最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三四三０號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 洪崇欽律師
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年二月二十五日第
二審更審判決（九十二年度重上更㈢字第二八七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢
察署八十八年度偵字第九三四六、一九一五三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係台中縣豐原市公所工務課之技士，負責台中縣豐原市違章建物之查報、公共設施用地徵收補償之查估、及公共工程拆除合法建築物剩餘部分就地整建申請案件之審核業務，為依據法令從事公務之人員。緣案外人林阿塗（即共同被告林瑞原之父）所有坐落台中縣豐原市○○段二三二號土地（重測前為同市○○○段六０三之四號土地），係台中縣豐原市○市○○道路之預定用地，林阿塗於民國七十年三月間，因見短期間之內，台中縣豐原市公所並無開闢道路計畫，乃依據「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」之規定，並立具經過台灣台中地方法院公證處認證，其內容載明：「……，建竣後倘有接獲政府開闢或其他設施使用通知，定在期限內絕無異言，不要求任何補償，拆除復原回歸政府屬實」等文字之切結書一件，向台中縣政府申請在上址建造一間鋼架造之臨時停車場（係一層建物，面積為一六一平方公尺），經台中縣政府審查許可，且經林阿塗僱工興建完成之後，台中縣政府乃於七十年六月二十四日以七０建都字第八七三一九號函核發上開臨時停車場之使用執照（即七０建都營使字第一三八八號臨時建築物使用執照）。嗣至七十七年至八十三年間，台中縣豐原市公所辦理該市第十之十四號計畫道路（即豐陽路）之新闢工程，林阿塗所有上開地號之土地，即屬前述計畫道路用地之徵收補償範圍，且於七十九年四月十二日被台中縣豐原市公所徵收。惟林阿塗之子林瑞原自七十年間起，即在上址經營「輪業汽車零件行」，從事各種汽車零件之買賣，其因見台中縣豐原市公所已於七十九年七、八月間，通知林阿塗須於八十年九月之前，自行將坐落上開被徵收土地上之臨時停車場無償拆除（否則該棟建物將遭查報拆除），致使該汽車修配廠不能在上址續行營業。為此，林瑞原乃於七十九年十二月底至八十年三月間，在其父所有坐落台中縣豐原市○○段一七六號之相鄰土地（重測前為同市○○○段六０三之三四號土地，後於八十年七月二十五日辦理所有權移轉登記為林瑞原所有）上面，僱工興建二層違章建築一棟（建物造價為新台幣四十三萬七千元），以便安置「輪業汽車零件行」汽車修配之機具。惟此棟新建之建物於建造時，並未申請取得建築許可文件。依照建築法第八十六條第一、二項之規定，其擅自建造之行為，主管機關可處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，必要時並得強制拆除該建築物；另擅自使用之行為，主管機關亦可處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續，其有同法第五十八條之情事之一者，並得封閉該建築物，限期修改或強制拆除。林瑞原因知如循建築法規定向台中縣政府申請建築物補照作業，將先被罰處自行建築及使用之罰款，並立即被勒令停止使用，且須先拆除不合規定之建物，再依補照程序委請建築師依規定設計、製圖申請建築執照及使用執照，將使其目前使用之營業面積減縮為不
足三坪，該「輪業汽車零件行」將無法續行經營，且拆除重建費用將損失甚鉅，而委請建築師另行設計申請補照亦將曠費時日，所造成之營業損失不貲，乃於八十年五、六月間，前往台中縣豐原市公所，向上訴人請求協助找尋最有利之解決方式，以使其能順利取得豐原市○○段一七六號土地上面違章建物之合法使用證明。上訴人在接受林瑞原之請託，並由林瑞原陪同至上址進行實地勘查之後，已知上開豐原市○○段二三二號土地與同市○○段一七六號係屬林阿塗所有不同地號之土地，且原先坐落在豐原市○○段二三二號土地上面之臨時停車場，亦將因此次徵收而全部拆除，另上開臨時停車場之建物，實際亦未跨建至豐原市○○段一七六號土地上面，亦即豐原市○○段一七六號土地上面並無上開臨時停車場之拆除剩餘建物，兼以上開豐原市○○段二三二號土地上面之臨時停車場亦屬林阿塗所有，林瑞原實無依據可依林阿塗所有上開豐原市○○段二三二號土地與地上建物被徵收及拆除之事實，請求在上開豐原市○○段一七六號土地上面，依據「台灣省拆除合法建築物剩餘部分就地整建辦法」之優惠規定聲請建造建物，詎上訴人為圖林瑞原取得上開免受罰鍰及拆除不合規定建物之不法之利益，擬藉前述第十之十四號道路闢建機會，由林瑞原以建物基地相連接方式，依「台灣省拆除合法建築物剩餘部分就地整建辦法」之規定，向台中縣豐原市公所申請在豐原市○○段一七六號土地就地整建乙棟二層鋼架造建物，並認為依就地整建方式可避免林瑞原前述損失，明知違背法令，仍與林瑞原（業經原審法院前審判刑確定）、及魏秀錦（業經原審法院前審判刑確定）基於在公務員職務上所掌之公文書為不實登載之犯意聯絡，推由知情之魏秀錦繪製建物設計圖、平面圖、立面圖、剖面圖、結構圖，及檢附前述座落博愛段二三二號土地臨時建物許可證，捏稱該棟違章建物為前述臨時建物拆除剩餘部分，據以向台中縣豐原市公所申請在豐原市○○段一七六號土地上面為就地整建。嗣上訴人即基於直接圖利林瑞原之意圖，在八十年七月三十日受理本件就地整建申請案後，明知違背法令，仍在其職務上所掌之「建造執照審查表」公文書之「現地勘察欄」之「建築基地位置與現況是否相符」、及「是否先行動工」項下，依序分別為「相符」、「否」之不實登載，足生損害於台中縣豐原市公所審查上開建造執照申請之正確性。當時擔任台中縣豐原市公所工務課課長之杜榮仁，即因此而於八十年七月三十一日核准上開建造執照之就地整建申請許可（即第八號就地整建許可）。上訴人後即另於八十年八月間，指導魏秀錦及林瑞原拆除該違章建物一樓佔用騎樓部分牆壁及遮蓋地界線上之窗戶，再由魏秀錦於八十年八月二十二日拍攝完工照片，供上訴人據以填製本案使用執照審查表，捏稱該棟建物為全新完工建物（八十年八月八日開工，同月二十一日完工），再簽由課長杜榮仁核發完工證明。林瑞原並因上訴人及魏秀錦之協助，使其所有坐落豐原市○○段一七六號土地上面之二層違章建物一棟，得以取得八十、九、二建都使字第六號完工證明，據以向台中縣稅捐稽徵處登記合法房屋稅籍及申請修理廠合法營業使用，因而免受主管機關依據建築法第八十六條之規定裁處罰鍰並勒令拆除不合規定建物，獲得至少五萬元以上之利益。上訴人並在偵查中，於法務部調查局台中縣調查站人員訊問時，自白其犯行等情。因而將第一審諭知上訴人無罪之判決撤銷，改判依想像競合犯關係論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決事實認定林瑞原係於八十年五、六月間，前往台中縣豐原市公所
，向上訴人請求協助找尋最有利之解決方式，使其能順利取得豐原市○○段一七六號土地上面違章建物之合法使用證明。但理由（二）⑵內卻引述林瑞原於調查站所供：「八十年三月間我即依甲○○之介紹而與魏秀錦電話聯繫……」等語為證，則其認定林瑞原向上訴人請求協助解決違章建築之時間，與所引述之理由，即屬不一；且事實僅記載上訴人由林瑞原陪同實地勘查，已知豐原市○○段一七六號土地上面無臨時停車場之拆除剩餘建物等情，至於上訴人何時陪同實地勘查，該一七六號土地上面是否有違章建築物，則未明白認定，詳細記載，不足資為適用法律之依據，均有違誤。㈡、原判決事實認定上訴人在其職務上所掌之「建造執照審查表」之「現地勘察欄」之「建築基地位置與現況是否相符」，及「是否先行動工」項下，依序分別為「相符」、「否」之不實記載，但理由欄就此等記載，何以認定為不實，並未說明其所憑之證據及認定之理由，遽論以公務員登載不實罪，自有理由不備之違誤。㈢、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，既以圖自己或其他私人不法利益，因而獲得不法利益，為其成立要件之一；而同條例第十二條就其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣（下同）五萬元以下者，有減輕其刑之規定。原判決事實僅認定林瑞原因上訴人之協助，使其所有二層違章建物一棟，得以取得完工證明，據以向台中縣稅捐稽徵處登記合法房屋稅籍及申請修理廠合法營業使用，因而免受主管機關依據建築法規定裁處罰鍰並勒令拆除不合規定建物，獲得至少五萬元以上之利益等情。對於該五萬元以上之利益，是否為不法利益，何以屬不法利益，及五萬元以上如何計算，均未明確認定，詳細記載，亦不足為適用法律之依據。又違反建築法第二十五條擅自建造及使用者，依同法第八十六條第一款第二款，固得各處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，但違章建築物擅自建造後，是否可因事後取得完工證明，向稅捐機關登記合法稅籍，而免受其之前擅自建造之罰鍰？其依據為何？而如因擅自建造受處罰，是否均裁處最高額建物造價千分之五十罰鍰？有無罰鍰之標準？凡此事項，攸關上訴人有無使林瑞原因而獲得不法利益，及實際獲得若干不法利益之事實，原審未詳加調查說明，遽行判決，猶嫌速斷，並有調查未盡及理由不備之違誤。㈣、想像競合犯，係指具備數個犯罪構成要件，基於一個意思並出於一個行為，而競合為一罪者，此乃刑法第五十五條所謂「一行為而觸犯數罪名」而言。依原判決事實所載，上訴人係在其職務上所掌之「建造執照審查表」，為不實登載，使台中縣豐原市公所工務課課長杜榮仁核准建照執照之就地整建申請許可等情，則上訴人為不實登載，與使杜榮仁核准許可，而使林瑞原獲得利益，並非同一行為，原判決論以想像競合犯，其法律見解，自屬可議。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 七 月 八 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 七 月 十四 日 Ａ