最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三四二七號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國九十
三年三月三十一日第二審更審判決（九十二年度上更㈡字第三三八號，起訴案號：臺
灣屏東地方法院檢察署八十三年度偵字第六八一號、八十五年度偵字第五二五二號、
第八七三七號、八十六年度偵字第一一五二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審判決關於上訴人乙○○違背職務收受不正利益、變造公文書及上訴人甲○○部分。改判依牽連犯，分別從一重論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利（處有期徒刑五年六月，褫奪公權三年）、乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利（處有期徒刑五年六月，褫奪公權三年）及公務員假借職務上之機會，故意變造公文書，足以生損害於公眾罪刑（處有期徒刑一年六月，應執行有期徒刑六年六月，褫奪公權三年）。甲○○之上訴意旨略稱：（一）原判決認定地政機關在處理祭祀公業土地處分案件時，涉及究應依土地法第三十四條之一第五項抑或依公業規約辦理之問題，自應審查該祭祀公業是否定有規約，但於理由內却未說明為此認定究係憑何地政法令或解釋，有判決理由不備之違法。況且內政部民國九十一年九月二十六日台內中地字第０九一００一四九四五號函已明示：地政機關為上開審核時，祇須依受理登記時，民政機關已備查之證明文件辦理，並無查明該民政機關核發准予備查之文件是否真實之義務，卷附臺灣省屏東縣佳冬鄉公所（下稱佳冬鄉公所）八十二年十一月十七日（八二）屏佳民字第七四三四號准予備查函暨屏東縣東港地政事務所（下稱東港地政事務所）七十年祭祀公業賴斗永申報檔業資料，均蓋有該等機關印信，俱屬公文書，甲○○予以採信，乃屬當然。至於佳冬鄉公所為何就未附公業規約之備查案准予備查，東港地政事務所何以遺失所保管之祭祀公業賴斗永規約，甲○○並不知情，原判決就上開有利之證據，未說明不予採納之理由，亦屬理由不備。（二）鈞院前次發回意旨所稱：「原判決（指更㈠審判決）於理由欄二、㈥以祭祀公業土地清理要點第二點、第十五點、第十九點規定，係針對祭祀公業管理人向民政機關申報土地時始有其適用，而地政機關在處理祭祀公業土地之處分案件時，則涉及應依土地法第三十四條之一第五項規定或公業規約辦理之問題，地政機關承辦人自應審查祭祀公業是否定有規約，以決定究竟應依據土地法第三十四條之一第五項規定或公業規約辦理，而為不利於乙○○、甲○○之認定。但證人即屏東縣政府地政科科員曾明俐於第一審證稱：地政機關係依當事人所提出之文件審查，如備查文件有提到規約，就依規約辦理，如未提到，地政機關並無義務審查有無規約。核與原判決上開
不利於乙○○等二人之論斷有別，似為有利於乙○○、甲○○之證據，原判決未說明何以不予採納之理由，有判決理由不備之違誤」，原判決對此仍置而不論，顯屬判決不載理由。（三）原判決事實欄雖認定：「林俊先、蕭好人（即蕭炳煌）、劉雪鳳基於共同之犯意聯絡，於八十二年底透過劉雪鳳邀集屏東縣枋寮地政事務所承辦土地登記業務之地籍股股長甲○○、職員乙○○，在屏東縣佳冬鄉○○村○○路一三二之三六號劉雪鳳住處等處，研商溝通如何規避祭祀公業規約而以土地法第三十四條之一規定處理本件土地，甲○○與乙○○已知賴斗永祭祀公業訂有管理規約，約定公業土地須得全體派下員同意始得處分。其後經林俊先提出規約遺失立切結書之方式辦理土地過戶」，但此為上訴人等所否認，原判決理由三、復認定劉雪鳳於法務部調查局屏東縣調查站（下稱屏東縣調查站）雖供稱：「由林俊先要我出面邀宴地政人員甲○○、乙○○人員多次（八十二年底），詳細時間、地點我已記不清，陳國隆、陳平光、蕭炳煌與我等人參加，席間談及前述土地過戶買賣一事，係由林俊先、蕭炳煌與甲○○、乙○○溝通」、「我記得曾在枋寮台汽客運站對面之高興海產店及林邊鄉海龍王餐廳與甲○○、乙○○二人聚餐，次數約在十次左右」、「每次需花費一萬（新台幣，下同）至二萬元不等，均由林俊先支付」，惟於檢察官偵訊時則供稱：「（問：跟甲○○、乙○○吃過幾次飯？）十次以下，這件案件可能是三至四次有，從接祭祀公業以來（這件），在枋寮、林邊這一帶，枋寮高興海產店、林邊海龍王，大約有一張桌子的人，甲○○、乙○○一起吃的有一、二次，還有很多次是慶祝地政節日他們二人皆在場」、「有些是四、五千元，高級的要萬把塊」、「（問：誰付賬）陳國隆、林俊先付款」，對於聚餐招待甲○○、乙○○之次數及何人付款，前後所供不一，已有瑕疵，嗣於第一審又改稱：沒有在枋寮海產站邀宴甲○○、乙○○等人，討論本件公業土地登記事宜，只是在佳冬拜拜時有邀他們來吃，但也沒有談及有關這件事（見原審卷二第四十二頁）；於上訴審則又稱：乙○○應該沒有來被我請客過，我沒有為此事招待過甲○○、乙○○他們，沒有招待飲宴之事等語，與前述在屏東縣調查站、檢察官偵查中所稱：是否宴飲亦不相同，是劉雪鳳前後供述，反覆不定，難遽信有宴飲之事；又證人陳平光於屏東縣調查站雖供稱：曾聽陳國隆，派下員賴賜深、賴其群等人提過，劉雪鳳之丈夫，曾多次招待枋寮地政事務所人員至各地地下舞廳飲宴，於上訴審亦證述：我當時是說”聽說”他們有去吃飯，但我確實沒有與甲○○、乙○○他們一起吃過飯，也沒有看過他們與劉雪鳳之丈夫溫森賢至地下舞廳飲宴各等語，足見證人陳平光在屏東縣調查站所證，係傳聞之詞，顯難為上訴人等受賄之不利認定。另理由二、㈠復載明：「劉雪鳳邀陳平光協助，陳平光提供過半數同意即可為之等意見經賴賜深等同意，即由陳平光與安誼公司負責人陳國隆接洽，由陳國隆各給付賴賜深等各一百萬元做為合建保證金，並以賴斗永祭祀公業管理人賴姚庚名義與安誼公司代表人陳國隆簽訂合建契約書，嗣因原管理人賴姚庚不同意，代書劉雪鳳與陳平光遂安排推派賴其群競選而成為新任管理人，賴其群即與賴賜深等承租戶及劉雪鳳、陳平光、陳國隆等人展開合建企畫之推展，並於八十二年七月十五日以每坪三萬二千元為價金簽訂二份土地買賣契約，並約定原八十一年二月十五日所簽訂之合建契約仍然有效，之後，賴其群、陳平光及劉雪鳳即出面，以解除三七五租約等事由，每戶可酌發吃茶費二十萬元及補償費等事由，取得全體派下員六十三人其中五十二人之同意，惟陳國隆於簽約後，因安誼公司其他股東退夥，無資力合建，遂另覓建商威龍公司負責人
林俊先、蕭好人頂讓上開合建契約及土地買賣契約，經賴其群同意後，並將上開合建契約書一份及土地買賣契約二份上之安誼公司改為威龍公司，代表人陳國隆改為林俊先、蕭好人，其後陳平光因故遭林俊先等人辭退，全案乃由林俊先、蕭好人與劉雪鳳繼續主導」，均足以證明係由陳平光、劉雪鳳、陳國隆主導，嗣再由林俊先、蕭好人、劉雪鳳繼續主導，並非與上訴人等研商或依上訴人之指示行事，原判決前開事實認定，與上引理由說明，不相適合，有理由矛盾之違法。（四）原判決既認定上訴人等於八十二年底並未接受劉雪鳳邀宴或於席間商議如何規避祭祀公業規約等事實，則依經驗法則，甲○○自無圖利劉雪鳳等人之動機可言。況且向張簡美香逕行取件辦理系爭土地移轉登記申請案之人，係乙○○，與甲○○無關，渠二人亦未因審查系爭土地移轉登記申請案有所接觸，甲○○複審該申請案，又僅依送審資料依法審閱，而系爭申請案所附佳冬鄉公所七十年屏佳鄉民字第一一０四三號函雖記載祭祀公業賴斗永有組織規約，但甲○○對此已供稱：「（問：你們複審及初審所看的資料是否一樣？）一樣，除非到我這一關有需要再補件進來，我有時自己通知當事人補件，但也會告訴初審的承辦員，有時會叫初審人員通知當事人補件，本件移轉及抵押是連件一起遞進來的，東西就如扣案資料，只有四０三中的第一四四頁｜二一０頁的土地登記申請書謄本等文件及切結書是一月十九日早上補上來的，補進來的東西我有給乙○○看，其他所有的東西都是遞件時就存在的」、「我就是看到第十七頁的公文有提到組織及管理規約，我才問這是什麼東西，劉雪鳳才告訴我沒有規約，並說我不相信的話，他請管理員寫切結書，切結書送來，因為中間提到佳鄉民字第一一０四三號證明書，我才叫她去申請原始文件謄本出來看，她申請回來的即是第一四四頁｜第二一０頁之文件，其中一七七頁只有【組織及管理】又沒有提到如何處分土地，所以我們才准予登記」、「複審叫當事人補件時，一定會告訴初審的人，因為要補件，就是表示初審有缺失，如果沒有補進來時，就會交初審的人駁回」，而上訴審就前開四０三證物之第十七頁文件質問乙○○時，乙○○亦供稱：「如果是釘在一起，可能是我當時疏忽了」，則系爭申請案所附佳冬鄉公所七十年屏佳鄉民字第一一０四三號函內雖提及「管理及組織規約」，但該祭祀公業派下員變動准予備查文（即佳冬鄉公所八十二年十一月十七日（八二）屏佳民字第七四三四號函）所附副件內，却無「管理及組織規約」，乙○○復供認係依據上開准予備查函認定祭祀公業賴斗永並無規約，乃依祭祀公業土地清理要點第十九條規定辦理系爭土地移轉登記事宜。況且依佳冬鄉公所上開准予備查函，既堪認定該祭祀公業無規約，甲○○本可逕行認定祭祀公業賴斗永並無規約，惟受理複審時，因對該祭祀公業有無規約發生疑問，為慎重計，乃再向代書劉雪鳳詢問該公業究竟有無規約，據告稱無規約，並提出該公業管理人賴其群書具公業規約遺失作廢切結書，甲○○為明真相，又命申請人向屏東縣東港地政事務所（下稱東港地政事務所）申請該公業七十年間申報原始資料影本提出供參，此乃合理正當之審核行為，殆無疑義，嗣因東港地政事務所核發之申報檔案資料中亦未附該公業規約，甲○○始認定祭祀公業賴斗永並無規約，准按祭祀公業土地清理要點第十九條，依土地法第三十四條之一第五項規定，複審通過核准辦理系爭土地移轉登記，而上開准予備查函及申報檔案資料，均係公文書，甲○○予以採信，乃理所當然。若甲○○與乙○○有原判決所認定之圖利犯行，其逕可依劉雪鳳遞送之文件資料，迅速核准辦理系爭土地所有權之移轉登記手續，何庸通知補件？原判決認為甲○○通知補件之行為係為掩
飾犯罪，有違經驗法則。（五）甲○○於八十二年底並未接受劉雪鳳邀宴或於席間商討如何規避祭祀公業規約等情，既為原判決所認定，則依經驗法則，甲○○自無違法圖利劉雪鳳等人之動機，更無與他人共謀圖利之犯意聯絡可言。況依乙○○供稱：「我只認識劉雪鳳，我是初審，當天他們一直催我，叫我幫忙先校對」、「（問：為何改公文書上的日期？）因蕭炳煌他們拜託我，確實有幾人我不記得，記得還有林俊先他們，在當天下班前來找我，我在未校對前就日期填上」，亦未提及與甲○○有何犯意聯絡之情。再依其供稱：「我是依八十二年佳冬鄉公所備查文件未載有規約事宜，所以我未審查規約，亦未認定沒有規約」，則甲○○在複審時，因發現規約存否有疑問，乃詳加審閱，此並為乙○○初審時未及注意者，益足認甲○○無圖利之意圖，亦未與他人有何犯意聯絡。原判決置上開有利於甲○○之事證於不顧，於事實不明之情況下，遽爾為甲○○有罪之認定，有認定事實不依證據及理由不備之違法。（六）乙○○在初審時並未發現祭祀公業賴斗永有規約，係甲○○於複審時發現該公業是否有規約存疑，乃再加詳查，嗣因信任上揭佳冬鄉公所准予報備函及東港地政事務所公文，始令劉雪鳳囑其夫溫森賢補具切結書釋疑後，准予辦理該公業土地之所有權移轉登記，並無所謂甲○○明知該公業仍有規約之情形。而乙○○於偵審中亦一再供稱：伊辦理初審時，不知有規約之事；於第一審復供稱：「切結書我毫不知悉，我沒有與甲○○研究切結書，切結書是【辛】在複審時臨時補進去的，我初審時沒有這份」，甲○○又供稱：「八十三年一月十九日，我請【溫】去東港地政務所調原始資料，我有跟乙○○說過此事，這是我唯一與乙○○談過的事」，顯見乙○○於法務部調查局屏東縣調查站（下稱屏東縣調查站）偵訊錄影帶內顯示：「（問：有關切結書沒有規約部分，你有跟課長研究？）點頭說有」，應係指甲○○於複審時將申請人補件資料告訴乙○○之事，而非伊二人事前即研究以書具切結書之方法，規避規約，況且乙○○在原審已否認有該部分供述。原審置有利於甲○○之上開事證於不顧，又未於判決理由內敘明不採之理由，有理由不備之違法。（七）原判決理由內以甲○○所為造成機關之國家賠償乙節，為量刑審酌事項之一，惟判決屏東縣枋寮地政事務所（下稱枋寮地政事務所）應負國家賠償責任之臺灣屏東地方法院民事判決，認事用法均有錯誤，已經提起第二審上訴，自不得以該民事判決作為認定本案事實之依據。乙○○之上訴意旨略稱：（一）原判決事實認定：「林俊先、蕭好人、劉雪鳳基於共同之犯意聯絡，於八十二年底透過劉雪鳳邀集屏東縣枋寮地政事務所承辦土地登記業務之地籍股長甲○○、職員乙○○在屏東縣佳冬鄉○○村○○路一三二之三六號代書劉雪鳳住處，研商溝通如何規避祭祀公業規約，而以土地法第三十四條之一規定處理本件土地」，理由內則說明：「證人溫森賢證稱：【（問：前述土地買賣，由何人曾前往你家佳冬鄉○○村○○路一三二之三六號協調有關事宜？】有代書陳平光、郭麗霞、買主陳國隆、林俊先、蕭炳煌、介紹人謝阿福、地主賴賜染及枋寮地政人員甲○○、乙○○等人皆曾前往我家」，惟乙○○與劉雪鳳夫妻及其他買賣關係人，均不相識，既無來往，亦無接觸，劉雪鳳住處究在何處，更無所悉，上開事實完全係溫森賢捏造，原審對上情未調查明白，有應調查之證據未予調查之違法。（二）原判決援引乙○○在屏東縣調查站供稱：「賴斗永祭祀公業確實有規約，惟當時該申請案係規避有規約的限制，所以由我跟課長甲○○相互研究後，同意該案申請人以遺失規約立下切結書，收件辦理過戶」、「（問：前述土地案件申請人既然書立遺失規約之切結書，顯示本案確
有規約存在，你及課長甲○○審查時為何不要求申請人補送規約或重新依程序變更規約送審，竟於短時間內收件、初、複審完竣，甚且違法認定該切結書可以代理規約的效力，其原因為何？）沒有任何原因，是我自己甘願」。惟乙○○在屏東縣調查站未為上開供述，該筆錄記載與事實不符，無證據能力。（三）陳光平在偵查中係供稱：「是林俊先發現該祭祀公業七十年規約第六條處分財產方式須派下員全體同意方得處分，所以不得使用土地法第三十四條之一各項規定，陳國隆發現這個問題，他就找我去討論此問題，我跟劉雪鳳到臺北請教專人，得到答案是除非變更規約，否則就不能用土地法第三十四條」、「我曾多次到陳國隆、劉雪鳳家中，曾多次提到辦理過戶移轉之事宜，且我一再告訴他們，有公業規約就必須依規約，無規約則須依土地法第三十四條之一辦理」，於第一審復供稱：「有天陳國隆打電話叫我過去，說林俊先發現公業有規約，要我與劉雪鳳、林俊先至臺北市地政處找主任秘書吳火焜及一位律師研究如何處理，得到結論是要開派下員大會，要經全體派下員同意才能變更規約，不可以遺失切結辦理」；陳國隆在第一審又供稱：「確實有為了公業土地規約之事，請陳平光、劉雪鳳、林俊先至臺北市地政處向主任秘書及臺北某律師請教有關土地法第三十四條之一適用問題」，足見渠等上開供述，均係針對林俊先等人赴臺北向人請教規約及土地法第三十四條之一適用問題，不足採為認定乙○○明知祭祀公業賴斗永有規約之證據，原判決竟採納陳光平、陳國隆上開供述為不利於乙○○之定，有證據上理由矛盾之違法。（四）甲○○在屏東縣調查站乃供稱：「前述土地過戶前，蕭炳煌、劉雪鳳、林俊先、陳平光等人沒事先與我商量如何過戶事宜」、在偵查中復供稱：「未與本人研究過」。乙○○於偵查中亦供稱：「我與劉雪鳳沒有接觸，該案補什麼資料，我不知道，遺失規約切結書怎麼來的，我不知道，我不知道有規約，我在調查處有頭暈現象，前述所言不是我的意思，誰的意思我不知道，未與劉雪鳳討論過，亦沒有與他們吃過飯」，均與乙○○於屏東縣調查站偵訊錄影帶內顯示：「（問：有關切結書沒有規約部分，你有跟課長研究？）點頭說有」不同，足見該偵訊錄影帶所呈現之情形是否與事實相符？其真實性如何？均待查明。而系爭土地所有權移轉登記申請案係分由乙○○辦理，已經證人張簡美香證述在卷，乙○○係第一次審查該類案件，由於在法令判斷及事實認知上之誤差，乃認為如果有規約，案件內應會有一張大張的規約書，但該案卷內無此規約書，因此未注意有無備查文件。至於八十二年度准予備查文件，係甲○○於偵查庭外告訴乙○○，乙○○始知悉。況且該申請案相關人員眾多，乙○○花費四小時始完成初審，送交甲○○複審。而依甲○○在偵審中、證人蔡慧琍在屏東縣調查站、張簡春香於偵查、劉雪鳳在屏東縣調查站之供述，足以印證卷附規約遺失切結書，於乙○○初審時並不存在，該紙切結書係甲○○複審時指示劉雪鳳連同向東港地政事務所調取之登記資料一併補送，並由劉女之夫溫森賢直接交予甲○○，甲○○始終未將劉雪鳳及其夫溫森賢補送之資料，交由乙○○閱覽，自堪證明乙○○始終未與甲○○研究同意以規約遺失立切結書之方式，辦理系爭土地所有權移轉事宜。否則劉雪鳳於送件時理應一併檢送，甲○○亦不會在未知會乙○○之情況下，私下要求劉雪鳳補送。乙○○於屏東縣調查站偵訊錄影帶內呈現之舉動，有明顯瑕疵，自難採信。（五）乙○○長期患有精神官能憂鬱症，常伴有妄想、意念飛躍、判斷理解力障礙等症狀，此並經原審法院囑託高雄市凱旋醫院鑑定屬實。惟屏東縣調查站自八十五年四月十二日上午九時起約談乙○○，至同日下午六時十五分始移送臺灣
屏東地方法院檢察署，歷經九小時疲勞訊問，乙○○精神狀態已不堪負荷，根本缺乏正常記憶及理解能力，當時對調查員之訊問已呈現焦慮、妄想、判斷力障礙等狀況，完全不了解偵訊內容，再依上訴審勘驗屏東縣調查站偵訊錄音帶，乙○○已向調查員表明精神狀態不好、腦筋不很清楚、有精神官能症容易焦慮等語，再細繹錄影帶內容，乙○○復一直強調：「當時不知道有規約」、「我真的不知道」、「我真的不知道以前有規約」、「有規約我怎敢蓋章」，且供稱：「我不敢確定有跟課長研究以規約遺失，以切結書辦理」，且頻頻以手拭額頭、摸後頭部、仰頭，凡此均顯示乙○○確有疲勞之態，則屏東縣調查站八十五年四月十二日訊問乙○○錄影帶顯示之偵訊情形，根本無證據能力，不得採為論罪之基礎，詎原判決僅截取該錄影帶之片段，遽認乙○○就切結無規約乙事，與甲○○曾事先研究過，其採證於法有違。（六）乙○○於八十七年一月二十日上班後，因前天傍晚匆促校簿、校狀，注意力差，唯恐該日校簿、校狀作業有疏失，為求慎重，乃重新翻閱申請書查對，適時發現少部分尚未校對完畢，而登載人員又有登記遺漏及錯誤之情形，乃更正自己登載之校簿、校狀及他人登載之用印時間，於更正前並向甲○○報備，至於領狀時間一併更正，則係依甲○○指示辦理，此已經乙○○於八十三年四月二十八日供稱：「因押錯時間才修改」，核與枋寮地政事務所主任陳培源在屏東縣調查站證稱：「乙○○曾向我表示押錯日期而塗改，重新押日期」相符。則乙○○基於業務完整，符合正確作業流程，而對有權更改之申請書內關於校簿、校狀之時間，加以修正，自非無權變造，至於用印、交狀時間之修正，乃為配合整個作業流程；況依枋寮地政事務所慣例，乙○○亦可逕予更正。原判決未察，就此論乙○○以變造公文書罪，有應於審判期日調查之證據未予調查、判決不適用法則及適用法則不當之違法。（七）本件土地所有權移轉登記手續，非乙○○一人所能獨力完成，證人蔡慧琍、許宜宏亦曾參與，許宜宏在偵查中復供稱：「因為第三課課長周慶淵跟我說祭祀公業買賣當事人從臺北下來，叫我留下為他服務，免得他再跑」，可見許宜宏當時亦係基於服務民眾，於下班後仍辦理用印業務，乙○○縱令有不法意圖，若無蔡慧琍、許宜宏配合亦無法成事，其翌日更正申請書內之校簿、校狀、用印、交付時間，全因細心，發現登記錯誤所致，並無變造公文書之動機，原判決就乙○○、蔡慧琍、許宜宏共同便民之舉，獨認係乙○○為避免被懷疑移轉登記程序異常快速，而推論乙○○該部分行為又犯有變造公文書罪，有認定事實不依證據之違法。（八）賴賢勤等人於八十三年以存證信函及陳情書，向枋寮地政事務所阻止系爭土地辦理所有權移轉登記乙案，非乙○○處理，乙○○毫不知情，卷內亦無任何證據足證乙○○已獲悉上情，張簡美香偵查中供稱：「一月二十四日歸檔前，申請書並未有立可白更正之事」，乃供述錯誤，原判決逕以賴賢勤等人於八十三年一月二十日向臺灣屏東地方法院檢察署提出告訴乙事，以擬制、推測之詞，猜測乙○○更正申請書記載之行為，乃為圖掩飾犯罪，另行起意所為，有適用法則不當及不適用法則之違法各等語。
惟查原判決依憑乙○○在屏東縣調查站供認：「賴斗永祭祀公業確實有規約，惟當時該申請案係規避有規約的限制，所以由我跟課長甲○○相互研究後，同意該案申請人以遺失規約立下切結書，收件辦理過戶」、「（問：前述土地案件申請人既然書立遺失規約之切結書，顯示本案確有規約存在，你及課長甲○○審查時為何不要求申請人補送規約或重新依程序變更規約送審，竟於短時間內收件、初、複審完竣，甚且違法
認定該切結書可以代理規約的效力，其原因為何？）沒有任何原因，是我自己甘願」、於偵查中供承：伊變更本件土地登記申請書上校簿、校狀、書狀用印、交付發狀之時間等語、告訴人賴賢勤、賴賢勉、賴東海、賴學明、賴鑑昌之指述、第一審共同被告賴秀蘭、賴和忠、賴賢霖、陳平光之供述、第一審共同被告賴其群、賴賜深、劉雪鳳、林俊先一致供認：祭祀公業賴斗永於八十三年一月六日召開派下員大會時，渠等均在場等語、上訴審共同被告劉雪鳳、證人溫森賢在屏東縣調查站、陳平光於偵查中、陳國隆在第一審不利於上訴人等之供述、證人曾明琍、張簡美香、蔡慧琍、許宜宏、陳有東、蘇福祥、賴姚庚之證言、上訴審勘驗乙○○屏東縣調查站偵訊錄影帶呈現：「（問：有關切結書沒有規約部分，你有跟課長研究﹖）點頭說有」等情狀、卷附之合建契約書影本、土地買賣契約書影本、祭祀公業賴斗永派下員臨時大會記錄影本、派下員座談會記錄影本、規約影本、公業管理人變更備查申請函影本、推舉書影本、罷免書影本、系爭土地所有權移轉登記申請案卷全卷暨所附佳冬鄉公所七十年十二月五日屏佳鄉民字第一一０四三號函影本等證據資料，分別認定上訴人等有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人等否認犯罪之辯解，認均非可採，分別予以指駁、說明。復列舉證據及理由，分別說明祭祀公業賴斗永定有規約，該公業土地之處分或設定負擔，應依規約辦理、卷附佳冬鄉公所八十二年十一月十七日（八二）屏佳鄉民字第七四三四號派下員變更准予備查函，不足為有利於上訴人等之認定，及乙○○事後擅自更改系爭土地所有權移轉申請書內「校簿」、「校狀」、「書狀用印」、「交付發狀」之時間，足以生損害於該公文書流程管理、歸檔公文之正確性。從形式上觀察，原判決並無認定犯罪事實不憑證據、採證違背證據法則、應於審判期日調查之證據未予調查、理由不備、證據上理由矛盾、不適用法則或適用法則不當等違背法令之情形。乙○○上訴意旨（六）、（七）、（八）對原判決理由內已詳細說明之事項，徒憑己意，再為單純事實上爭辯，自非合法之第三審上訴理由。至於證人蔡慧俐、許宜宏雖曾負責系爭土地所有權移轉登記案之登簿、繕狀或書狀用印、交付發狀等公務，惟渠等並不負責該案之審查，自難據渠等曾負責上開公務，即遽認渠等就本件犯罪與乙○○有何犯意聯絡，要難執渠等配合從速完成登簿、繕狀、書狀用印、交付發狀等公務，即為乙○○有利之認定。乙○○上訴意旨（七）另執蔡慧俐、許宜宏亦配合從速辦理登簿、繕狀、書狀用印、交付發狀等公務，指摘原判決認定其有變造公文書之犯行，有認定事實不依證據之違法，顯屬誤會。再依原判決理由說明，乃依憑祭祀公業土地清理要點第二點、第十五點、第十九點規定，認定祭祀公業如定有規約，處分公業土地或設定負擔，即應依規約辦理，在無規約之情況下，始得依土地法第三十四條之一第五項規定辦理。並據之說明地政機關在審查祭祀公業土地處分或設定負擔登記申請案時，因涉及究應依規約、抑或依土地法第三十四條之一第五項規定辦理該案，承辦人員自應審查該祭祀公業是否定有規約，並無理由不備及無證據認定事實之違法。至於佳冬鄉公所八十二年十一月十七日（八二）屏佳民字第七四三四號准予備查函，乃就該公業派下員變更乙事，通知准予備查，原判決以：「每次變動經申請民政機關准予備查函，係針對變動事項所為，並非有關該祭祀公業之全部准予備查事項，不能以其中一份准予備查函，即認定該祭祀公業是否有規約存在，應就全部准予備查文件，作全面檢視後始能判斷」，說明上訴人等執前開派下員變更准予備查函，辯稱：不知祭祀公業賴斗永有規約云
云，難以採信，乃事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。甲○○上訴意旨（一）據此指摘原判決理由不備、無證據認定事實，顯非依據卷內資料而為主張。至於內政部九十一年九月二十六日台內中地字第０九一００一四九四五號函釋明：「有關祭祀公業派下員變動或管理人選定後，業經依上揭清理要點規定，由民政機關准予備查後，嗣後地政機關受理登記時，自應依民政機關備查證明文件，據以審查登記案件」，乃針對祭祀公業派下員或管理人變更之情況，受理不動產登記之機關，應如何辦理登記而言，與本案情形不同，尚難比附援引。甲○○上訴意旨（一）另執該函釋指摘原判決理由不備，顯屬誤會。再者原判決係以陳平光之供述、證人曾明俐證稱：「地政機關係依當事人所提出之文件審查，如備查文件有提到規約，就依規約辦理，如未提到，地政機關並無義務審查有無規約」，與系爭土地所有權移轉申請案卷第十七頁所附佳冬鄉公所七十年十二月五日屏佳鄉民字第一一０四三號函影本已記載祭祀公業賴斗永有組織規約及該規約約定，該祭祀公業處分公業土地，須經全體派下員同意等證據，相互印證，認定該公業處分土地或設定負擔，應依規約辦理。就本院前次發回意旨指摘理由不備乙節，復已詳加說明，甲○○上訴意旨（二）仍執證人曾明俐上開證述，指摘原判決理由不備，自非依據卷內資料而為主張。又告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院原得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決以劉雪鳳、溫森賢在屏東縣調查站分別供稱：「由林俊先要我出面邀宴地政人員甲○○、乙○○人員多次（八十二年底），詳細時間、地點我已記不清，陳國隆、陳平光、蕭炳煌與我等人參加，席間談及前述土地過戶買賣一事，係由林俊先、蕭炳煌與甲○○、乙○○溝通」、「以遺失規約切結書方式辦理前述土地過戶，係林俊先、蕭炳煌與甲○○、乙○○溝通」（劉雪鳳部分）、「（問：前述土地買賣，由何人曾前往你家佳冬鄉○○村○○路一三二之三六號協調有關事宜？）有代書陳平光、郭麗霞、買主陳國隆、林俊先、蕭炳煌、介紹人謝阿福、地主賴賜染及枋寮地政人員甲○○、乙○○等人皆曾前往我家」（溫森賢部分），與乙○○在屏東縣調查站供稱：「賴斗永祭祀公業確實有規約，惟當時該申請案係規避有規約的限制，所以由我跟課長甲○○相互研究後，同意該案申請人以遺失規約立下切結書，收件辦理過戶」、「（問：前述土地案件申請人既然書立遺失規約之切結書，顯示本案確有規約存在，你及課長甲○○審查時為何不要求申請人補送規約或重新依程序變更規約送審，竟於短時間內收件、初、複審完竣，甚且違法認定該切結書可以代理規約的效力，其原因為何？）沒有任何原因，是我自己甘願」、而上訴審勘驗乙○○屏東縣調查站偵訊錄影帶發現：「（問：有關切結書沒有規約部分，你有跟課長研究？）點頭說有」，及系爭土地所有權移轉登記申請案卷內所附佳冬鄉公所七十年十二月五日屏佳鄉民字第一一０四三號函影本，已記載祭祀公業賴斗永有組織規約等證據資料，相互印證，認定上訴人等審查系爭土地所有權移轉登記申請案時，已知悉祭祀公業賴斗永有組織規約。至於劉雪鳳與前開部分相異之供述（即供稱：「我記得曾在枋寮台汽客運站對面之高興海產店及林邊鄉海龍王餐廳與甲○○、乙○○二人聚餐，次數約在十次左右」、「每次需花費一萬至二萬元不等，均由林俊先支付」、「（問：跟甲○○、乙○○吃過幾次飯？）十次以下，這件案件可能是三至四次有，從接祭祀公業以來（這件），在枋寮、林邊這一帶，枋寮高興海產店、林邊海龍王，大約有一張桌子的人，甲○○、乙○○一
起吃的有一、二次，還有很多次是慶祝地政節日他們二人皆在場」、「有些是四、五千元，高級的要萬把塊」、「（問：誰付賬）陳國隆、林俊先付款」、「沒有在枋寮海產站邀宴甲○○、乙○○等人，討論本件公業土地登記事宜，只是在佳冬拜拜時有邀他們來吃，但也沒有談及有關這件事」、「乙○○應該沒有來被我請客過，我沒有為此事招待過甲○○、乙○○他們，沒有招待飲宴之事」），原判決不予採納，核屬事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，不容任指為違法。而該判決理由所稱：「由陳平光、劉雪鳳、陳國隆主導，嗣再由林俊先、蕭好人、劉雪鳳繼續主導」，乃意指系爭土地所有權移轉登記申請案係先由陳平光、劉雪鳳、陳國隆主導，嗣再由林俊先、蕭好人、劉雪鳳繼續負責，非謂渠等就此從未與上訴人等研商或接受上訴人等指導。甲○○上訴意旨（三）、（四）、（五）、（六）或執此指摘原判決事實認定，與援引之理由說明，不相適合；或就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭辯；或就事實審法院證據證明力自由判斷職權之合法行使，任指為違法；乙○○上訴意旨（二）空言主張伊在屏東縣調查站未為上開供述，該筆錄記載與事實不符，俱非合法。至於甲○○雖辯稱：「（問：你們複審及初審所看的資料是否一樣﹖）一樣，除非到我這一關有需要再補件進來，我有時自己通知當事人補件，但也會告訴初審的承辦員，有時會叫初審人員通知當事人補件，本件移轉及抵押是連件一起遞進來的，東西就如扣案資料，只有四０三中的第一四四頁｜二一０頁的土地登記申請書謄本等文件及切結書是一月十九日早上補上來的，補進來的東西我有給乙○○看，其他所有的東西都是遞件時就存在的」、「我就是看到第十七頁的公文有提到組織及管理規約，我才問這是什麼東西，劉雪鳳才告訴我沒有規約，並說我不相信的話，他請管理員寫切結書，切結書送來，因為中間提到佳鄉民字第一一０四三號證明書，我才叫她去申請原始文件謄本出來看，她申請回來的即是第一四四頁｜第二一０頁之文件，其中一七七頁只有【組織及管理】又沒有提到如何處分土地，所以我們才准予登記」、「複審叫當事人補件時，一定會告訴初審的人，因為要補件，就是表示初審有缺失，如果沒有補進來時，就會交初審的人駁回」，惟依該申請案所附之佳冬鄉公所七十年十二月五日屏佳鄉民字第一一０四三號函影本所載，祭祀公業賴斗永向佳冬鄉公所申請公告及發給派下員全員證明書時，確曾檢送管理及組織規約（見該申請案卷第一六一頁），而該案卷所附劉雪鳳經甲○○通知後補送之土地管理人變更登記申請書，乃為該公業管理人改選，於七十一年三月二十三日辦理管理人變更而提出，顯非該公業財產之原始登記文件。況且該公業為前揭管理人變更登記申請時，亦檢具上載該公業有組織規約之佳冬鄉公所七十年十二月五日屏佳鄉民字第一一０四三號函影本，作為附繳證件（見該登記案卷第一四四頁、第一六一頁、第一六二頁），則由甲○○通知劉雪鳳補送之上開文書，亦足認該公業定有組織規定，據之無從為有利於甲○○之認定。原判決認定甲○○通知劉雪鳳補件意在卸責，於經驗法則無違。甲○○上訴意旨（四）另執此指摘原判決採證違法，自非合法。又枋寮地政事務所確已因上訴人前開行為，經臺灣屏東地方法院判決應賠償祭祀公業賴斗永三億元，有該院八十六年度重訴更字第四號民事判決影本乙份在卷可按（見原審卷第二宗第七七頁至第九五頁），原審以此為量刑審酌事項之一，既未違法，亦非以上開民事判決作為認定上訴人等犯罪之證據。甲○○上訴意旨（七）以此指摘原判決違背法令，顯屬誤會。次查證人溫森賢在原審已供稱：「（問：調查站筆錄是否
出於你自由意識陳述？）當時是自由意識下陳述」（見原審卷第二宗第一五一頁），原審審判長於審判期日復提示溫森賢作證筆錄，命上訴人等辯論，則原判決採納經合法調查之溫森賢在屏東縣調查站之供述，作為判決之基礎，乃事實審法院就證據證明力自由判斷職權之合法行使，並未違法。乙○○上訴意旨（一）空言主張溫森賢之證述係其所捏造，並據之指摘原審有應調查之證據未予調查之違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。再者屏東縣調查站訊問乙○○之調查筆錄內，確有乙○○供稱：「賴斗永祭祀公業確實有規約，惟當時該申請案係規避有規約的限制，所以由我跟課長甲○○相互研究後，同意該案申請人以遺失規約立下切結書，收件辦理過戶」、「（問：前述土地案件申請人既然書立遺失規約之切結書，顯示本案確有規約存在，你及課長甲○○審查時為何不要求申請人補送規約或重新依程序變更規約送審，竟於短時間內收件、初、複審完竣，甚且違法認定該切結書可以代理規約的效力，其原因為何？）沒有任何原因，是我自己甘願」之記載（見偵查卷第一宗第二四九頁背面、第二五０頁），而上訴審勘驗八十五年四月十二日屏東縣調查站調查員偵訊乙○○之錄影帶，其勘驗結果認：「乙○○當時無疲憊現象」、「另一位調查員進入偵訊室房間，問乙○○：【有關切結書沒有規約部分，你有跟課長研究？】乙○○點頭說有」、「乙○○於勘驗時稱：【當時狀況還好】」、「調查員看完內容問乙○○：【規約遺失，以切結書辦理，是什麼意思？】，乙○○說：【沒有規約以切結書辦理意思一樣】」（見上訴審卷第二宗第一八五頁至第一八七頁），則該次勘驗既已明確發現乙○○有：「（問：有關切結書沒有規約部分，你有跟課長研究？）乙○○點頭說有」之言詞及舉動，原審審判長於審判期日，復以提示並告以要旨之方式，命上訴人等就該等筆錄之記載表示意見，乙○○、甲○○均答稱：「沒有意見」（見原審卷第二宗第一六三頁、第一六四頁）；而上訴審先後二次勘驗乙○○該日偵訊錄影帶，又發現乙○○「無疲憊現象」，且祇有「抬頭」、「仰頭」、「以手摸後頸」等動作，並無失憶、判斷理解障礙或完全無法理解偵訊內容之情形。況且上訴審囑託高雄市凱旋醫院就乙○○實施精神鑑定，該院僅認為乙○○「有時」會有失憶或判斷理解障礙，但就治療記錄，尚未發現有妄想、誇大現象，有該院九十年二月二十二日高市凱醫成字第０七四九號函暨所附之精神鑑定書在卷可按（見上訴卷第三宗第一七四頁至第一七八頁）。則原判決採納乙○○上開供述及上訴審勘驗屏東縣調查站偵訊乙○○錄影帶之結果，作為判決之基礎，乃事實審法院就證據證明力自由判斷職權之合法行使，並未違法。乙○○上訴意旨（四）、（五）執此指摘原判決採證違法，顯非適法。又上開勘驗結果，既未勘驗得乙○○上訴意旨（二）所主張之事實，其上訴意旨（二）執伊在屏東縣調查站未供稱：「賴斗永祭祀公業確實有規約，惟當時該申請案係規避有規約的限制，所以由我跟課長甲○○相互研究後，同意該案申請人以遺失規約立下切結書，收件辦理過戶」、「（問：前述土地案件申請人既然書立遺失規約之切結書，顯示本案確有規約存在，你及課長甲○○審查時為何不要求申請人補送規約或重新依程序變更規約送審，竟於短時間內收件、初、複審完竣，甚且違法認定該切結書可以代理規約的效力，其原因為何？）沒有任何原因，是我自己甘願」云云，指摘原判決採證違法，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。至於原判決援引陳光平、陳國隆分別供稱：「是林俊先發現該祭祀公業七十年規約第六條處分財產方式須派下員全體同意方得處分，所以不得使用土地法第三十四條之一各項
規定，陳國隆發現這個問題，他就找我去討論此問題，我跟劉雪鳳到臺北請教專人，得到答案是除非變更規約，否則就不能用土地法第三十四條」、「我曾多次到陳國隆、劉雪鳳家中，曾多次提到辦理過戶移轉之事宜，且我一再告訴他們，有公業規約就必須依規約，無規約則須依土地法第三十四條之一辦理」「有天陳國隆打電話叫我過去，說林俊先發現公業有規約，要我與劉雪鳳、林俊先至臺北市地政處找主任秘書吳火焜及一位律師研究如何處理，得到結論是要開派下員大會，要經全體派下員同意才能變更規約，不可以遺失切結辦理」（陳平光部分）、「確實有為了公業土地規約之事，請陳平光、劉雪鳳、林俊先至臺北市地政處向主任秘書及臺北某律師請教有關土地法第三十四條之一適用問題」（陳國隆部分），意在以此與系爭土地所有權移轉登記申請案卷內所附佳冬鄉公所七十年十二月五日屏佳鄉民字第一一０四三號函影本記載祭祀公業賴斗永有組織規約等語，相互印證，認定祭祀公業賴斗永定有組織規約，該公業辦理土地所有權移轉登記不得以遺失規約方式處理，並無證據上理由矛盾之違誤。乙○○上訴意旨（三）以此指摘原判決採證違法，自非合法之第三審上訴理由。綜上所論，本件上訴人等之上訴，均屬違背法律上之程式，皆應駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 七 月 八 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 張 清 埤
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 七 月 十三 日 Ｂ