最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三四０九號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
六樓
右上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年三月十八
日第二審判決（九十二年度少連上重訴字第一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察
署九十年度偵字第五九三四、七０八六號，九十一年度偵字第四六二號），提起上訴
，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定陳玉蘭（另案審理中）係翁來旺妻子，翁來旺於民國八十五年一月間至八十九年九月間，先後向國泰人壽保險股份有限公司投保原判決附表所示之「終身壽險」及「平安保險」。九十年一月間，陳玉蘭與其同居人石錦興（另案審理中）起意殺害翁來旺以詐領保險金，乃央請張太興、林慶富（均另案審理中）代覓殺手。張太興、林慶富遂於同年六月中旬某日，介紹上訴人即被告甲○○與陳玉蘭、石錦興認識，由陳玉蘭告以殺害翁來旺之計畫，但報酬部分則未談妥。同年六月二十一日下午六時許，石錦興駕車搭載陳玉蘭至台南縣白河鎮五汴頭二十之四號蔡俊雄之住處，與張太興、林慶富及被告會合，共同商議以槍殺方式謀害翁來旺，但就提供行兇槍枝者之報酬，仍未達成協議。適因林慶富前受黃騰禕（已於八十九年七月二日死亡，經不起訴處分確定）之託，寄藏美製九二制式貝瑞塔手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）一支及同口徑制式子彈五發、九二制式貝瑞塔手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）一支及同口徑制式子彈五發；陳玉蘭等人即擬由林慶富提供槍枝作案。九十年六月二十七日下午，張太興、林慶富至台南縣歸仁鄉○○村○○○街五十二號藏槍處，取出美製九二制式貝瑞塔手槍（槍枝管制編號0000000000，含彈匣一個）及子彈五發；石錦興則駕車搭載陳玉蘭由台南縣白河鎮南下，於同日下午三、四時許至台南縣永康市○○○路「肯德基」速食店，與張太興、林慶富及被告見面，共同謀議由被告持槍殺害翁來旺，約定被告之報酬為新台幣（下同）一百五十萬元，林慶富為三十萬元。謀議既定，張太興、林慶富於同日下午四時許，攜帶該槍、彈前往台南縣永康市○○○路二０三巷十六號交予被告。翌（二十八）日下午三時十分許，林慶富駕車搭載被告前往蔡俊雄住處停留，至二十九日零時許，再前往台南縣鹽水鎮某處，由被告換騎機車，尾隨林慶富駕駛之小客車，於同日凌晨一至二時許，抵嘉義縣義竹鄉仁里村三二五號翁來旺住處旁，林慶富停車後搖下車窗，指示被告如何從翁來旺之臥室窗戶開槍，被告即將機車停放在翁來旺臥室圍牆外，再循圍牆與房屋間之小弄趨近翁來旺之臥室，自窗外向內窺探，確定翁來旺在床上睡覺，乃按殺人計畫，將手槍伸入紗窗缺口，朝翁來旺接續射擊五發子彈。被告開槍時，疏未注意翁來旺身旁尚睡有兒童翁○○（八十一年十一月八日出生），致一併擊中翁○○。其中翁來旺被擊中四發子彈，分別由右肩鎖骨部，肩向下七公分，中線向右六公分（槍彈創一），左上臂後方、肩向下七公分（槍彈創二），右上臂後方、肩向下十三點五公分（槍彈創三），右上臂後方，肩向下六公分（槍彈
創四）射入，再從左後頸部、肩向上七公分，中線向左三公分（槍彈創一），右上臂後方、肩向下七公分（槍彈創三），左上背部（槍彈創四）射出，一彈嵌於左肩上方皮下組織，中線向左十七公分處（槍彈創二），致翁來旺頭頸部及上肢多處槍創，出血性休克死亡。另一發子彈則擊中翁○○，自其頭部右枕部，頭頂向下九公分，左耳道向上九公分，左耳道向後六公分射入，從頭部左頂部，頭頂向下一公分，中線向左五公分射出，翁○○亦因頭部右枕部槍創而死亡等情。爰撤銷第一審之判決，改判論處被告共同殺人（累犯）罪刑。固非無見。
惟查：㈠刑事訴訟法第二百八十八條第三項規定，除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之。此項被訴事實之訊問，旨在使被告有辯明犯罪嫌疑之機會，及陳述有利於己之事實，屬被告行使防禦權最重要之一環，依刑事訴訟法第三百六十四條規定，亦為第二審之審判所準用，乃事實審法院於審判期日應踐行之法定程序之一。倘事實審法院審判長於調查證據程序完畢後，疏未就被告之被訴事實逐一予以訊問，或僅朗讀或提示起訴書或第一審判決書以代替訊問，無異剝奪被告防禦權之行使，抑且有害於公平審判及程序正義，其基此有瑕疵之審判程序所為之判決，自有判決不適用法則之違背法令。原判決論被告以刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，非屬適用簡式審判程序之案件，但稽之原審審判筆錄，審判長僅於調查證據程序進行中，訊問：「提示檢察官起訴書及原審判決書，你有何意見？（提示並告以要旨）」，迨調查證據程序完畢後，即諭知：「本案調查證據完畢開始辯論，請檢察官論告。」等語（見原審卷第二四九頁至第二五０頁），疏未就被告上訴範圍內之被訴事實詳加訊問，使其有辯明犯罪嫌疑之機會，及陳述有利於己之事實，遽為判決，依上開說明，顯屬違誤。㈡原判決謂案發現場經履勘結果，翁來旺臥室外九點七公尺處，有一盞水銀燈，由被告架槍窗戶位置望入屋內，雖有一格鐵窗寬度之光線照在床頭，但未照到床上模擬之模特兒頭部；縱取下窗戶紙板，屋外燈光仍無法照到床上之模特兒（見原判決第二十二面第十三行至第二十三面第二行），因認被告辯稱其於開槍射殺翁來旺時，未看到兒童翁○○之語，係屬實情，堪以採信。惟事實欄則認被告趨近翁來旺之臥室，自窗外向內窺探，確定翁來旺在床上睡覺，乃按計畫將手槍伸入紗窗缺口，朝翁來旺接續射擊五發子彈等情（見原判決第四面第十二行至第十三行）。倘若無訛，被告既「自窗外向內窺探」，並已「確定」翁來旺睡於床上，始行開槍，則當時該床上睡有二人，是否不能同時辨識？尚非無疑。且被告在偵查中供稱：「……來到翁來旺住處，林慶富手指翁來旺臥室的窗戶，叫我過去，窗戶有破洞，臥室內有一小黃燈，亮著有看到翁來旺躺在床上，沒有看到翁○○，我朝翁來旺開五到六槍……」等語（見五九三四號偵查卷影本第二十八頁正、背面），倘翁來旺臥室內確有一盞「亮著」之小黃燈，其室內似非全然黝暗不明，能否謂被告「確定」翁來旺睡於床上時，無法看到兒童翁○○亦同睡於該床上？亦有疑竇。實情如何，仍應究明釐清，始足為判決之基礎。㈢被告在警詢中供稱：「於九十年六月初，張太興及林慶富到我住處找我要殺人，賺取保險金，因係殺人案件，且對象是小孩子，一男一女，約十餘歲，故我堅決反對……後來因張太興、林慶富、陳玉蘭等三人告訴我，對象換成翁來旺，即使不殺他，他明年也會因病死亡……」等語（見同上偵查卷影本第六十六頁）。如果不虛，被告對於詐取保險金部分，與陳玉蘭等人有無犯意聯絡及行為分擔？亦有深入探求之餘地，乃原判決對此卷證資料，未置一詞斟酌論
列，併有可議。檢察官及被告上訴意旨分別指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 七 月 七 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 魏 新 和
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 七 月 八 日 Ａ