臺灣嘉義地方法院民事判決 106年度勞簡上字第2號
上 訴 人 遠東機械工業股份有限公司
法定代理人 莊國輝
訴訟代理人 黃文力律師
被上訴人 林明學
訴訟代理人 邱創典律師
邱皇錡律師
丁詠純律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國106
年3月7日本院嘉義簡易庭105年度嘉勞簡字第14號第一審判決提
起上訴，經本院於106年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）原審判決認定上訴人對被上訴人所為之懲戒解僱行為不合 法，其認事用法顯有違誤：
1.被上訴人於民國（下同）105年7月13日上午8點左右因上 訴人員工劉鎮維受主管委託找被上訴人要抽調人力，但被 上訴人不讓劉鎮維抽調人力，理由為「要抽調人力，也要 找比他大職務的人」，劉鎮維打電話告知江生和副課長（ 肝癌末期，已去世），江生和副課長遂找被上訴人要抽調 人力作切管作業，當時被上訴人口氣不好的向江生和說「 你就在那走來走去就好了，不是很爽嗎？或者去辦公室吹 冷氣，不然你就去死一死好了。」等語侮辱江生和。後來 劉華萍課長來，知道此事，就將被上訴人指派支援線外工 作。近中午時，劉華萍課長未在支援地方看到被上訴人， 現場只剩一名外勞在切管，劉華萍課長在現場找不到被上 訴人，遂到裁切股請許瀚升轉告被上訴人中午上班找他（ 指劉華萍課長）。中午上班時，劉華萍課長等不到被上訴 人分派工作，遂到裁帶機找被上訴人，被上訴人不在那兒 ，後來看到被上訴人坐在切管機那邊，就指派被上訴人去 21產線支援。以上有江生和副課長親筆書寫之文件以照片 檔傳送至公司之照片（當時癌末住院治療）及公司調查記 錄、證人劉華萍原審之證述等可證。
2.105年7月14日，當日裁帶機全日維修，在接近下午5時， 劉華萍課長至裁帶機要找被上訴人交代工作，卻找不到被 上訴人，亦不知道被上訴人人在哪裡。而被上訴人自己於 調查時亦稱到辦公室告知課長要去裁帶機支援，後來我自
行跑去22高週波那邊，也沒做什麼。然22產線之許介星卻 說沒看到被上訴人在22產線，不知道被上訴人當時在做甚 麼。則被上訴人顯有擅自離開工作崗位之情，以上有調查 記錄、證人劉華萍、許介星原審之證述等可證。 3.105年7月15日，上訴人公司主管考量整體人力調度，早上 8點通知被上訴人到21通pipe內屑、吊pipe，被上訴人卻 不遵從指令。現場人員許介星於當日上午8點多、9點多、 10點多前後三次向被上訴人告知通pipe內屑指令，後來李 協理也有去跟被上訴人講，但被上訴人還是不聽從現場之 工作指令工作，被上訴人於調查時亦稱「這是事實，我今 天沒有聽指示自己去站在那邊學習」，以上有調查記錄、 證人許介星原審證述等可證。
4.就被上訴人上開行為，上訴人調查後，於105年7月19日公 告並告知被上訴人懲處結果。1.105年7月13日被上訴人於 工作時間未在原指派的工作站工作，擅離工作岡位。調派 人力過程溝通中，對單位主管有重大侮辱，奚落主管之言 語。（依工作規則第十一條第二項暨第五十六條第六項工 作時間內擅離崗位，記大過乙次）；2.105年7月15日被上 訴人未聽從指示，擅自決定在其他產線學習，經該事業單 位最高主管指派工作連續警告三次，該員仍不理不睬，不 聽從上級之領導指揮，嚴重挑戰公司授予主管之領導威嚴 。（依工作規則第五十六條第六項，工作時間內擅離崗位 ，記大過乙次；暨工作規則第五十五條第一項對上級指示 或有期限之命令處理不當，記大過乙次；暨工作規則第五 十六條第十二項其他重大違規行為者，記大過乙次。）； 3.依勞基法第十二條第二項暨第四項暨工作規則第四十九 條第二項懲罰規定，逕於解僱，並自2016年7月19日生效 ，被上訴人當日知悉解僱後，隨即辦理離職手續。 5.原審判決以「足認105年7月13日證人劉華萍指派原告支援 剪管工作後，原告有依指示前往，所謂接近午休時找不到 人，僅係極短暫時間不知原告人在何處，顯難認等同『擅 離工作崗位』，至於同日下午原告雖忘記找證人劉華萍報 到，但劉華萍親自至剪管處找到原告時，原告仍繼續從事 上午剪管工作，並於工作結束後再依指示至21號機支援， 故證人劉華萍總結稱該日原告有依指示前往工作站工作等 語（原審卷第176頁），準此，縱認證人劉華萍確有在接 近午休時找不到原告，或原告下午未準時向劉華萍報到之 事實，然其緣由或可能出於轉達之誤，或原告一時疏忽所 致，但被告據此援引工作規則第11條第2項指原告擅離工 作崗位，記大過一次，已難謂非屬過當。」，惟按被上訴
人於調查時表示「快接近中午12點多時，pipe剩3支還沒 剪就跟外勞說等下午再弄，自行回裁帶機。中午我回去裁 帶時，許瀚升有告訴我課長找我，但午休起來我沒注意到 」，顯見並無原審所認定之「或可能出於轉達之誤」之情 ，至於原審判決之「或原告一時疏忽所致」，審酌許瀚升 於午休前確有告知被上訴人中午上班時（即中午1點）去 找主管劉華萍，而被上訴人任職於上訴人有聽從指揮服勞 務之義務，而劉華萍中午上班要被上訴人找她，是要分派 下午之工作，被上訴人又身為上訴人之幹部（股長），在 時間緊密相連（午休時間為1小時），又是下午要工作之 事，豈能以一時疏忽交代，原審判決之認定顯有違誤。另 上午近中午時，劉華萍課長確實看不到被上訴人在應工作 之地點，工作時間中未在工作地點工作，擅離工作崗位之 情明確，且上訴人懲處係以被上訴人於工作時間未在原指 派的工作站工作，擅離工作崗位。調派人力過程溝通中， 對單位主管有重大侮辱，奚落主管之言語。（依工作規則 第11條第2項暨第56條第6項工作時間內擅離崗位，記大過 乙次），並未分別就重大侮辱記一大過，就擅離工作崗位 記一大過，而是合計一大過，既然原審判決認為就重大侮 辱記一大過屬適當之處分，則上訴人就重大侮辱、擅離工 作崗位合記一大過，自無原審判決認定過當之處分之情。 6.原審判決另以「末查，針對105年7月15日被告公司主管許 介星指派原告至21產線通內屑，前後3次，原告均未聽指 示，堅持在21產線高週波學習等情，則為原告所不否認， 雖原告事後辯稱係因手肘舊傷發作才沒有去通內屑云云， 然原告事發當時，從未表明手肘舊傷無法工作，甚至在被 告公司調查時，亦未提出此說法，僅表明『這是事實，我 今天沒有聽指示去站在那邊學習』等語，故被告據此以被 告不聽從主管指揮，不服從領導，挑戰主管領導威嚴，依 工作規則第55條第1項記原告大過一次，堪稱合理之懲戒 手段；倘逾此範圍為更嚴重之處分，本院認即有過度之虞 。綜上，從105年7月13日至同年月15日原告在被告公司違 反工作規則之情節以觀，應僅符合記二大過之程度，然被 告在105年7月15日短暫調查後，逕在同年月19日一次宣告 記原告三大過，並予解僱，顯然屬過當的懲戒處分，難認 符合勞基法第12條第1項第4款規定。」。惟按105年7月15 日被上訴人確實於該日8點、9點、10點間前後三次不遵從 現場主管許介星之工作指示，且擅自跑到其他產線觀看學 習，然被上訴人為上訴人公司基層主管，公然在產線抗命 ，已嚴重違反職場倫理且會對基層員工帶來不好的示範，
另上訴人並未要讓被上訴人學習其他產線之技術，被上訴 人卻堅持要在其他產線學習，此更嚴重侵害上訴人之指揮 監督權及營業技術，被上訴人更是在產線其他員工可共聞 共見之場所公然抗命不工作且公然自行在他產線觀看學習 技術，如此嚴重之行為，原審竟認僅能記一大過，顯有違 誤；另被上訴人前後三次抗命且拒絕主管要其離開觀看學 習處，仍堅持要在高週波處觀看如何調整昆輪等技術，原 審判決認為時間密接而綜合評價為同一事件，上訴人亦無 法接受，蓋若因一時情緒，在經過一個小時通常即可冷靜 ，然被上訴人在經過一個小時後，現場主管從新再下達一 次工作指令及要求離開高週波產線等，被上訴人仍置之不 理，已非屬時間密接，原審判決顯然不當。若依原審判決 之見解，等同認為被上訴人對於指揮不動而不工作且觀看 其他產線技術員工，情節尚非屬嚴重，且多次之抗命等非 行，只能認定一次，顯然違反論理法則及經驗法則（第一 次抗命，其後遵守，情節較輕微；第一次抗命、第二次抗 命，第三次遵守，情節較嚴重；第一次抗命、第二次抗命 、第三次仍抗命，情節最嚴重），上訴人實難甘服。（二）按「勞動基準法第十二條第一項第二款所稱之「重大侮辱 」，固應就具體事件，衡量受侮辱者（即雇主、雇主家屬 、雇主代理人或其他共同工作之勞工）所受侵害之嚴重性 ，並斟酌勞工及受侮辱者雙方之職業、教育程度、社會地 位、行為時所受之刺激、行為時之客觀環境及平時使用語 言之習慣等一切情事為綜合之判斷，惟端視該勞工之侮辱 行為是否已達嚴重影響勞動契約之繼續存在以為斷。」（ 最高法院92年度台上字第1631號判決要旨參照），本件被 上訴人為碩士學歷、職位為股長，於工作上自應為基層員 工之表率，卻對於一個肝癌末期之上級主管，因人力調度 之事，不遵從上級之人力調度指示，反以言語「叫他去死 一死」等侮辱主管，自屬重大侮辱行為。
（三）次按「勞動基準法第十二條第一項第四款規定，勞工有違 反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終 止契約。所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得 僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為 決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已 難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係， 且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當， 方屬上開勞動基準法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規 行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事 業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職
時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之 程度之衡量標準。」（最高法院97年度台上字第2624號判 決要旨參照），本件被上訴人身為公司基層主管，本就應 遵守工作規範並為基層員工之楷模，而勞工至上訴人公司 工作，本就應服從公司之指揮調度從事工作，並以工作獲 取報酬，工作與報酬乃處於對等之地位，以被上訴人碩士 之學歷、至上訴人公司已工作六年有餘，並擔任基層主管 之工作資歷，自無不曉之理。本件考量被上訴人為被告公 司之基層主管，對公司相關規定均已詳知，且對被上訴人 下工作指令者為廠務主管，現場為生產線有基層員工在場 ，被上訴人竟不服從指令工作，反而離開應工作地點，擅 自在別的產線觀看學習，經廠務主管許介星於當日8點多 、9點多、10點多三次對被上訴人下達工作指令並警告被 上訴人應依指令工作，後來上訴人公司之李協理亦有向被 上訴人要求依指令工作，被上訴人仍不依指令工作，並擅 自決定在高週波處學習，已嚴重影響上訴人公司對於人員 之調度及嚴重戕害被告之指揮監督權，抗命之場所為生產 線之公開場所，且次數多達4次，被上訴人仍故意不依指 令工作、仍執意要在上訴人沒有要被上訴人學習之高週波 觀看學習，上訴人之指揮監督權業已無法貫徹，自屬重大 違反勞動契約、工作規則，此時上訴人予以記三次大過並 加上前述之重大侮辱行為核計一大過，累計達四大過並終 止勞動契約，自有理由。
（四）本件被上訴人上開各行為，105年7月13日有擅離工作崗位 並對單位主管江生和副課長有重大侮辱，奚落主管之言語 ；105年7月15日未聽從指示，擅自決定在其他產線學習， 經現場廠務主管指派工作連續警告三次，該員仍不理不睬 ，不聽從上級之領導指揮，嚴重挑戰公司授予主管之領導 威嚴，顯見被上訴人全無職場工作倫理，對於工作規則視 為無物，層層相累，應認確屬情節重大。且被上訴人於10 5年7月19日知悉解僱後，應認知其行為之嚴重性並認同上 訴人解雇有理，才會辦理離職手續，步言，縱依原審判決 認定上訴人對被上訴人記二大過為合理適當，則依上訴人 之工作規則（於96年10月19日奉嘉義市政府府社資字第 0960057852號函同意核備）第49條第2項第3款「記大過二 次解僱」，亦屬工作規則解僱之事由，上訴人依「依勞基 法第十二條第二項暨第四項暨工作規則第四十九條第二項 懲罰規定，逕於解僱」符合法律規定，原審判決認定上訴 人對被上訴人所為之懲戒解僱行為不合法，其判決顯有違 誤，應予廢棄。承上所述，本件上訴人終止系爭勞動契約
合法有效，則依勞動基準法第12條規定，上訴人自得不經 預告終止，且依同法第18條規定，被上訴人不得請求給付 資遣費，故被上訴人請求給付資遣費自無理由。原審判決 認定「被告非法解僱原告，已該當違反勞工法令致損害勞 工權益之情事，故原告主張依前述規定，不經預告單方終 止與被告間勞動契約，合於勞基法第14條第1項第6款規定 ，且依同條第4項規定得向雇主即被告請求資遣費。」， 認事用法顯有違誤。
（五）三節獎金為上訴人公司恩惠性給予，不能納入薪資計算， 原審判決予以納入計算，顯有違誤：
1.按勞動基準法施行細則第10條第1項第3款規定「本法第二 條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款 以外之給與。…三、春節、端午節、中秋節給與之節金。 」是以春節、端午節、中秋節給與之節金，依法不屬於勞 動基準法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與 範圍內。
2.被上訴人於到職之初，上訴人公司人員有告知對於年節獎 金得預支，被上訴人要求預支，並簽有年節獎金預支申請 表（見原審被證七），依其內容「公司之年節獎金為每年 的春節、端午節及中秋節三個年節發放予同仁之年節獎金 ，但居於本人的規劃運用，擬向公司申請於每月二十五日 先行預支此年節獎金。並經人事單位確認核可後正式生效 。」是以關於三節獎金確非勞務之對價，屬上訴人公司恩 惠性之給予，而依被上訴人之申請以每月預支方式發放， 不能納入薪資計算。
3.原審判決以「查本件被告所謂「年節獎金預支」，依其所 提薪資資料以觀（本院卷第215-220頁），從原告99年4月 任職起迄105年7月離職止，被告均按月給付，顯見該「年 節獎金預支」具有給與之經常性甚明；又該「年節獎金預 支」金額，從99年開始逐年調漲，隨著原告任職部門及升 任主管職務不同，「年節獎金預支」從每月5,000元調漲 至105年3月每月8,800元（詳附表三），顯見該「年節獎 金預支」為工作之對價，隨著原告年資、職務之不同，「 年節獎金預支」金額亦相應調升，顯與勞基法施行細則第 10條規定之年終獎金，應指不具確定性或經常性給與之性 質不同，故被告以「年節獎金預支」方式，規避平均工資 之計算，自屬脫法行為，本院認所謂「年節獎金預支」應 計入平均工資之計算。」
4.惟按三節獎金依勞動基準法施行細則第10條第1項第3款規 定本就排除在勞動基準法第二條第三款所稱之其他任何名
義之經常性給與範圍外，不納入薪資計算。又三節獎金的 給與會因勞工薪資、職位而有不同，其性質與年終獎金相 同，故會隨著被上訴人任職部門及升任主管職務而有增加 ，此乃肯定員工貢獻之恩惠性給予，年終獎金也是相同情 形，原審以此認定是脫法行為，顯有違論理法則、經驗法 則，並有判決不適用勞動基準法施行細則第10條第1項第3 款規定之違法。
5.承上所述，既然三節獎金不能納入薪資計算，則上訴人並 無少提撥勞工退休金之情，自無原審所認定應補提勞工退 休金3萬2306元之義務，原審判決就此顯有違誤。（六）並聲明：1.原判決不利上訴人部分廢棄。2.上廢棄部分， 被上訴人在第一審之訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回 。3.上訴費用及第一審廢棄部分訴訟費用均由被上訴人負 擔。
二、被上訴人答辯以：
（一）被上訴人於105年7月13日、14日並無上訴人所指擅離崗位 或不聽從公司指示工作之情形：
1.證人劉華萍105年12月15日到庭接受原審法官詢問105年7月 13日兩造發生爭執時之細節時證稱：「我就先調原告去別 的單位支援，原告就去我們指派的剪管的地方」、「我知 道那個工作應該一個早上會結束，所以我在中午快接近休 息時，我到那個工作站找原告，只看到要教他的一個外勞 在那裡，我又再到裁帶組找他，也找不到，我請許翰升轉 知原告，說下午一點上班我在找他，請他來找我，我要再 指派工作給他」、「後來他人在切管那邊，我有問原告說 ，許翰升沒有告訴你，我在找你嗎，他說他忘記了，我跟 原告說你把這邊的工作作一個結束後，要到21號機做支援 的動作」等語，可知當日上午被上訴人與江生和副課長對 人力抽調意見不合時，經證人劉華萍調度被上訴人後，被 上訴人確實遵守指令到其指示之單位工作，在中午休息後 之下午一點之際，雖忘記找證人報到，但約一點初證人找 到被上訴人後，又指派被上訴人到21號機支援，故被上訴 人事實上確實有在當日上午遵照指示剪管、下午依指示到 21號機支援，並無擅離職守或不遵守上訴人調度之情形。 2.次於同年月14日，被上訴人所屬裁帶股全日維修，證人劉 華萍證稱：「21號機同事何雅亭帶原告13號機時，13號機 的股長認定說暫時不需要人力，所以原告三點多時他上來 ，說他原要回去裁帶股…因為7月14日那天裁帶機是全日維 修，所以沒有生產，我不知道那台機台維修那麼久，我問 許翰升，他說他沒見到原告…隔天原告自己說他去高週波
那邊」【105年12月15日言詞辯論筆錄第4頁】、「（原告 訴訟代理人問：7月13、14日你們抽調原告去，一開始你 們請原告去21號機，原告有無配合去？）他有到那個工作 站。」【同日筆錄第6頁】等語甚詳，足見被上訴人起初 受上訴人調度先至13號機支援，是13號機股長認定該處不 需額外人力，被上訴人始告知證人欲回其所屬之裁帶股， 而裁帶機當日又全天維修，被上訴人方至高週波機學習。 其經過非如上訴人虛構之擅離職守云云，蓋被上訴人固有 職務之裁帶股因裁帶機全日維修而無業務，遵照指示至21 號機，又被21號機同事帶往13號機，後因13號機該處不需 人力而返回，在在可見是被上訴人配合上訴人同事或主管 之調度，上訴人不明究理反歸咎被上訴人「擅離職守」， 顯與證人所述之情節不符，自難認被上訴人有何不遵守公 司指示或工作規則之情。
3.原判決勾稽兩造之陳述與證人劉華萍之證詞，認：「原告 有依指示前往，所謂接近午休時找不到人，僅係極短暫時 間不知原告人在何處，顯難認等同擅離工作崗位」、「劉 華萍親自至剪管處找到原告時，原告仍繼續從事上午剪管 工作，並於工作結束後再依指示至21號機支援，故證人劉 華萍總結稱該日原告有依指示前往工作站工作等語，準此 ，縱認證人劉華萍確有在接近午休時找不到原告，或原告 下午未準時向劉華萍報到之事實，然其緣由或可能出於轉 達之誤，或原告一時疏忽所致，但被告據此援引工作規則 第11條第2項指原告擅離工作崗位，記大過一次，已難謂 非屬過當。」，亦認上訴人主張之105年7月13、14日被上 訴人不遵守指示、擅離崗位乙情並非事實，從而被上訴人 就此部分並無違反上訴人之工作規則或勞基法任何規定， 亦不得以此為由主張其得不經預告終止勞雇關係，洵屬的 論。
（二）105年7月13日被上訴人因江生和副課長片面背棄原人力抽 調之協議而與其口角爭執，並非基於與公務無關之私人事 務，且上訴人全無任何其他替代性之懲處手段即遽然終止 兩造勞動關係，不符無預告終止之最後手段性原則，該終 止之意思表示於法不合，難謂有效：
1.被上訴人與已歿之江生和副課長原已開會協調決定抽調裁 帶股外勞「那多」，但105年7月13日江生和卻臨時要求調 度「阿曼多」，藉故刁難被上訴人。此觀證人劉華萍證稱 「我問過江生和，江生和說可能阿曼多要比那多適合」【 105年12月15日言詞辯論筆錄第4頁】一語可知原本協議之 調派人選為那多，當日臨時出爾反爾改調派阿曼多乙節屬
實。
2.上訴人再三主張被上訴人向江生和辱稱「你就在那走來走 去就好了，不是很爽嗎？或者去辦公室吹冷氣，不然你就 去死一死好了」云云，並舉其被證三翻拍照片為據。然查 ，該照片之真正自原審至今屢為被上訴人否認，上訴人迄 今又未提出原本以供核實，本難逕認為真。更何況徵諸實 際，不論是證人劉華萍或被證三處理紀錄，所有之人事物 等相關證據不但都在上訴人之手中，且基於上訴人基於公 司對所屬職員之人事上或經濟上支配權，其如何粉飾真正 之員工關係處理紀錄或所謂江生和手寫信，無人可以得知 ，故請鈞院依民事訴訟法第353條第1項規定命上訴人提出 原本，以供鈞院審酌。
3.退步言之，縱認被上訴人有對江生和說上開言語（假設句 ，被上訴人否認），核其原因起於江生和擅自變更抽調人 選，被上訴人作為裁帶股股長，有責任控管人力與業務配 置，始會與江生和發生爭執，此亦係為公司業務而起，並 非私人恩怨。而查依上訴人自己制定之工作規則，並非沒 有其他如警告、降調、記過等替代性懲處手段加以排解， 此觀被證二工作規則手冊第六章第49條第二項懲罰種類， 明文規定有警告、記過、降調等先行、較輕微之懲處手段 ，參酌證人劉華萍所述被上訴人平日工作表現還不錯乙情 ，足認對在職超過六年、表現良好之資深員工，竟因與主 管一次工作上口頭糾紛，就未經較輕微之處分而直接解僱 ，顯與最高法院再三揭櫫之不預告終止權應符合最後手段 性之意旨背道而馳，自難認被上訴人有對主管重大侮辱之 行為，基此上訴人片面終止兩造勞動關係，於法未合，自 不生效。
（三）至於105年7月15日被上訴人未依上訴人要求至21產線通內 屑之原因，則係因被上訴人甫於7月13、14日遭上訴人臨 時調派從事原本不屬其業務範圍內、較為粗重之工作，導 致其原本罹患之右側肘部外側上髁炎（俗稱之網球肘）發 作，無法作業始形成無法遵守公司指示工作之表象結果， 非無正當理由。上訴人罔顧此係基於其不當調度被上訴人 始導致其舊疾復發之前因，僅取其藉口不遵守指示之後果 ，一次給與被上訴人三大過解職，原審認此顯然不符比例 原則而未達違反工作規則情節重大，並無違誤。上訴人主 張被上訴人105年7月15日不遵守指示至產線內履行清理內 屑等工作，實際上並無因網球肘疼痛而無法工作之情形， 被上訴人所提診斷證明書並非當時之診斷書云云（鈞院卷 第78頁筆錄）。然查，被上訴人於原審105年11月25日民
事聲請調查證據狀檢附之二紙戴德森醫療財團法人嘉義基 督教醫院（下稱嘉基醫院）診斷證明書分別載明：病患（ 即被上訴人林明學）因右側肘部外側上髁炎（俗稱之網球 肘）於2016年4月23日、2016年5月7日至骨科門診就診； 病患因右肘痛，於105年7月23日、7月27日及8月3日來院 門診，建議避免搬提重物，以利病情恢復。可見被上訴人 於本件爭執（105年7月13日至15日）發生前之4、5月，即 已至嘉基醫院就診右手網球肘之病痛，至7月13日因上訴 人惡意抽調被上訴人使其操作粗重之工作而舊疾復發，被 上訴人乃在7月23日後分別就醫三次，其就診紀錄明顯有 例行性及延續性，並非事後臨訟編纂。上訴人縱容管理階 層片面破壞被上訴人依職權與其他課室安排人力之協議， 不明究理歸責於被上訴人，無視身為勞工之被上訴人其健 康與安全，至為不該，現仍故意爭執被上訴人診斷證明書 所載病情，尤見不當。
（四）上訴人主張其自行頒佈之工作規則第六章考核與獎懲之第 49條關於獎懲之項目第3款定有「記大過：記大過二次解 僱」之規定，被上訴人105年7月13日及15日違規行為可記 二之大過，由上訴人片面解僱云云，於法無據，不得援引 為片面終止勞動關係之理由：
1.姑不論上訴人之工作規則前後錯亂，自行於第二章僱用及 解雇之第11條第21款規定「一年中記大過累計滿三次未經 功過抵銷者」，上訴人始得不經預告逕予解僱，與第49條 第2項第3款規定前後相互矛盾牴觸，令上訴人之勞工無所 適從，上訴人僅取其有利之部分斷章取義，不足為憑。 2.該工作規則乃上訴人片面制定，其內容仍不得違反強制或 禁止規定，亦即，上訴人工作規則之規定若與勞基法規定 牴觸，自屬無效。而查，勞基法第12條第1項第2、4款規 定均以為其要件，並非勞工有任何侮辱長官或與雇主之工 作規則稍有不符，即任由雇主憑一己之意決定勞工之去留 ，最高法院屢屢強調解釋上應以系爭之具體事項，客觀上 已難期待僱主採用解僱以外之懲處手段而繼續其勞雇關係 為斷，亦即需符合最後手段性（95年度台上字第2465號判 決、97年度台上字第825號判決、97年度台上字第2624號 判決要旨均足供參照)。
3.觀諸上訴人所謂之工作規則第49條第2項第3款規定之「記 大過：記二大過二次解僱」，其不分情節輕重，規定得由 上訴人以二大過處分將員工解僱，明顯不符勞基法明定「 情節重大」之要件，亦將最高法院再三強調解僱應具備最 後手段性之要求是若無物，殊與勞基法第1條規定開宗明
義保障勞工權益之意旨不符。是上訴人工作規則第49條第 2項第3款規定得記被上訴人二大過後逕予解僱，違反勞基 法之強行規定，自屬無效。上訴人主張其得按該規定片面 終止二造勞雇關係云云，於法無據。
（五）上訴人所辯三節獎金以每月預付之方式仍屬恩惠性給與， 不得計入平均工資云云，然最高法院已闡明縱為勞僱雙方 約定名為三節獎金之經常性給與，仍屬工資，其所辯自無 可採：
1.按「給付是否屬工資，應依一般社會通常之觀念，視該給 付是否具有勞務對價性及經常性，作為判斷之標準，給付 名稱則非所問。而年終獎金，應僅指不具確定或經常性給 與性質之年終獎金而言。倘雇主依勞動契約、工作規則或 團體協約之約定，對勞工提供之勞務約定應於一定時期反 覆給付固定金額，此固定金額為勞工工作某一段時間之對 價，縱名為年終獎金，亦不失其為工資之性質。」最高法 院104年度台上字第613號判決要旨足供參照。判斷某項給 付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社 會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇 主對勞工提供之勞務反覆應為之給與，無論其名義為何？ 如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取 得之對價（報酬），即具工資之性質。同院105年度台上 字第220號判決要旨再度重申此旨。
2.準此，被上訴人自99年起自上訴人固定受領長達超過六年 之每月薪資中均明確包括所謂三節獎金預付之金額，此觀 原證九即被上訴人六年來薪資交易明細表明顯可見每月被 上訴人固定收受三筆薪資轉帳甚明，不論上訴人如何拆解 薪資結構、分別冠以如何名目，被上訴人每月向上訴人服 勞務因而受領每月三筆薪資長達六年餘，自99年至105年7 月離職之期間內，被上訴人每月服勞務而取得之對價薪資 逐年增加，乃不爭之事實，顯係因其服務年資而調整，該 項給付與被上訴人提供勞務之間，顯有時間上、制度上之 經常性，核屬上開最高法院判決再三指稱不論名義為何、 是否經勞雇雙方約定，顯係勞工每月服勞務而取得之對價 ，性質上為勞基法之工資無誤。
3.更何況，上訴人所舉被證七年節獎金預支申請表，其內容 為上訴人統一製作命不特定多數員工簽署之定型化文書， 被上訴人為一介勞工，豈有與集團資產上百億之上訴人議 約之能力？上訴人至今猶侉言此係被上訴人要求每月預支 ，更足見其為最高法院96年台上字第2741號判決【被上訴 人原審追加起訴狀第10頁參照】所指規避工資計算之調整
薪資結構手法，不足為取！上開同院104年度台上字第613 號判決更直指勞雇雙方約定之獎金給與若具經常性，亦屬 工資，不因名稱為獎金而異其性質，從而，上訴人辯稱其 將三節獎金以每月工資之方式預付被上訴人乃應被上訴人 所請，不得列入工資云云，顯無理由。
（六）基上說明，原判決認被上訴人並無勞基法第12條第1項第2 、4款之情形，上訴人未經預告片面終止兩造勞雇關係於 法不合，因而為上訴人敗訴之判決，並無違誤，且三節獎 金應列入平均工資，亦屬有據，上訴人猶執陳詞提起本件 上訴，難認有理。並聲明：上訴駁回。
三、本院之判斷：
（一）被上訴人主張其自99年4月6日在上訴人處任職，迄至105 年7月19日離職時止，工作年資為6.29年等情，業據被上 訴人提出離職證明書、公告、律師函及勞資爭議協調紀錄 等件在卷可佐，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。至於 被上訴人主張上訴人於105年7月19日在無憑無據之情況下 ，片面終止僱傭關係，違法解僱被上訴人，應依法給付資 遣費及補提繳勞工退休金等情，則為上訴人所否認，並以 前揭情詞置辯，準此，本院應予審究者即為：上訴人於 105年7月19日片面終止兩造僱傭關係是否合法？上訴人應 否給付資遣費給被上訴人？上訴人應否補提繳勞工退休金 ？茲論述說明如下。
（二）被上訴人於105年7月19日片面終止兩造僱傭關係是否合法 ？
1.按勞工有下列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：… 「對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞 工，實施暴行或有重大侮辱之行為者」、「違反勞動契約 或工作規則，情節重大者」，勞基法第12條第1項第2款及 第4款分別定有明文。雇主依勞雇關係性質，雖得頒布工 作規則，就勞工違反勞動契約或工作規則之情形為懲處規 定，但雇主欲據此不經預告而終止勞動契約者，仍應受勞 基法第12條第1項第4款規定之限制，以情節重大為必要， 不得僅以懲處結果為終止契約之依據（相同意旨請參最高 法院97年度台上字第825號民事判決意旨）。又所謂「情 節重大」，係屬不確定之法律概念，不得專就雇主所訂工 作規則之名目是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工 違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱 以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性 解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞 基法規定之「情節重大」之要件。則勞工之違規行為態樣
、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生 之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之 久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準（最高法院 95年度台上字第2465號民事判決意旨參照）。 2.又按「關於勞動關係領域內，為求經營之效率，有必要將 勞動條件及服務規律的契約內容予以統一化、定型化之方 式來處置，工作規則即係雇主為了實現企業營利之目的， 對於所僱用之勞工，制定統一之勞動條件及服務規律以維 持企業內部秩序。依我國現況而言，勞工與雇主間之勞動 條件依雇主所訂之工作規則所規定之內容而定，已成為勞 工與雇主間合意之一種事實上習慣，除非勞工有反對之意 思表示，否則工作規則之內容即轉化成為勞動契約內容之 一部分，有拘束勞工與雇主雙方之效力。換言之，所謂工 作規則，性質上應認為係雇主所提出之勞動條件，因勞工 明示或默示而成為勞動契約內容之一部分，除有違反法律 強制或禁止或其他有關該事業適用之團體協約規定外，應 即有拘束勞雇雙方之效力。」，台灣高等法院95年度勞上 易字第82號判決意旨參照。觀諸被上訴人片面終止兩造間 勞動契約之原因，分別為（1）105年7月13日被上訴人未 在原指派工作站工作，擅離工作崗位，調派人力過程溝通
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