臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度簡上字第83號
上 訴 人 李晉寬
被 上訴人 白銘鐘
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國105
年6 月30日本院嘉義簡易庭104 年度嘉簡字第462 號第一審判決
提起上訴，經本院於民國106 年8 月23日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審及本院主張：
㈠、坐落嘉義市○○段0000地號土地上之未保存登記建物，門牌 號碼：嘉義市○區○○路00巷00號（下稱系爭建物），係被 上訴人經買賣而取得事實上處分權。並與門牌號碼：嘉義市 ○區○○路00巷00號建物相毗鄰，上訴人因修築增建該17號 建物而有搭建鷹架之需，明知於工程進行中，將造成鄰屋即 系爭18號建物之部分屋頂及牆面受有損壞，也明知未得被上 訴人之同意，仍基於破壞他人建築物之犯意，於民國102 年 3 月30日前某不詳時間，僱用工人，將系爭建物部分屋頂、 牆面拆除，致系爭建物因此受損而不堪使用。
㈡、上訴人雖以係經被上訴人同意後始進行拆除等語，以為抗辯 。然被上訴人雖曾接獲李佳誼之電話，然電話中只提到蓋房 子需用到共同牆壁，並未提及系爭18號建物之其他部分；況 被上訴人並未同意拆除，僅係陳稱「原則上可以，但必須寫 契約書」等語，況嗣後於上訴人進行拆除時即有馬上報警處 理，顯然被上訴人並無同意拆除之情，就被上訴人有同意拆 除之部分應由上訴人負舉證責任。而上訴人在未取得被上訴 人確認同意拆除之前提下，即行拆除部分系爭建物，自有過 失，而應負損害賠償責任；且訴外人洪世騰為上訴人所僱用 拆除，洪世騰必依上訴人之指揮監督及指示從事，上訴人難 脫共同侵權及民法第188 條之責任。
㈢、被上訴人既已證明因上訴人之過失行為而受有損害，僅在證 明應賠償之損害數額之證明有所困難，自得由法院依民事訴 訟法第222 條第2 項規定，審酌一切情況後，定其數額。被 上訴人所提永展企業社之估價單雖未完全符合回復原狀之必 要費用要件，但非不可以此為依據，以核定損害賠償數額。 又依洪世騰於原審證稱「…原本兩造間有共同牆壁，李晉寬 後稱被上訴人同意拆除，但不要超過界址，在拆除共同牆壁 之前，要先把屋頂超過共同牆壁的屋脊先拆除，否則該超過
橫樑必會倒塌，伊將原有牆壁全部拆掉，上方屋脊以其他方 式撐住」等語所示，上訴人所拆除之處即係牆壁、天花板以 及橫越房間之牆壁，並且損及地板，傷及水管、白鐵水槽及 水電部分。就該估價單及原審判決內容，陳述如下： ⑴永展企業社之估價單上所載編號1 ：地坪新臺幣（下同）99 ,000元；編號4 ：白鐵水槽2,200 元；編號5 ：水管350 元 ；編號14：地板水泥粉光15,000元及編號15：水電部分20,0 00元，原審判決係予以剃除，另就所餘編號2 、3 、6 、7 、8 、9 、10、11、12、13等項目合計認定共161,920 元， 實際上已有低估。
⑵原審判決又認因毀損減少之價額，得以修復費用為估定之標 準，但以必要者為限，例如修理材料以新品換舊品應予折舊 。進而認定系爭18號建物於57年間即已開始課稅，迄上訴人 毀損之102 年間，已近45年，故就材料部分自應予以折舊。 惟就認可之維修費用，其中何為材料、工資，並未明白區分 。其中就編號6 ：拆除清運18,000元；編號10：隔間壁修補 1 8,000 元；編號13：後面壁修補6,000 元，應屬工資，不 予折舊。然編號2 ：中直1,760 元；編號3 ：水切6,160 元 、編號7 ：牆壁砌磚水泥粉光52,500元；編號8 ：天花板釘 三夾板16,500元；編號9 ：前門面修補含雙開門付窗12,000 元；編號12：廁所10,000元均含工資、材料。審酌系爭建物 業已老舊，材料係以磚為主體，所需材料費用非鉅，其回復 原狀之費用主要花費，應在工資，爰以材料與工資比例各半 計算，則上述材料、工資各合計為：49,460元【計算式：（ 1760＋6160＋52500 ＋16500 ＋12000 ＋10000 ）/2】。故 工資合計為91,460元（計算式：18000 ＋18000 ＋6000＋49 460 元），則被上訴人所得請求之賠償，原審判決依民事訴 訟法第222 條第2 項規定，認定其數額為91,460元，亦已屬 低估，上訴人之上訴並無理由。
㈣、至上訴人陳稱其已就其拆除部分有進行修補，但並未會同被 上訴人前去現場，且系爭建物遭其拆除部分也未修好，伊僅 係僱工以舊薄鐵板覆蓋於原拆毀之屋頂，並未蓋好，就牆壁 、大門、後面圍牆、浴室廁所部分均未恢復，致屋況越來越 差。雖上訴人未拆除到大門部分，但因其拆除共用壁，導致 颱風來時無法遮蔽，變成沒有大門。故上訴人抗辯有幫被上 訴人修補系爭建物，且該費用應予扣除云云，被上訴人並不 承認。
㈤、被上訴人就原審敗訴部分並未提出上訴，且就工資部分亦不 提起附帶上訴。答辯聲明：上訴駁回；第二審訴訟費用由上 訴人負擔。
二、上訴人則以：
㈠、被上訴人既已同意上訴人之拆除行為且被上訴人亦未證明其 所有之系爭建物因上訴人之拆除行為受有何種損害： ⒈系爭建物係上訴人僱人拆除，然觀臺灣高等法院臺南分院檢 察署104 年度上聲議字第394 號處分書中有記載「證人即嘉 義市東區芳安里里長陳文彬於偵查中亦到庭結證：伊知悉 本件紛爭時，上開建物部分已遭拆除，聲請人（即被上訴人 ）當時來伊辦公室時，表示雖曾口頭答應被告（即上訴人） 拆掉上開建物部分，然雙方尚未將條件以白紙黑字寫清楚… 」等語。是故，被上訴人之口頭同意即為共同牆壁及屋頂等 同意拆除之意思表示，且口頭同意時並無附加條件，依陳文 彬之證詞可知係事後被上訴人才另外希望再協調拆屋及賠償 事宜。被上訴人為拆除同意之意思表示既原未附條件，已拋 棄之權利不得再請求回復，故被上訴人對於上訴人基於同意 而為之拆除行為，請求賠償係於法無據。
⒉除里長陳文彬之證詞外，另有李佳誼轉告知上訴人，被上訴 人已有同意拆除。且上訴人嗣後亦另行協助被上訴人回復， 有拆除前後之照片可稽，並無被上訴人所陳稱拆除前後系爭 房屋之可使用狀況有任何變動之情形。縱有毀損系爭建物， 上訴人亦已協助修補回復，此有協成企業社之估價單可證， 就該修補金額亦應扣除。
⒊被上訴人未就系爭建物受有損害之部分，負完全舉證之責， 依法應予駁回。另雖上訴人確實有拆除到系爭建物之屋頂部 分，但系爭建物早已是破損之屋況，並沒有廁所、磁磚、牆 壁，係屬廢墟，已30年無人居住。再觀，上訴人於原審要求 被上訴人提出系爭建物之取得證明文件，被上訴人自始至終 均無提出，而被上訴人與張水泉所購買者乃係土地買賣合約 ，其上並未有出售系爭建物之記載及事實上處分權之讓與， 故被上訴人並非系爭建物之所有權人。縱然被上訴人以房屋 稅籍變更為主張，亦頂多為占有現況繳稅人名義之變更，不 能證明原共同壁隔鄰所有人在兩造有除去共同牆壁共識後， 就拆除共同牆壁之空間填補請求有任何損害賠償之義務。㈡、原審判決以「…按當事人已證明受有損害而不能證明其數額 或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證 定其數額。民事訴訟法第222 條第2 項亦有規定。本件原告 （即被上訴人）業已證明因被告（即上訴人）之過失行為而 受有損害，僅在證明應賠償之損害數額之證明有所困難，自 得由本院依上開規定，審酌一切情況後，定其數額…」為上 訴人敗訴之理由，惟：
⒈承前所述，被上訴人並未證明受有損害。此觀嘉義地方法院
檢察署103 年度偵續一字第34號已確定之不起訴處分書中有 明載「…再觀諸卷附上開原始照片（見102 年度偵字第3325 號卷第9 至12頁及調偵字第256 號卷宗第16至21頁）所示， 上開建物原為木構磚造建物，上疊屋瓦，與被告（即上訴人 ）土地相鄰部分之牆面，上方以舊烤漆板，下方則釘以薄木 板分別予以遮蓋，中間部分之薄木板業已逸失，露出木造框 架，屋前屋瓦逸失，磚石碎木碎落散亂於地，門窗毀壞，屋 內木構屋架腐朽頹圮等情，有該照片14張在卷可佐…是上開 建物之屋況確非屬告訴人（即被上訴人）所稱屋況完好…」 ；又被上訴人於原審亦有自認「曾接到上訴人電話，表示要 用伊的共同牆壁…嗣後又接到李佳誼的電話，伊表示原則可 以…」等語，是兩造就系爭建物共同使用之共同壁早已因上 訴人要建新屋而同意廢除共同壁，並沒有提及其他部分。故 關於被上訴人於拆除共同壁後之房屋原狀內容應即為減除共 同壁廢除後（上方以舊烤漆板，下方則釘以薄木板分別予以 遮蓋）之情形，即同上開不起訴處分書所載。並無共同壁拆 除後之舊建物原狀未處理之情事，原審判決所載「本件原告 業已證明因被告之過失行為而受有損害」與事實不符。 ⒉再依原審判決記載「…又證人即被告僱用起造系爭被告建物 之洪世騰結稱：原本兩造有共同牆壁，被告後稱原告同意拆 除，但不要超過界址，在拆除共同牆壁之前，要先把屋頂超 過共同牆壁的屋脊先拆除，否則該超過橫樑必會倒塌，伊將 原有牆壁全部拆掉，上方屋脊以其他方式撐住等語」；即足 證上訴人並無指示拆除共同壁範圍以外之任何被上訴人其他 建物。又原審判決所載「面壁修補含雙開門付窗、隔間壁修 補、拆除清運、水切、牆壁砌磚水泥粉光、天花板釘三夾板 與廁所10,000元…」等語，其所列之全部內容是被上訴人將 購入土地上未付舊建物，殘餘價值為0 元之殘破房屋修建之 估價，並非是證明共同壁拆除過程中，曾有越界拆到部分之 修繕估價。且被上訴人所提出之估價單為永展企業社自行書 寫，估價單之內容均為本來就沒有的東西，也不知是否有到 現場，無從知悉其估價的準則。
⒊原審判決有判決理由矛盾之違背法令事由。依原審判決所載 「…又依照中華民國不動產估價師公會全國聯合會第四號公 報，就建物經濟耐用年數表，其中磚構造為25年，於經濟耐 用年數屆滿後，其所剩餘之結構材料及內部設備仍能於市場 上出售之價格佔建物總成本之比例就磚造、木造之殘值價格 率均為0 ％」等語，既然被上訴人原始即未付任何買賣價金 在系爭18號建物，則該建物之價值應為0 ，何以會有定其數 額為91,460元之損害賠償，故原審判決顯有判決理由矛盾而
應予廢棄改判之違背法令事由。
⒋退萬步言，依前揭洪世騰於原審之證稱內容，本件拆除共同 壁之行為人為洪世騰，如認為有超過共同壁拆除後之回復原 狀內容，應由行為人即洪世騰負責。蓋上訴人既未指示超過 共同壁除去之範圍，如有未盡事宜，即為洪世騰與被上訴人 之損害賠償關係而與上訴人無涉。
㈢、原審依被上訴人之請求，判決上訴人應給付被上訴人91,460 元。上訴人就原審判決上開不利部分不服，提起上訴，並聲 明：原判決不利上訴人之部分及准假執行裁判均廢棄；廢棄 部分，被上訴人在第一審之訴駁回；第一、二審之訴訟費用 均由被上訴人負擔。
三、原審判決為被上訴人一部勝訴（命上訴人應給付被上訴人 91,460元）、一部敗訴之判決。並就被上訴人上開勝訴部分 ，依職權為假執行之宣告。上訴人對於不利於己部分聲明不 服，提起上訴，聲明求為：原判決不利上訴人之部分及准假 執行裁判均廢棄；廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回； 第一、二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲 明：上訴駁回；訴訟費用由被上訴人負擔。而被上訴人對原 判決駁回其請求部分未聲明不服，該部分業已確定，則不在 本院審理範圍。
四、據兩造上開爭執要旨可知，本件應審究之爭執重點依序為：㈠、被上訴人就系爭建物有無事實上處分權？
㈡、上訴人是否應負損害賠償責任？
㈢、被上訴人所得請求之賠償為何？
㈣、上訴人得否以其已就系爭建物協助修補，而請求就該修補金 額為抵銷？
五、本院之判斷：
㈠、被上訴人就系爭建物有無事實上處分權？
⒈被上訴人主張其為系爭建物之事實上處分權人，惟據上訴人 否認。經查，系爭建物係由證人張水泉於101 年10月31日連 同坐落土地（即嘉義市○○段000000000 地號）售予被上訴 人等情，業據證人張水泉於原審證述：系爭建物係被上訴人 跟伊買的等語明確（原審卷一第255 頁），復有嘉義市政府 稅務局稅藉證明書（稅籍編號：00000000000 ）、嘉義市政 府稅務局總局101 年契稅繳款書（稅籍編號：00000000000 ， 原所有權人：張水泉）、系爭建物及其坐落土地之所有 權買賣移轉契約書、嘉義市政府稅務局總局101 年10月印花 稅大額憑證應納稅額繳款書（憑證標的：嘉義市○○段0000 00000 地號）及嘉市稅房字第1057007805號函（其內容略以 ：系爭建物於63年2 月因買賣變更納稅義務人為張水泉，持
分全部，再於101 年10月因買賣變更納稅義務人為白銘鐘等 語）在卷可稽（原審卷二第21、23、27至29、31至32、89頁 ），足認被上訴人確係向證人張水泉購買系爭建物及其坐落 土地，而取得系爭建物之事實上處分權。上訴人抗辯稅籍證 明並不足以作為權狀之證明云云，要非可採。
⒉基上，被上訴人既為系爭建物之事實上處分權人，自得向毀 損其建物之人請求損害賠償。
㈡、上訴人是否應負損害賠償責任？
⒈被上訴人主張上訴人在未取得被上訴人確認同意拆除之前提 下，即行拆除部分系爭建物，自有過失，而應負損害賠償責 任；且訴外人洪世騰為上訴人所僱用拆除，洪世騰必依上訴 人之指揮監督及指示從事，上訴人難脫共同侵權及民法第18 8 條之責任等語。惟據上訴人否認，並抗辯：拆毀系爭建物 係經被上訴人口頭同意並無附加條件，且本件拆除共同壁之 行為人為洪世騰，如認為有超過共同壁拆除後之回復原狀內 容，應由行為人即洪世騰負責云云。
⒉關於被上訴人有無未附加條件讓上訴人拆除系爭建物部分： 參之上訴人胞姊李佳誼曾於臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱 嘉義地檢）檢察官偵查中證稱：上訴人依父親指示，將自有 老厝重建，父親說禮貌上要和鄰居知會，重建房屋需要拆掉 鄰居房屋部分，也要徵得同意，可能是上訴人和被上訴人談 過，但談不攏，所以父親才叫伊和被上訴人溝通，伊在拆除 前撥打電話和被上訴人聯繫，被上訴人後來同意可以拆，但 表示日後將拆除部分修復，將共用牆壁接好，又有說把柱子 豎好，把屋頂蓋好，就同意上訴人將系爭建物部分拆除施工 ，伊知會上訴人，上訴人就開始僱工拆除鄰屋、重建老厝等 語（見嘉義地檢103 年度偵續字第8 號偵查卷宗第21至23頁 ；嘉義地檢102 年度調偵字第256 號偵查卷宗第12至13頁） 。並對照被上訴人於該案偵查中陳稱；證人李佳誼確實有打 電話跟我說，房子要重建需要拆掉我房子的事情，但我在電 話中沒有同意，我是說如果打契約書寫好我才同意他們拆， 我是有條件的同意，證人李佳誼在電話中有答應，但不知是 不是沒跟上訴人說，還是忘了，我一直等不到他們跟我寫契 約，就把我的房子拆了等語（嘉義地檢102 年度調偵字第25 6 號偵查卷宗第12頁背面）；以及上訴人於原審陳稱：我沒 有親口得到被上訴人之同意，我係聽我姊姊說屋頂及共用壁 都可以拆除等語（原審卷一第147 頁）可知，被上訴人所同 意者，係指上訴人日後將拆除部分修復，方可拆除；而上訴 人則意在拆除系爭建物，無須回復原狀，顯見兩造間就拆除 房屋之必要之點意思表示並未一致，縱經證人李佳誼從中加
以溝通、磋商，仍未能合致。是上訴人抗辯拆毀系爭建物係 經被上訴人口頭同意且無附加條件一節，要難採信。 ⒊關於上訴人是否應負損害賠償責任部分：
⑴民法第189 條規定：「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他 人權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指 示有過失者，不在此限。」所謂定作有過失者，係指定作之 事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引 起損害之情形；而指示有過失者，係指定作並無過失，但指 示工作之執行有過失之情形而言（最高法院86年度台上字第 2320號民事裁判參照）。
⑵參之證人洪世騰於原審證稱：我認識上訴人，因我有承包上 訴人住房之新建工程，從空地蓋起來；因有共同牆壁，動工 的時候，我有跟上訴人講，這個共用壁被上訴人不同意拆除 的話，共同牆壁要保留，剛開始上訴人不要拆，因為當時被 上訴人不同意，動工前一、二天，上訴人告訴我被上訴人同 意拆除了，但是不要蓋超過界址；拆除共同牆壁時，我都是 聽上訴人的；所以本件工程我們有拆到部分屋頂及共同牆壁 ，裡面隔間及牆壁應有動到，有搭鷹架的地方應該有拆掉等 語（見原審卷第319 、321 、323 頁），佐以上訴人亦自承 ：系爭建物是我叫人拆的等語（原審卷二第39頁），堪認證 人洪世騰前開證述，係聽從上訴人之指示拆除系爭建物之部 分屋頂、共同牆壁及裡面隔間、牆壁，應屬可採。而上訴人 雖透過李佳誼轉述，惟未和被上訴人確認同意拆除之前提， 即指示證人洪世騰拆除部分系爭建物，致被上訴人受有建物 毀損之損害，自有過失，應負損害賠償責任。
㈢、被上訴人所得請求之賠償為何？
⒈按「不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所 減少之價額。」、「負損害賠償責任者，除法律另有規定或 契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」、「第 一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代 回復原狀。」、「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應 以金錢賠償其損害。」民法第196 條、第213 條第1 項、第 3 項及第215 條定有明文。
⒉次按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重 大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民 事訴訟法第222 條第2 項定有明文。關於損害賠償之數額， 固應視其實際所受損害之程度以定其標準。惟倘在損害已經 被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形， 為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權 利難以實現，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，
以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護（最高法院101 年 度台上字第1452號民事裁判意旨參照）。參之本件被上訴人 雖提出永展企業社估價單為證（原審卷一第49頁），並經永 展企業社就前開估價單明細區分材料與工資（本院卷第173 、175 頁），惟為上訴人所否認。觀以系爭建物於57年上期 起課房屋稅，原為木石磚造（雜木）之1 層建物等情，有上 開嘉義市政府稅務局稅藉證明書及嘉市稅房字第1057007805 號函可參。而上訴人亦稱，系爭房屋原係以土與竹片蓋起來 ，現在已經找不到此種材料等語（本院卷第222 頁）。另被 上訴人於原審雖聲請鑑定損害數額，惟經原審囑託嘉義市建 築師公會鑑定，並會同兩造、嘉義市建築師公會指派之建築 師履勘現場後，兩造均不願繳納所餘鑑定費用45,000元，被 上訴人並撤回鑑定之請求（原審卷二第39、47、75、81、10 7 頁），且上訴人上訴後，亦表示不聲請鑑定（本院卷第58 頁）。依此，本院審酌被上訴人業已證明因上訴人之過失行 為而受有損害，已如前述，僅在證明應賠償之損害數額之證 明有所困難，自得由本院依上開規定，審酌一切情況後，定 其數額。
⒊經查，被上訴人提出之估價單及永展企業社出具之估價單說 明雖未完全符合回復原狀之必要費用要件，但非不可以此為 依據，以核定損害賠償數額。又參以證人即永展企業社負責 人林春福於本院審理時證稱：估價單之明細是我開立的，其 上所載①地坪就是施工的範圍，土地要蓋房屋的土地面積， 材料是指要做屋頂，材料是鐵材、烤漆鋼板；②中直：是防 漏用的；③水切：是屋頂防漏；④白鐵水槽：屋簷排水、集 水使用；⑤水管：就是接白鐵水槽用來排水使用；⑥拆除（ 含清運）：因為原來的屋頂不堪使用，所以要拆除；⑦牆壁 砌磚水泥粉光：牆壁使用磚塊；⑧天花材釘三夾板：天花板 使用三夾板搭建，我有去現場看，天花板已經掉光，有剩下 ，但是不多；⑨前門面修補含雙開門1 扇：是指大門，我去 看的時候原來沒有門；⑩隔間壁修補1 式：是指廚房與客廳 的隔間；⑪浴室修補砌磚：是指浴室牆壁；⑫廁所1 式：指 廁所的馬桶與洗手台，馬桶是坐式馬桶；⑬後面牆壁修補： 廚房外面，最後面的牆壁；⑭地板水泥粉光1 式：是地坪下 來的地板；⑮水電部分1 式：是指我施作部分整間的配電、 排水等語（本院卷第218 至220 頁）。對照證人洪世騰於原 審證述：原本兩造間有共同牆壁，在拆除共同牆壁之前，要 先把屋頂超過共同牆壁的屋脊先拆除，否則該超過橫樑必會 倒塌，伊將原有牆壁全部拆掉，上方屋脊以其他方式撐住； 共同牆壁上的屋瓦也有拆掉；所以本件工程我們有拆到部分
屋頂及共同牆壁，裡面隔間及牆壁應有動到，有搭鷹架的地 方應該有拆掉；施工時沒有動到大門等語（原審卷一第332 、323 、359 頁）可知，上訴人所拆除之處即係共用牆壁、 屋瓦、部分屋頂以及橫越房間之牆壁、隔間，並未損及地板 、大門，又是否傷及廁所（即馬桶、洗手台）、水管、白鐵 水槽及水電部分，尚有疑義，甚或系爭建物原有屋頂有無防 漏、是否保有完整之天花板，亦有所疑。是本院審酌上開因 素，就被上訴人提出之估價單，編號②中直、編號③水切、 編號④白鐵水槽、編號⑤水管、編號⑧天花材釘三夾板、編 號⑨前門面修補含雙開門1 扇、編號⑫廁所1 式、編號⑭地 板水泥粉光1 式、編號⑮水電部分1 式部分，均應予剔除。 所餘估價單編號①地板（即指屋頂）、編號⑥拆除（含清運 ）、編號⑦牆壁砌磚水泥粉光、編號⑩隔間壁修補、編號⑪ 浴室修補砌磚、編號⑬後面牆壁修補，經核均屬必要修復費 用，惟上開修復費用中關於編號①地板（即指屋頂）之材料 費用54,450元、編號⑦牆壁砌磚水泥粉光之材料費用28,875 元、編號⑩隔間壁修補之材料費用10,800元、編號⑪浴室修 補砌磚之材料3,600 元、編號⑬後面牆壁修補之材料3,600 元，均應予折舊（最高法院77年度第9 次民事庭會議決議㈠ 參照）。參酌中華民國不動產估價師公會全國聯合會第四號 公報關於不動產估價技術公報--建物殘餘價格率第3 點所載 ，建物之殘餘價格率得由不動產估價師視該建物之實際狀況 及社會習慣判定之，但不得超過百分之十（原審卷二第121 頁），並考量該公報關於不動產技術公報--建物經濟耐用年 數表細目中，住宅用磚構造之經濟耐用年數為25年、木造為 10年（原審卷二第124 頁），而系爭建物為57年起核課房屋 稅，已如前述，距遭上訴人拆除（即102 年3 月之前）已使 用超過45年，並逾上開25年之經濟耐用年限，其價值不高， 如為確定其損害額而囑託鑑定，所費恐有違訴訟經濟，應認 被上訴人證明其損害之數額有重大困難，而由本院依前開規 定審酌一切情狀定其數額。本院斟酌上情並衡量系爭建物因 經使用致價值折舊等一切情狀，認其原有材料之折舊累計額 已達100 分之95，經扣除後被上訴人應僅得請求其中100 分 之5 之材料修理費用，則被上訴人此部分得請求之材料修繕 費用即為5,066 元【計算式：（54,450＋28,875＋10,800＋ 3,600 ＋3,600 ）×0.05，小數點以下四捨五入）】，再加 計編號①地板之工資44,550元、編號⑥拆除（含運費）18,0 00元、編號⑦牆壁砌磚水泥粉光之工資23,625元、編號⑩隔 間壁修補之工資7,200 元、編號⑪浴室修補砌磚之工資2,40 0 元、編號⑬後面牆壁修補之工資2,400 元（以上合計98,1
75元）後，共計103,241 元。是本件被上訴人所得請求之賠 償即為103,241 元。
㈣、上訴人得否以其已就系爭建物協助修補，而請求就該修補金 額為抵銷？
上訴人辯稱其業已回復原狀，請求就該修補金額為抵銷抗辯 ，並提出協成企業社出具之估價單為證（本院卷第225 頁） 。惟查，上訴人僅係僱工以薄鐵板覆蓋於原拆毀之屋頂，此 觀上訴人於另案偵查中所提之照片可明（嘉義地檢103 年度 偵續字第8 號偵查卷宗第11至15頁），並非回復系爭建物原 狀，上訴人此部份之抗辯，自難認有理。
六、綜上所述，本件被上訴人得請求上訴人給付之損害賠償金額 計為103,241 元，原審判決上訴人應給付被上訴人91,460元 ，固有未洽，惟因被上訴人敗訴部分未據上訴及附帶上訴， 該部分業經確定，故被上訴人就超過原審判命上訴人給付之 上開金額部分，已不得再請求。從而，被上訴人請求上訴人 給付91,460元，為有理由，應予准許，原審就上開應准許部 分，為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，於法並 無違誤，上訴意旨就其敗訴部分，指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、上訴人雖聲請本院再傳訊證人張水泉，然證人張水泉已於原 審到庭證述甚詳，核無再予傳喚之必要。又兩造其餘攻擊防 禦方法及未經本院引用之證據，經審酌後核與判決結果不生 影響，爰無庸一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
民一庭審判長法 官 林望民
法 官 林芮伶
法 官 周欣怡
上列正本與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
書記官 張子涵