臺灣嘉義地方法院刑事判決 106年度訴字第426號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 劉原榮
指定辯護人 吳秋永律師（義務辯護律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第3891、4530號），本院判決如下：
主 文
劉原榮明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑肆月。
被訴販賣第二級毒品予張志全部分，無罪。
事 實
一、劉原榮明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二 級毒品，亦屬藥事法所規範之禁藥，未經許可，不得持有、 轉讓，竟基於轉讓第二級毒品、禁藥之犯意，於民國106年3 月31日中午12時33分許，由周玟伶以門號0000000000號行動 電話撥打劉原榮持用之門號0000000000號行動電話，詢問劉 原榮是否有甲基安非他命可供施用，經劉原榮回覆其目前並 無甲基安非他命，待其取得後再行聯繫等語而結束通話，然 周玟伶仍因毒癮難耐，未待劉原榮聯絡，旋於同日下午 1時 20分許主動前往劉原榮位在嘉義縣○○鄉○○村○○○00○ 0號住處，約1小時過後，劉原榮之友人前來並將甲基安非他 命1 包交予劉原榮，而劉原榮取得後則放置在桌上，周玟伶 見狀，隨即在劉原榮知情且未為反對表示下，主動挖取施用 1 次份量之甲基安非他命，並使用劉原榮住處內之玻璃吸食 器，以燒烤並吸食所產生煙氣之方式當場施用，劉原榮即以 上開方式，無償轉讓甲基安非他命1次予周玟伶。二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
查本判決以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告及 指定辯護人於本案準備程序及審判時均表示同意作為證據使 用（見本院訴字卷第 96至98、155頁），且迄於言詞辯論終 結前，亦未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取 得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期 日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159 條 之5規定，均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
上開犯罪事實，業經被告於本院審理時坦承不諱（見本院訴 字卷第161 頁），核與證人周玟伶於警詢、偵查及本院審理 時之證述情節大致相符（見嘉義縣警察局竹崎分局嘉竹警偵
字第1060009110號卷第7至15頁〈下稱警B卷〉；他卷第35至 36頁；本院訴字卷第136至147頁）。又被告於106年3月31日 下午無償轉讓施用1 次份量之甲基安非他命予證人周玟伶當 場施用前，於同日中午12時33分許，曾由證人周玟伶撥打電 話向被告詢問有無甲基安非他命可提供施用，2 人雖未在電 話中達成無償轉讓之合意，然被告確實向證人周玟伶表示待 其有毒品後會再行聯絡乙情，有被告所持用門號0000000000 號行動電話於106年3月31日中午12時33分許之通訊監察譯文 1份在卷為據（見警B卷第 5頁），而被告亦不否認證人周玟 伶於此通通話結束後，當日確有前往其住處之事實（見本院 訴字卷第99頁），顯見被告已表露提供毒品予證人周玟伶之 意願，故除證人周玟伶之證述外，上揭通訊監察譯文亦可佐 證被告之任意性自白應與事實相符。從而，本案事證明確， 被告之犯行足以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款之 第二級毒品，且亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉 讓者，藥事法第83條第 1項定有處罰明文。故行為人明知為 禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當 於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事 法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於 輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而104年12月2日修 正公布之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以 下有期徒刑，得併科新臺幣【下同】5000萬元以下罰金）， 較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本 刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為 重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定數量（ 依98年11月20日行政院以院臺法字第0980073647號令修正發 布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2 款規 定，為淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為 ，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1項各有加重其 刑至2分之1之特別規定，而應依該規定加重處罰者外，均應 依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院102年度台上字 第2405號判決意旨參照）。查被告無償轉讓甲基安非他命予 證人周玟伶，係由證人周玟伶挖取施用 1次之份量，已由證 人周玟伶於本院審理時證述無訛（見本院訴字卷第147 頁） ，是並無證據足以證明被告轉讓之重量，已達淨重10公克以 上；且證人周玟伶亦非未成年人，則依上說明，本案自應優 先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
（二）核被告所為，係犯藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪。又
被告轉讓甲基安非他命前之持有行為，與轉讓行為同為實質 上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰 ，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行 為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處，而 藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯 罪，是被告此部分無應予論罪之低度持有行為（最高法院82 年度台上字第4076號、82年度台上字第6613號、98年度台上 字第5362號判決意旨參照），附此指明。
（三）公訴人雖認被告提供甲基安非他命予證人周玟伶部分構成 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，所認 定之交易過程，係被告以抵償其積欠證人周玟伶500 元債務 之方式，販賣第二級毒品予證人周玟伶。然考諸證人周玟伶 於警詢證稱：被告提供甲基安非他命給我吸食，因被告是我 男友馬文遠的朋友，而被告之前還欠我500 元，可能這原因 抵銷吧等語（見警 B卷第14頁），並於偵查證稱：我之前借 被告太太2500或3500元，最後還欠我500 元，所以被告請我 施用甲基安非他命抵償等語（見他卷第36頁），除所述情節 有所出入外，所謂以500 元債務抵償毒品一事，實際上係證 人周玟伶單方面之想法，自始至終被告並未提議以上揭方式 交易，亦未向證人周玟伶收取金錢等節，業經證人周玟伶於 本院審理時證陳明確（見本院訴字卷第133、141至142、146 至147 頁），故公訴人所認之交易過程，顯係證人周玟伶單 方面之主觀猜測，難認被告與證人周玟伶相互間已有上開對 價之交易合意。惟因其基本社會事實同一，本院亦已依刑事 訴訟法第95條規定諭知被告前揭據以論罪之法條（本院訴字 卷第157 頁），使被告得以進行辯解及指定辯護人得以實質 辯護，尚無礙於被告之防禦權，本院自得予以審究，並依刑 事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品之 禁令，率然轉讓禁藥甲基安非他命予他人施用，所為不單戕 害他人身心健康，且使毒品擴散流布，已然破壞社會秩序； 惟其於審理時尚知坦承犯行，兼衡其犯罪動機、目的及本院 審理時所自陳之家庭經濟暨生活狀況等一切情狀，量處如主 文所示之刑，以示懲儆。
四、有關沒收：
扣案被告持用之門號0000000000號行動電話 1支（含SIM卡1 張），雖在其本案轉讓甲基安非他命予證人周玟伶前，曾透 過上開行動電話與證人周玟伶聯繫，2 人對話內容亦與提供 毒品、禁藥有關，但實則被告在 2人該通對話時，與證人周 玟伶相互間尚未有轉讓禁藥之意思合致，證人周玟伶係結束
通話後，未知被告是否有甲基安非他命可供施用之情況下， 自行前往被告住處，後續被告始另生轉讓禁藥之犯意，是上 開行動電話自應非被告為本案犯罪所使用之物，爰不予宣告 沒收。至扣案之吸食器2組、甲基安非他命毒品1包（毛重0. 44公克）及FM2 藥片50顆，據被告供稱：安非他命跟吸食器 都是我施用用的，FM2 是我平常食用的，有醫生的處方箋等 語（見本院訴字卷第159至160頁），與被告本案之犯行尚無 關連，亦不宣告沒收，一併敘明。
五、無罪部分：
（一）公訴意旨另以：被告劉原榮明知甲基安非他命係毒品危害 防制條例所管制之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販 賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，使用0000000000 號行動電話門號作為聯繫毒品交易之工具，而於106年4月14 日15時許，與張志全以上開電話聯繫後，在被告位在嘉義縣 ○○鄉○○村○○○00○0號住處附近之某廟宇前，以500元 之代價，販售第二級毒品甲基安非他命1 包予張志全。因認 被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 嫌云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據； 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別 定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟 積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告 之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑證據 ，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或 間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在 時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40 年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照） 。再按施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有 罪判決之唯一證據，仍需調查其他必要之證據，以察其是否 與事實相符，良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例 第17條第 1項之規定，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其 刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察， 並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。所謂必 要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事
實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施 用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑， 而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高 法院100年度台上字第6821號判決意旨參照）。（三）公訴人認為被告涉有上開罪嫌，無非以證人張志全於警詢 及偵查時證述歷歷，並有被告所持用之門號0000000000號行 動電話與證人張志全於106年4月14日之通訊監察譯文、本院 106年度聲搜字第606號搜索票、自願受搜索同意書、嘉義縣 警察局竹崎分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份附卷 可佐，為其主要論據。
（四）訊據被告固坦承於106年4月14日下午2 時27分確有以其持 用之門號0000000000號行動電話與證人張志全通話之事實， 然堅詞否認有於當日下午3 時許販賣第二級毒品甲基安非他 命予證人張志全之犯行，辯稱：張志全當時人在阿里山遊樂 區裡面，我人在新港，他怎可能在那個時間來我家，張志全 講的時間點就不符合，他說要來找我，也沒說要約在哪，後 來也都沒打給我，我後來也沒打給他，張志全所述都不實在 等語。
（五）經查：
1.觀諸被告與證人張志全於106年4月14日下午2 時27分許之通 訊監察譯文，係證人張志全以其所持用門號0000000000號行 動電話撥打給被告所持用門號0000000000號行動電話，內容 為（以下被告以A、證人張志全以B表示）：「 B：我往山上 過去，回來經過你那（閒聊）。A ：我人在新港，我回去打 給你再過來。」等語，為釐清雙方詳細之對話內容，經本院 勘驗上開通話錄音後，結果為：「A：喂？放著就好。B：我 會跑去山上，等一下會經過你那裡，找你阿。A：跑去哪？B ：我現在還在大林。 A：沒有啦，我想說你在哪裡，大林喔 ？B：要去山上了。A：要去阿里山喔？B：嘿啊。A：要去阿 里山做什麼？B：啥？ A：要去阿里山做什麼？B：外面會熱 阿，那裡比較涼。A：幹你娘，.....（聽不清楚）涼。 B： 去比較涼阿，不然我習慣了，可能住在那裡習慣了。 A：我 人在新港，我等一下回去我再打給你，你再過來好嗎？ B： 好阿好阿。」等語，有上開通訊監察譯文、本院勘驗筆錄及 勘驗結果附件各 1份在卷可參（見嘉義縣警察局竹崎分局嘉 竹警偵字第 1060008231號卷〈下稱警A卷〉第18頁、本院訴 字卷第 99至100、104至105頁）。由被告與證人張志全此通 對話內容顯示，不論是前往阿里山或自阿里山下山之途中， 證人張志全已表達與被告相約見面之意，被告亦未拒絕，足 徵雙方後續確可能曾在被告上開住處見面，惟通話當下，被
告位處嘉義縣新港鄉，證人張志全則位處嘉義縣大林鎮，且 雙方對於見面時間仍未決定，言談間證人張志全復未表示與 被告相約之目的為何，被告亦未多加詢問，故上述通話內容 尚難逕認雙方有無交易毒品之情事。
2.就上述通話係因何事聯繫，證人張志全於警詢時證稱：該次 是我要向被告購買第二級毒品安非他命，有交易成功，時間 是4 月14日下午3時至4時，是在被告住家附近嘉義縣竹崎鄉 小路邊的廟旁，購買的數量很少，金額 500元等語；又於偵 查時證稱：我只向被告買過1次500元的安非他命，以手機跟 被告聯絡，在被告家附近的一間廟現金交易，被告直接給我 1小包安非他命，購買時間約下午3、4點，我跟被告聯絡過2 次，106年4月14日這通是我跟他聯絡購買毒品的對話，另10 6年4月15日這通是我聯絡要送茶葉給被告等語（見警 A卷第 13頁；他卷第32 頁），可知證人張志全已明確指證其係106 年4月14日下午2 時27分許與被告電話聯絡後，於同日下午3 時至 4時許，前往被告位在嘉義縣竹崎鄉住處附近之廟宇， 與被告購買500元甲基安非他命。
3.惟證人張志全於本院審理證稱：我印象中我沒有跟被告買過 毒品，我不記得被告住處附近是否有廟宇，我印象中是我約 被告一起買，我拿500 元給被告，叫被告跟朋友買，後來發 生的事我忘記了，事情很久了等語（見本院訴字卷第149至1 50、152頁），顯已更異前詞，未再證稱有於106年 4月14日 下午3 時至4時許，以現金交易方式向被告購得500元甲基安 非他命，而其雖證述有印象曾出資500 元與被告一起購買毒 品，但時間點是否即係106年4月14日下午2 時27分許上開通 話結束後，以及後續細節為何（是否確實有拿到毒品），依 其證詞，因不復記憶，亦難以憑此認定證人張志全此部分證 述情節與被告本件被訴事實有關。
4.又本件係對被告所持用之門號0000000000號行動電話進行通 訊監察而循線查獲，經細繹該門號於106年4月14日當日之完 整通聯紀錄、譯文及基地台位置，顯示被告於106年4月14日 下午2 時27分許與證人張志全通話時，基地台位置在雲林縣 北港鎮境內，於同日下午4時23分許、晚間6時20分許再次有 受話、發話記錄，而其基地台位置仍均在雲林縣北港鎮境內 ，至同日晚間7 時許前後，其基地台位置在嘉義縣六腳鄉、 雲林縣北港鎮境內移動，同日晚間7時16分許、7時18分許， 基地台位置依序在嘉義縣新港鄉、嘉義縣民雄鄉境內，至同 日晚間8 時33分許，其基地台位置始在嘉義縣竹崎鄉境內之 番子潭 0000-0000地號，迄當日結束未再移動等情，有嘉義 縣警察局民雄分局106年9月12日檢送被告於106年3月31日、
106年 4月14日二日之完整通訊監察譯文及基地台位置資料1 份附卷可稽（見本院訴字卷第126 頁證件存置袋內），顯見 被告於106年4月14日下午3時至4許時，應尚未返回其位在嘉 義縣竹崎鄉之上址住處，故證人張志全原於警詢、偵查時所 證述之交易時間已與客觀事證不盡相符。甚且，經由比對上 揭資料後發現，被告與證人張志全於同日晚間8 時許始再次 有通話，內容大略在談論證人張志全出借名義供人購車，因 發生問題需處理後續事宜，而由 2人對話中不難得知，證人 張志全表示自己仍在大埔美（在嘉義縣大林鎮境內），被告 則稱其即將返回住處，詢問證人張志全是否過來，然證人張 志全除表示人在大埔美無法過去外，更向被告表示自己久未 開車、自排車不會開等語，由此顯現106年4月14日當日被告 與證人張志全是否有見面，並以現金交易毒品，已存有疑義 。從而，公訴人以證人張志全之證述及上開106年4月14日下 午2 時27分許之通訊監察譯文為憑，認定被告於106年4月14 日販售 500元第二級毒品甲基安非他命予證人張志全，不無 存有疑點，難令本院信為真實。
5.此外，被告雖於106年5月17日為警分別至戶籍地、實際住處 執行搜索後，在其嘉義縣竹崎鄉上址住處扣得其所持用之門 號0000000000號行動電話、吸食器2組、甲基安非他命1小包 等物，公訴人亦執此欲佐證被告確有本件販賣第二級毒品之 情事，但被告為警查扣之第二級毒品僅屬少量，又同時持有 吸食器，較可能為其自身施用，此部分事證亦難證明被告有 以營利為目的從事第二級毒品甲基安非他命之販賣，併此敘 明。
6.至被告雖於本院準備程序時陳稱：106年4月14日下午2 時27 分我與張志全通完電話後，張志全從山上下來就直接來我這 裡，到我家時應該是下午6、7時許，是拿茶葉來送我等語（ 見本院訴字卷第99頁），似不否認106年4月14日當日其與證 人張志全曾經見面一事。然觀諸翌日即同年月15日下午 2時 許，2人尚以前開行動電話所為之另一通聯繫對話為：「（ 閒聊）被告：要就現在過來阿。張志全：好阿。」等語（見 警 A卷第18頁），參以證人張志全於警詢、偵查時證稱：此 通電話聯繫是我要買茶葉送被告而聯絡等語（見警A 卷第14 頁；他卷第32頁），是被告於準備程序時所述，除與前述客 觀證據所呈之事實不符外（亦即被告係106年4 月14日晚間8 時33分許始返回住處），實無法排除被告係將106年4月15日 下午2 時許證人張志全與其通話後曾前往其住處一事混淆記 憶，誤述為106年 4月14日下午2時27分許雙方通話後所發生 。是上開被告曾經自承之情節，尚不能動搖本院認為公訴人
所提證據方法仍不足證明被告確有販賣第二級毒品予證人張 志全之心證。
（六）綜上所述，檢察官據以起訴被告販賣第二級毒品予證人張 志全之上開犯罪事實，經本院調查證據後，認為未達致足令 一般人對其所指犯行無合理之懷疑存在而得確信為真實之程 度，是揆諸前揭說明，本諸無罪推定及罪疑有利被告之原則 ，被告此部分被訴犯罪自屬不能證明，依法自應為被告無罪 之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，藥事法第83條第1項，判決如主文。本案經檢察官林津鋒到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 林坤志
法 官 李秋瑩
法 官 李東益
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
書記官 李懿庭
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。