臺灣嘉義地方法院刑事判決 106年度訴字第296號
106年度訴字第383號
106年度訴字第455號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 郭建興
選任辯護人 汪玉蓮律師
被 告 廖麗捐
選任辯護人 李政昌律師
被 告 涂啓棠
指定辯護人 楊漢東律師（義務辯護律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第1652號、106年度偵字第2998 號、106年度偵字第
2999號、106年度偵字第3000號、106年度毒偵字第714號、106年
度毒偵字第715號、106年度毒偵字第722號）、追加起訴（106年
度蒞字第2339號、106年度蒞追字第4 號、106年度偵字第4563號
）及移送併辦（106年度偵字第3856號、106年度偵字第4745號、
106年度偵字第4746 號、106年度偵字第4747號、106年度偵字第
4563號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯附表一所示之罪，各處附表一「論罪科刑與沒收」欄所示之刑及宣告同欄所示之沒收。又犯附表四編號1、2所示之罪，各處附表四編號1、2「論罪科刑與沒收」欄所示之刑及宣告同欄所示之沒收。所處不得易科罰金之罪部分（附表一編號1至6及附表四編號 1），應執行有期徒刑肆年拾月；所處得易科罰金之罪部分（附表一編號7至8及附表四編號 2），應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丁○○犯附表二所示之罪，各處附表二「論罪科刑與沒收」欄所示之刑及宣告同欄所示之沒收。又犯附表四編號 3所示之罪，處附表四編號 3「論罪科刑與沒收」欄所示之刑及宣告同欄所示之沒收。所處不得易科罰金之罪部分（附表二編號 5至6、8及附表四編號3），應執行有期徒刑肆年；所處得易科罰金之罪部分（附表二編號 9至10），應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；所處不得易科罰金但得易服社會勞動之罪部分（附表二編號1至4、7），應執行有期徒刑壹年貳月。己○○犯附表三所示之罪，各處附表三「論罪科刑與沒收」欄所示之刑及宣告同欄所示之沒收。又犯附表四編號 4所示之罪，處附表四編號 4「論罪科刑與沒收」欄所示之刑及宣告同欄所示之沒收。所處不得易科罰金之罪部分（附表三各罪），應執行有期徒刑伍年捌月。
丙○○、丁○○、己○○上開宣告沒收部分，均併執行之。
丙○○、丁○○、己○○其餘被訴部分，無罪。 事 實
一、前案部分：
（一）丙○○前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後， 認無繼續施用毒品傾向，於民國87年11月7 日執行完畢釋放 ，並由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第5955 號、第6459號為不起訴處分確定。又於上開觀察、勒戒執行 完畢釋放後 5年內，再因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法 院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向， 再經同法院裁定令入戒治處所強制戒治，於88年 5月27日停 止戒治出監，所餘戒治期間付保護管束，並於同年12月17日 因停止戒治未經撤銷而執行完畢；該次犯行並經臺灣彰化地 方法院檢察署檢察官提起公訴，由臺灣彰化地方法院以88年 度訴字第120號判決處有期徒刑7月、10月，應執行有期徒刑 1 年4月確定，於90年8月24日執行完畢。嗣又因㈠施用毒品 案件，經本院以101年度訴字第529號判決處有期徒刑10月確 定；㈡施用毒品案件，經本院以101年度訴字第594號判決處 有期徒刑7月、6月，應執行有期徒刑11月確定；㈢竊盜案件 ，經本院以101年度簡上字第162號判決處有期徒刑 3月確定 ；㈣施用毒品案件，經同法院以101年度訴字第695號判決處 有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑 1年，上訴後由最高法 院以102年度台上字第706號判決駁回上訴確定；㈤竊盜案件 ，經同法院以101年度易字第864號判決處有期徒刑 4月確定 。上開5案，經本院以102年度聲字第 319號裁定定應執行刑 為有期徒刑3年確定，經執行後，於104年 9月10日縮短刑期 假釋出監付保護管束，於104年11月7日縮刑期滿，假釋未經 撤銷，其未執行之刑，以已執行論。
（二）丁○○曾因施用毒品案件，經本院以102年度毒聲字第235 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向， 再由本院以103年度毒聲字第79 號裁定令入戒治處所強制戒 治後，於104年5 月8日執行完畢釋放，嗣由臺灣嘉義地方法 院檢察署檢察官於104年7 月24日以104年度戒毒偵字第11號 為不起訴處分確定。又於上開強制戒治執行完畢釋放後 5年 內，再因施用毒品案件，經本院以104年度嘉簡字第 1428號 判決判處有期徒刑2月確定，於105年11月21日易科罰金執行 完畢。
（三）己○○前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（改制前 ，下稱板橋地院）以97年度毒聲字第1482號裁定送勒戒處所 觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再由板橋地院以97年 度毒聲字第2405號裁定令入戒治處所強制戒治後，於98年 8
月 3日執行完畢釋放，嗣由臺灣板橋地方法院檢察署署檢察 官（改制前）於98年8月11日以98年度戒毒偵字第595號為不 起訴處分確定。又於上開強制戒治執行完畢釋放後 5年內， 再因施用毒品案件，經板橋地院以100年度簡字第6829 號判 決判處有期徒刑5月確定。又因2次妨害風化案件，經板橋地 院以100年度訴字第1404號、100年度訴字第2093號判決各判 處有期徒刑 6月、6月，均上訴後，由臺灣高等法院以100年 度上訴字第2582號、100年度上訴字第3485 號分別判決上訴 駁回確定，此 2案件確定之徒刑與前揭施用毒品案件經判決 確定之有期徒刑5月，嗣由板橋地院以101年度聲字第1176號 裁定定應執行刑為有期徒刑1年3月確定（下稱定刑一）。復 因2次妨害風化案件，經板橋地院以100年度訴字第2528號、 101年度訴字第555號判決各判處有期徒刑6月、6月，嗣由同 法院以101年度聲字第 3003號裁定定應執行刑為有期徒刑11 月確定（下稱定刑二）。另因㈠違反藥事法案件，經板橋地 院以101年度訴字第553號判決判處有期徒刑4月、4月確定（ 該判決就2罪定應執行刑為有期徒刑7月）；㈡施用毒品案件 ，經板橋地院以101年度易字第896號判決判處有期徒刑 5月 確定；㈢施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以101 年度簡 字第1030號判決判處有期徒刑6月確定，此3案件嗣由板橋地 院以101年度聲字第3271號裁定定應執行刑為有期徒刑 1年5 月確定（下稱定刑三）。己○○於101年2月19日入監接續執 行上開定刑一、定刑二、定刑三等徒刑，於103年10月31 日 縮短刑期假釋出監付保護管束，原於104年 8月5日縮刑期滿 ，惟其假釋業經撤銷，並於106年4月14日入監執行殘刑有期 徒刑9月5日，然定刑一（刑期期間101年2月19日至102年5月 18日）、定刑二（刑期期間102年5月19日至103年4月18日） 部分，均已執行完畢。
二、詎其等仍不知悔改，均明知甲基安非他命係毒品危害防制條 例列管之第二級毒品，亦屬藥事法所規定之禁藥，未經許可 ，不得販賣、轉讓，亦不得幫助他人施用，猶分別為以下犯 行：
（一）丙○○基於販賣第二級毒品以營利之犯意，先以電話聯絡 後，由丙○○於附表一編號1至6所示之時間、地點，販賣如 附表一編號1至6所示金額之第二級毒品甲基安非他命毒品予 附表一編號1至6所示之對象。又基於幫助施用第二級毒品之 犯意，於受附表一編號7至8所示之人請託後，約定各出資一 半，由丙○○出面購買如附表一編號7至8所示金額之第二級 毒品甲基安非他命，再將購得之毒品半數轉交予附表一編號 7至8所示之人，以此方式幫助他人施用。
（二）丁○○基於轉讓禁藥之犯意，或當面、或先以電話聯絡後 ，由丁○○於附表二編號 1至4、7所示之時間、地點，無償 轉讓 1次施用量之禁藥即第二級毒品甲基安非他命予附表二 編號1 至4、7所示之對象，供渠等施用。又基於販賣第二級 毒品以營利之犯意，先以電話聯絡後，由丁○○於附表二編 號5至6、8所示之時間、地點，販賣如附表二編號5至6、8所 示金額之第二級毒品甲基安非他命毒品予附表二編號5至6、 8 所示之對象。另基於幫助施用第二級毒品之犯意，於受附 表二編號 9至10所示之人請託及表明購買之金額後，由丁○ ○出面為渠等購買如附表二編號 9至10所示金額之第二級毒 品甲基安非他命，且旋將購得之毒品交予附表二編號 9至10 所示之人，以此方式幫助他人施用。
（三）己○○基於販賣第二級毒品以營利之犯意，先以電話聯絡 後，由己○○於附表三各編號所示之時間、地點，販賣如附 表三各編號所示金額之第二級毒品甲基安非他命毒品予附表 三各編號所示之對象。
三、另丙○○、丁○○及己○○等亦未戒除毒癮：（一）
①丙○○基於施用第一級毒品之犯意，於106年2月21日20時許 ，在嘉義市○區○○街00巷00號7樓2住處，將第一級毒品海 洛因置入針筒混以生理食鹽水後，以注射靜脈之方式，施用 第一級毒品海洛因1次。
②未幾，丙○○又基於施用第二級毒品之犯意，將第二級毒品 甲基安非他命置入玻璃球內燒烤加熱，以吸入所產生煙霧之 方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
（二）丁○○基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於106年2月 21日22時許，在嘉義市○區○○街00巷00號7樓2住處，將第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒 烤加熱，以吸入所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。
（三）己○○基於施用第二級毒品之犯意，於106年2月21日20時 許，在嘉義縣○○市○○里○○○路000○00 號住處，將第 二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤加熱，以吸入所產 生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。四、嗣經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官據報後向本院聲請通訊 監察獲准，經指揮司法警察實施通訊監察，認時機成熟後， 再向本院聲請搜索票及簽發拘票，配合現譯追蹤執行，而於 106年2月22日 7時17分許，在嘉義縣太保市○○里○○○路 000○00號拘獲己○○，並當場扣得甲基安非他命9包（毛重 共27.1公克，驗餘淨重共25.138公克）、行動電話1 支（雙
卡機，內含門號0000000000、0000000000號SIM卡2張）、電 子磅秤1台、斜削吸管4支、玻璃球吸食器5個、分裝袋1包； 於同日8 時許及8時20分許，在嘉義市○區○○街00巷00號7 樓2 分別拘獲丙○○、丁○○，當場扣得丙○○持有之海洛 因3 包（毛重共0.9公克，驗餘淨重共0.426公克）、甲基安 非他命3 包（毛重2.7公克，驗餘淨重共2.151公克）、行動 電話1 支（內含門號0000000000號SIM卡）、注射針筒3支、 吸食器2組、玻璃球管1支等物品；扣得丁○○持有之海洛因 1 包（毛重0.5公克，驗餘淨重0.04公克）、甲基安非他命1 包（毛重1.4公克，驗餘淨重0.728公克）、行動電話1 支（ 雙卡機，內含門號0000000000、0000000000號SIM卡2張）等 物品；於同日9 時許，復前往丙○○位在嘉義市○區○○里 ○○00號之3 居所執行搜索，當場扣得丙○○所有之注射針 筒2 支。其後，分別於同日10時20分許、10時40分許、11時 45分許，為警經己○○、丙○○、丁○○同意後，採集其等 尿液送驗，己○○部分，結果係呈安非他命、甲基安非他命 之陽性反應，丙○○及丁○○部分，則均呈安非他命、甲基 安非他命及海洛因人體代謝物類嗎啡之陽性反應，始查知上 情。
五、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查 起訴、追加起訴及移送併辦。
理 由
壹、有罪部分：
一、程序事項：
（一）按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪 之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。 經查，檢察官就被告己○○所涉如附表三編號14、15所示犯 行追加起訴，各於106年7月10日及106年8月15日繫屬於本院 ，均在被告己○○本案各次犯行（即附表三編號 1至13）辯 論終結前為之，有臺灣嘉義地方法院檢察署106年7月10日嘉 檢珍秋106蒞追4字第19553號、106年8月15日嘉檢珍仁106偵 4563字第23480號函及其上本院收文日期戳章2紙、追加起訴 書2 份可憑，而上開追加起訴之犯行，與被告己○○業經起 訴之其他犯行，係一人犯數罪之相牽連案件，是上開追加起 訴當屬合法，本院應併予審理。
（二）復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於
言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證 據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若 當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈 有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承 認該傳聞證據例外擁有證據能力。查被告丙○○、丁○○、 己○○及其等之辯護人，對於卷附各項傳聞性質之證據於本 院準備程序中或不予爭執證據能力，或明確表示同意列為證 據使用（見本院訴字A卷第202至205、388至389、474頁；本 院訴字B卷第78至79頁；本院訴字C卷第70至71頁），且經本 院於審理程序逐一提示予被告等人及其等之辯護人表示意見 ，彼等亦均未於言詞辯論終結前聲明異議。經審酌上開證據 資料製作時之情況，並無違法不當之瑕疵，以之作為證據應 屬適當，復屬證明犯罪事實存否所必要者，因認卷附各傳聞 證據合於上開規定，因而均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）事實欄二（一）、二（二）、二（三）即附表一、二、三 各編號「犯罪過程」欄所載犯罪事實，業經被告丙○○、丁 ○○、己○○於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦白 承認（見偵A卷一第6至10、23至27、33至39、118至125、12 8至135頁；偵A卷二第95至97、130至131、136至137、145至 148、154至155、159至161頁；偵L卷第139頁背面；他卷第1 43至148、151至158、161至168頁；警H卷第2至5 頁；警I卷 第1至5、10至11頁；警J卷第1至7、10至15頁；警K卷第1至5 、16至17頁；警L卷第7至10頁；本院聲羈卷第35至44、45至 55、57至67頁；本院訴字A卷第121至126、199、205至210、 388、474、492至495頁；本院訴字B卷第77、79、98、116至 119頁；本院訴字C卷第69、71、90、108至111頁），且被告 三人之上揭自白，有以下證據可資佐證：
1.附表一編號1所示被告丙○○販賣第二級毒品、附表三編號3 至6所示被告己○○販賣第二級毒品、附表二編號2所示被告 丁○○轉讓禁藥等犯行，核與證人賴建村於警詢、偵查時之 證述情節大致相符（見偵 A卷一第47至50頁；他卷第94至97 、116至120頁），且有被告丙○○所持用門號0000000000號 行動電話與證人賴建村所持用0000000000號行動電話、被告 己○○所持用門號0000000000號行動電話與證人賴建村所持 用0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文3 份 在卷可憑（見偵A 卷一第53至56頁；警聲搜卷第89頁背面、 第90頁正面）。
2.附表一編號2至3所示被告丙○○販賣第二級毒品之犯行，核
與證人董子源於警詢及偵查中之證述情節大致相符（見偵 A 卷二第54至57、61至62頁；警 I卷第14至17頁），另有被告 丙○○所持用門號0000000000號行動電話與證人董子源所持 用 0000000000號行動電話暨使用（05）0000000號電話之通 訊監察譯文1份附卷可稽（見偵A卷二第59頁正背面）。 3.附表一編號4至6所示被告丙○○販賣第二級毒品之犯行，核 與證人王俊傑於警詢及偵查中之證述情節大致相符（見偵 A 卷一第57至59頁；他卷第122至125頁），且有被告丙○○所 持用門號0000000000號行動電話與證人王俊傑所持用000000 0000號行動電話之通訊監察譯文1份在卷可憑（見偵A卷一第 63頁正背面）。
4.附表一編號7至8所示被告丙○○幫助施用第二級毒品之犯行 ，核與證人即同案被告己○○於偵查、本院審理時之證述情 節大致相符（見偵A卷二第160至161頁；本院訴字 A卷第205 至206、390至403頁）。
5.附表二編號 1所示被告丁○○轉讓禁藥之犯行，核與證人陳 泰郎於警詢、偵查時之證述情節大致相符（見偵A 卷二第30 至32、35至36頁；警J卷第18至23頁）。 6.附表二編號 3至4所示被告丁○○轉讓禁藥、附表二編號5所 示被告丁○○販賣第二級毒品等犯行，核與證人沈文鳳於警 詢、偵查時之證述情節大致相符（見偵A卷一第66至69 頁； 他卷第127至130、137至140 頁；警D卷第10至16、22至27頁 ），另有被告丁○○所持用門號0000000000、0000000000號 行動電話與證人沈文鳳所持用0000000000號行動電話之通訊 監察譯文2份附卷可稽（見偵A卷一第70至71頁）。 7.附表二編號6、8所示被告丁○○販賣第二級毒品、附表二編 號7 所示被告丁○○轉讓禁藥等犯行，核與證人陳正義於警 詢及偵查時之證述情節大致相符（見偵A 卷二第40至44、48 至50頁；警J 卷第26至34頁），並有被告丁○○所持用門號 0000000000號行動電話與證人陳正義所持用0000000000號行 動電話之通訊監察譯文1份在卷可憑（見偵A卷二第46頁）。 8.附表二編號 9、10所示被告丁○○幫助施用第二級毒品之犯 行，核與證人戊○○、甲○○於偵查、本院審理時之證述情 況大抵無違（見偵A卷二第80至82、86至90、107至109頁； 警H卷第8至12頁；警J卷第38至43、49至53頁；本院訴字A卷 第406至420頁），另有被告丁○○所持用門號0000000000、 0000000000號行動電話與證人戊○○所持用門號0000000000 號、證人甲○○所持用門號0000000000號行動電話之通訊監 察譯文2份附卷可稽（見偵A卷二第84至85、114至117頁）。 9.附表三編號 1、2、7、14所示被告己○○販賣第二級毒品犯
行，核與證人即同案被告丙○○於警詢、偵查時之證述情節 大致相符（見偵A卷一第23至27、118至125頁；他卷第151至 158頁），另有被告己○○所持用門號 0000000000號行動電 話與證人丙○○所持用0000000000、0000000000號行動電話 之通訊監察譯文2份在卷可憑（見偵A卷一第13至20頁）。 10.附表三編號 8、15所示被告己○○販賣第二級毒品犯行，核 與證人即同案被告丁○○之證述情節大致相符（見偵 A卷一 第110至115頁；他卷第143至148頁；偵L卷第139頁背面；警 L卷第39至42頁），且有被告己○○所持用門號 0000000000 號行動電話與證人丁○○所持用門號0000000000號行動電話 之通訊監察譯文1份附卷可稽（見偵A卷一第18頁）。 11.附表三編號 9至13所示被告己○○販賣第二級毒品犯行，核 與證人陳妘銣於警詢、偵查時之證述情節大致相符（見偵 A 卷二第65至67、72至74頁；警K 卷第20至22頁），並有被告 己○○所持用門號0000000000號行動電話與證人陳妘銣所持 用00000 00000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份 在卷可憑（見偵A卷二第69至70頁）。
12.又本案係檢察官指揮司法警察對被告三人實施通訊監察後， 因而掌握三人涉有上開販賣、幫助施用第二級毒品及轉讓禁 藥等犯行，此有本院105年聲監字第545 號、105年聲監續字 第587號、106年聲監續字第43號（以上為監聽被告丙○○持 用門號0000000000號行動電話）之通訊監察書暨電話附表、 通訊監察譯文、本院105年聲監字第593 號、106年聲監續字 第45號（以上為監聽被告丁○○持用門號0000000000號、00 00000000號行動電話）之通訊監察書暨電話附表、通訊監察 譯文、本院105年聲監字第592號、106年聲監續字第44號（ 以上為監聽被告己○○持用門號0000000000號行動電話）通 訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文，暨上開被告所持用門 號之行動電話個人資料查詢結果、通聯調閱查詢單各1 份等 在卷可考（見警聲搜卷第12至30、32、38至57、62至75、83 至94頁；偵 A卷一第13至20、30至31頁背面、第53至56、62 至65、70至72頁；偵 A卷二第46頁、第59頁正背面、第69至 70、84至85、99、114至117頁；警B卷第56頁；警C卷第70頁 ；警D卷第93頁；警I卷第 8至9、19至25頁；警J卷第17、37 、44至46、54至55、59至65頁；警K卷第8至15、24至29頁） 。
（二）又事實欄三（一）、三（二）、三（三）所載犯罪事實， 亦據被告丙○○、丁○○、己○○於警詢、偵查、本院準備 程序及審理時均自白不諱，又被告三人經查獲後於同日為警 得其等同意，各採集其等尿液送驗後，被告丙○○、丁○○
均呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，被 告己○○僅呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等節，有被 告三人之代號與真實姓名對照表、勘察採證同意書及詮昕科 技股份有限公司106年3月10日（被告丙○○、丁○○、己○ ○之代號分別為:偵一004、偵一003、偵一002）出具之濫用 藥物尿液檢驗報告各3份附卷為憑（見警E卷第16至18頁；警 F卷第21至23頁；警G卷第18至20頁），堪認被告三人就此部 分犯罪事實之自白核與事實相符。按觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條施用 第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制 條例第23條第2項定有明文。次按毒品危害防制條例於92年7 月9日修正公布，自93年 1月9日施行，其中第20條、第23條 將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再 犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」， 經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之 裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內 再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒 治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者 ，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品 之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定 ，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定 ，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀 察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法 追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間 ，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後， 已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」， 顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法 收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第 7 次刑事庭會議決議、97年度第 5次刑事庭會議決議意旨參照 ）。查被告三人有如事實欄一所載之施用毒品及送觀察、勒 戒、強制戒治等情，簡言之，被告丙○○於87年間經送觀察 、勒戒，被告丁○○、己○○分別於102年間、97 年間經送 觀察、勒戒及強制戒治，三人各經執行完畢釋放後，均已於 5 年內再犯施用毒品罪，業如前述，並有被告三人之臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可稽，則被告丁○○部分，其情 況即屬 5年內再犯，而被告丙○○、己○○部分，各屬首次 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後之5 年內已再犯，故 被告丙○○、己○○本案再度施用毒品之時間，雖係在首次 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 5年以後，然已不合於
「5 年後再犯」之規定，揆諸前揭決議意旨，皆應依法追訴 處罰。
（三）此外，本案之查獲，係員警持檢察官核發之拘票及本院核 發之搜索票，於106年2月22日上午，至被告己○○位在嘉義 縣○○市○○里○○○路000○00 號住處、被告丙○○、丁 ○○當時位在嘉義市○區○○街00巷00號7樓2住處分別拘獲 後被告三人後，開始對上開 2址及被告丙○○另位在嘉義市 ○區○○里○○00號之3 居所執行搜索。被告己○○部分， 扣得其持有白色結晶9包（毛重共27.1公克）、行動電話1支 （雙卡機，內含門號0000000000、0000000000號SIM卡2張） 、電子磅秤1台、斜削吸管4支、玻璃球吸食器5個、分裝袋1 包等物；被告丙○○部分，扣得其持有白色粉末 3包（毛重 共0.9公克）、白色結晶3包（毛重共2.7公克）、行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM卡）、注射針筒共5支、吸食 器2組、玻璃球管1支等物；被告丁○○部分，扣得其持有白 色粉末1包（毛重0.5公克）、白色結晶1包（毛重1.4公克） 、行動電話1支（雙卡機，內含門號0000000000、000000000 0號SIM卡2 張）等物，嗣將上開白色結晶、白色粉末送鑑定 機關鑑驗後，被告己○○持有9 包部分，均檢出第二級毒品 甲基安非他命成分，驗餘淨重共25.138公克；被告丙○○持 有3包、3包部分，各檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命成分，驗餘淨重各0.426公克、2.151公克；被告 丁○○持有1包、1包部分，各檢出第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重各0.04 公克、0.728公 克等情，有臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官核發之拘票 3張 、本院106年度聲搜字第267號搜索票、嘉義縣警察局刑事警 察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各4 份、高雄市立凱 旋醫院106年3 月30日高市凱醫驗字第46213、46214、46215 號濫用藥物成品檢驗鑑定書3份等存卷可佐（見偵A卷一第21 、32、46頁；警聲搜卷第97至120頁；警E卷第14至15頁；警 F卷第20頁；警G卷第17頁）。以上事證，自可作為被告三人 前揭販賣第二級毒品、幫助施用第二級毒品、轉讓禁藥，及 施用第一級、第二級毒品罪之補強證據。
（四）按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者， 如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者 ，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其 係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87 年度台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定 之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買
賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被 查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非 可一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其 意圖營利之非法販賣行為則同一。經查：
1.就附表一編號1至6所示販賣第二級毒品犯行，被告丙○○坦 稱：賣給賴建村有獲利100元，賣給王俊傑各次都是獲利100 至200元等語（見本院聲羈卷第 49、51頁），於本院審理時 供承：販賣毒品給董子源，我是賺自己吃的等語（見本院訴 字A卷第493頁）。
2.就附表二編號5、6、8 所示販賣第二級毒品犯行，被告丁○ ○於本院準備程序時供認：沈文鳳、陳正義那時候我們合資 買，由我出面，我會賺他們吃的，不會跟他們賺價差等語（ 見本院訴字A卷第208頁）。
3.就附表三各編號所示販賣第二級毒品犯行，被告己○○於本 院審理時供稱：我跟丙○○、丁○○是朋友，我賣給他們毒 品沒有賺到一毛錢，我不是專門在賣安非他命的人，我是賺 自己吃的，賴建村、陳妘銣的部分也都是賺自己吃的等語（ 見本院訴字A卷第494至495頁）。
4.從而，被告三人就其等販賣第二級毒品犯行，除被告丙○○ 坦承就部分交易對象賺取價差外，均承認有為圖自己吸食之 好處而販賣毒品，依上說明，不論是從價差或量差中牟利， 已彰顯被告三人主觀上確有營利之意圖甚明。
（五）至公訴人雖認為被告丙○○就附表一編號7、8所示犯罪事 實、被告丁○○就附表二編號 9、10所示犯罪事實，均應成 立販賣第二級毒品罪，非僅為幫助施用第二級毒品。然按無 償受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交付委 託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；其行為人 於購入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有，並非購入 後始另行起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人 。再者，以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者 ，應論以販賣毒品罪；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒 品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價 金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範 疇（最高法院 98年度台上字第3670號判決要旨、100年度台 上字第2028號、97年度台上字第1864號判決意旨參照）。又 按具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，買 方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。 此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其 嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對
質等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據以增強 其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據（最高法 院100年度台上字第2866號判決要旨可供參照）。經查： 1.附表一編號7、8部分：
(1)公訴人認為被告丙○○就此2 次犯罪事實應成立販賣第二品 罪，無非以被告己○○供稱：毒品上游即綽號「傳奇」之男 子常換電話，我有時也找不到「傳奇」。我交給丙○○現金 7000元，沒看到丙○○有拿7000元出來，也不知道丙○○如 何跟「傳奇」接洽，我只針對丙○○等語。是以被告己○○ 僅交付價金給被告丙○○，後續再由被告丙○○交付甲基安 非他命，就其餘細節，如毒品單價、品質、被告丙○○取得 毒品之時間、對象等等，被告己○○完全不能置喙，因認被 被告丙○○所為實屬販賣行為。
(2)依被告丙○○於偵查及本院準備程序時辯稱：105年 4月、6 月時我跟己○○都認識「傳奇」，那時我跟己○○都在故宮 南院工作，所以我跟己○○會各出資7000元，由我出面跟上 手「宗憲」買，「傳奇」、「宗憲」就是乙○○，如各自買 ，半兩是8000元，合資的話1兩是14000元，我會先向己○○ 收錢，下班就去找乙○○，隔天將毒品交給己○○，我不可 能賺己○○的錢，將毒品交給己○○也不會賺他的量差等語 （見偵A卷二第137頁；本院訴字A卷第201、205至207頁）。 (3)公訴人雖就被告己○○上開供述情節而為前揭之論證，但審 諸被告己○○於偵查及本院準備程序時，就附表一編號7、8 部分係供稱：丙○○說要合資，說這樣比較便宜，我上班時 把錢給他，他再把毒品給我，是合資向「宗憲」購買的， 2 次都這樣，出7000元可以拿到半兩的甲基安非他命，在此前 我有獨自跟「傳奇」買過2000、3000元，「傳奇」常換電話 ，我有時也找不到「傳奇」，那 2次應該是我找不到傳奇， 才透過丙○○幫我買，這 2次是因為合資比較便宜才跟丙○ ○一起買等語（見偵A卷二第160至161頁；本院訴字A卷第20 9至210頁），核與被告己○○於本院審理時改以證人身分所 為之證述內容大抵一致（見本院訴字A卷第391至401頁）。 (4)觀之被告丙○○、己○○所陳述之客觀情節並無重大矛盾之 處，再者，販賣毒品與合資而由其中一人出面購買，外觀上 均呈現一方交付價金後，另一方再將毒品交付之情況，是否 論以販賣毒品之罪，關鍵仍在於收取金錢一方在主觀上是否 基於營利之意圖。由被告己○○以上供證可知，105年4月、 6月該2次其出資7000元，由被告丙○○出面向「傳奇」購買 甲基安非他命時，其已經認識「傳奇」，也曾獨自向「傳奇 」買過毒品，係因當時聯絡不上「傳奇」，又經由被告丙○
○提議合資購買比較便宜，始由被告丙○○出面向「傳奇」 購買毒品。因此，被告己○○並非無毒品來源，由始至終均 得仰賴或透過被告丙○○取得毒品，又被告己○○雖將該次 其購買毒品之價金交予被告丙○○，然被告己○○主觀上所 認知者，係2 人一同以較優惠之價錢向「傳奇」即乙○○購 買，並非其與被告丙○○交易，且被告己○○為長期施用甲 基安非他命之人，該次取得之甲基安非他命重量上是否約為 半兩，數量上是否較其自己先前所購買之2000、3000元為多 ，甚易察覺。是就附表一編號7、8所示犯罪事實，卷內顯無 其他證據可認被告丙○○有從中賺取被告己○○之價差或量 差，而可認定其具有營利之意圖，就此以觀，即難以販賣毒 品罪對被告丙○○相繩。
(5)至被告己○○於警詢、偵查時雖曾供稱：105年4 月、6月該 2 次我是以7000元向郭興購買半兩重的甲基安非他命，是我 主動告知警方有這 2次交易，一開始是丙○○認識藥頭，所 以我跟丙○○買云云（見偵 A卷一第9、131頁）。惟誠如上 述，販賣毒品、合資而由其他一人出面購買毒品、同於取得 價格或低於取得價格之轉讓毒品等行為，外觀上幾近無異， 參涉其中之行為人對事實過程之法律評價不見得正確，是否 成立販賣毒品之罪仍取決於營利意思之有無。就附表一編號