臺灣高雄地方法院刑事判決 九十三年度易字第四二六號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
被 告 戊○○
被 告 甲○○
被 告 乙○○
右 四 人
選任辯護人 柳聰賢律師
被 告 丁○○
右列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第二一九四三號），本
院判決如左：
主 文
己○○、戊○○、甲○○、乙○○、丁○○均無罪。 理 由
一、公訴意旨略以：被告己○○於民國八十五年十月二日向高雄市政府申請領有電子 遊戲場業營利事業登記證，在位於高雄市○○區○○路六三號一樓之「冠軍遊藝 場」內，擺設「金明星水果盤」電子遊戲機台十六台，並分別僱請被告戊○○、 乙○○、甲○○等人，擔任該店之組長（負責櫃檯營收工作）、開洗分員（負責 開分及洗分工作）及服務人員。詎被告己○○、戊○○、乙○○、甲○○等四人 竟共同基於常業賭博之犯意聯絡，在上開公眾得出入之場所，以上開電子遊戲機 台作為賭博器具，與不特定賭客賭博財物，賭博方式為：由賭客以現金請開洗分 員依該機台之比例開分（如一比三十即表示該機台用新台幣【下同】一元可開三 十分），再下注該機台不等之分數後，若押中即可贏得不同倍數之分數，若未押 中該分數則歸機台所有，藉此射倖方式計算輸贏，最後可以累積之分數按前開比 例向被告甲○○、乙○○二人要求洗分，並換取等值之計分卡，再持計分卡向被 告即組長戊○○兌換現金，四人藉此牟利維生，並以之為常業。嗣於九十二年十 月二十八日晚上九時許，適有賭客即被告丁○○在上開「冠軍遊藝場」內，打玩 「金明星水果盤」之電子遊戲機台，以該電子機具賭博財物，被告丁○○並於打 玩完畢後，以一百元之計分卡二張，向被告戊○○示意換取現金，被告戊○○即 將現金二百元放置在藍星香菸盒中，於當面交付予被告丁○○時，旋為在場埋伏 之警員查獲，並扣得「金明星水果盤」電子遊戲機台共十六台（均含ＩＣ板，合 計十六片）、裝賭資之藍星香菸盒、被告丁○○握於手上之賭資二百元。因認被 告己○○、戊○○、甲○○、乙○○等四人均涉有刑法第二百六十七條之常業賭 博罪嫌，被告丁○○則涉有同法第二百六十六條第一項前段之賭博罪嫌云云。二、公訴意旨認被告五人分別涉有右揭犯行，係以：⑴藍星牌香菸空盒一個及賭資二 百元；⑵在查獲現場埋伏之警員王清波所製作之偵查報告書一份；⑶扣案之「金 明星水果盤」電子遊戲機台ＩＣ版十六塊及查獲現場電子遊戲機台之照片二幀等 證據資料，為其主要論斷之依據。訊據被告五人均堅決否認有何公訴人所指之犯 行，被告己○○辯稱：店裡雖有擺設機具，但是沒有在賭博等語；被告戊○○辯 稱：我在冠軍遊藝場擔任組長兼負責櫃臺之營收，公司的電玩都是消遣娛樂，沒
有賭博性，客人不玩時，機台上的分數會洗掉，用計分卡讓客人計分，下次還可 以再玩，查獲當天丁○○沒有拿計分卡給我，我是剛好經過時，發現丁○○有香 菸，就向他借菸，香菸剩二、三支，裡面的二百元是丁○○的，後來我又把香菸 盒還給丁○○時，恰被警察發現等語；被告甲○○辯稱：我是九十二年八月間開 始在該遊藝場上班，擔任開分、洗分之工作，店內擺設之機具只是供客人玩，沒 有換錢等語；被告乙○○辯稱：我在九十二年六月間在冠軍娛樂廣場工作，是開 分、洗分之服務人員，店內機台只是供消遣娛樂，沒有換錢等語；被告丁○○則 辯稱：當天我沒有在店內玩電動機具，因為我喜歡戊○○，所以我在香菸盒內裝 二百元，給她小費，想要約她出去玩，該香菸盒不是戊○○給我的，是我自己的 等語。
三、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯 罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條 第一項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院四 十年台上字第八六號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實 審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年 台上字第四九八六號判例意旨參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院九十二年度台上字第一二 八號判例意旨）。
四、經查：
㈠扣案之藍星牌香菸空盒一個、賭資二百元及「金明星水果盤」電子遊戲機台ＩＣ 版十六塊，乃係警員王清波於前揭店內埋伏時發現涉及本件賭博罪嫌，而認屬可 為證據之物，遂通知其他在外等候之警員到場，分別實施扣押所得（參照刑事訴 訟法第一百三十三條），嗣警員到場執行臨檢時，除扣押上開可為證據之物外， 並未執行任何搜索行為，此據證人即當日承辦之警員王清波、季哲賢於本院審理 中各自證述綦詳（參見本院九十三年七月二十八日、八月九日審判筆錄），且參 諸警方僅有製作扣押筆錄，而未製作「搜索扣押」筆錄，更見其明。準此，上開 證物之取得並未經由搜索，自無所謂違法搜索之問題，故辯護人認上開證物係經 由違法搜索取得，並無證據能力云云，當無足取。惟上開證物固有證據能力，確 可作為證據使用，但扣案之藍星牌香菸空盒一個及其內之賭資二百元，僅能證明 該二百元確實置放於該香菸盒內，而扣案之「金明星水果盤」電子遊戲機台ＩＣ 版十六塊，亦僅能證明前揭店內確有擺設該電子遊戲機台，至前揭店內是否確以 該電子遊戲機台作為賭博工具，而為本件常業賭博之用，且該香菸盒內裝有二百 元，是否確係賭客即被告丁○○賭博後向被告戊○○洗分兌換所得，則均無法直 接證明，尚須有其他證據進一步補強證明，自難遽以上開證物逕認被告五人確有
前揭賭博犯行。
㈡按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證 據」，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。經查，本件承辦警員王清波 於查獲後所製作之偵查報告乙份（附於警卷第二十頁），乃係其敘述破案經過之 報告文書，自係屬於「被告以外之人」於「審判外」之書面陳述，依上開法律規 定，自係屬於傳聞證據，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第一百五十九條之 四第一款規定：「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明 文書亦得為證據」，此即學理上所稱之「特信性文書」（或具有可信性情況保證 之文書），由於此等文書在其性質上具有高度之客觀性，兼具公示性、例行性等 特徵，故其本質上雖屬傳聞證據，亦例外容許其作為證據使用，此參諸本條款所 揭示之立法理由即明。申言之，本款之適用乃以公務員在其例行性且處於經常可 受公開檢查狀態下之公務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載為其類型化 特徵，例如戶籍謄本、土地（建物）登記謄本等，均可認屬此種類型之文書。然 則，上開偵查報告乃係警員王清波針對本件具體個案所製作，並無例行性，且該 偵查報告亦非經常處於可受公開檢查之狀態，自難認屬刑事訴訟法第一百五十九 條之四第一款所規定之特信性文書，當無證據能力可言（參照最高法院八十六年 度台上字第六二一○號判決意旨、八十九年度台上字第五三六四號判決意旨，亦 採相同之結論）。是檢察官固以上開偵查報告為證，然其係屬傳聞證據，並無證 據能力，且經辯護人表示該偵查報告不得作為證據使用，自無從資以為證。至警 方所製作之營業場所檢查紀錄乙份，亦係「被告以外之人」於「審判外」所製作 之文書，仍屬傳聞證據，而因該檢查紀錄同屬個案性質，不具備例行性及公示性 ，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款之適用，當無證據能力，且辯護人 亦表示不得作為證據使用，故該檢查紀錄同難資以為證，併此敘明。 ㈢再者，證人即承辦警員季哲賢係在前揭店外埋伏，嗣經警員王清波通知後，始進 入前揭店內臨檢，並製作筆錄及扣押相關證物，其並未目睹被告丁○○與被告戊 ○○洗分兌換現金之過程，此經該證人於本院審理中證述在卷（同前揭筆錄參見 ）。又證人即警員王清波於本院審理中證稱：我沒有看到香菸盒是誰放在機台上 的，也沒有看到是誰把錢裝到香菸盒內，後來丁○○將該香菸盒拿起來，我發覺 香菸盒有錢，就把他逮捕了。我直覺認為香菸盒裡有錢，就是店主與客人打完電 玩之後的交易等語（同前揭筆錄參見）。是依該證人所證，亦僅能認定被告丁○ ○確有將該香菸盒拿起，而該香菸盒內確有金錢（即二百元）存在之事實，惟該 香菸盒是否確係被告戊○○交給被告丁○○，是否確係洗分兌換現金，上開證人 則均證述並未目睹，是否屬實，容非無疑。況公訴意旨認被告丁○○係以一百元 之計分卡二張向被告戊○○兌換現金二百元，然遍查本案全卷及相關證物，並無 查扣該計分卡二張之記載或實際確有扣押該計分卡二張，則被告丁○○究否確有 以一百元之計分卡二張向被告戊○○兌換現金二百元，益屬可疑。是以，亦難以 證人季哲賢及王清波之證詞，遽為對被告五人不利之認定。此外，警員王清波至 前揭店內埋伏約有一星期，並未發現有客人洗分換錢之行為，此經該警員到庭證 述明確。據此以觀，若該店確實經營賭博電玩，並以空香菸盒內裝現金之方式， 洗分兌換賭金，則警員王清波長達一星期之埋伏，竟未發現有客人洗分換錢，而
僅發現被告丁○○有疑似洗分換錢行為，亦實與常情不符，則前揭店內是否真有 擺設賭博電玩之賭博情事，要難遽加認定。
㈣茲再應審究者，即被告丁○○固於警詢及偵查中似有提及扣案香菸盒及二百元係 被告戊○○所交付乙節，惟此等供述是否具有證據能力，且如有證據能力，是否 足資證明本件犯罪事實，均甚有疑問。經查：
⒈按「實施刑事程序之公務員，於身心障礙者涉案或作證時，應就其障礙類別之 特別需要，提供必要之協助」，身心障礙者保護法第五十七條定有明文，而依 同法第三條第一項第十二款規定，慢性精神病患屬於身心障礙者之一種。故若 慢性精神病患涉案或作證時，自應按其特別需要，提供必要之協助。經查，被 告丁○○患有慢性精神分裂症之事實，除經其於警詢中陳明在卷外，並有靜和 神經精神內科醫院診斷證明書乙份附卷可稽（附於偵查卷第四二頁），且經財 團法人臺灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院鑑定無訛，此有該醫院九十三年 六月七日九十三附慈精字第一○四二號函暨司法精神鑑定報告書乙份在卷為憑 （參見本院卷第六八頁），自堪認屬真實。是被告丁○○既係慢性精神病患， 應屬身心障礙者，其於警詢及偵訊中，依法自應按其特別需要，提供必要之協 助，此固屬實施該等刑事程序之法定程序。惟查，警方於本件查獲翌日即九十 二年十月二十九日凌晨零時三十分許，擬對被告丁○○為第一次詢問時，被告 丁○○即明確拒絕夜間詢問。警方旋於同日上午十時零四分許正式對被告丁○ ○為首次詢問時，被告丁○○即告知警方其患有精神分裂症，且被告之大哥林 景祥亦全程在場陪同，此有被告之大哥林景祥於該次警詢筆錄上簽名捺印可按 ，故依被告丁○○接受詢問時所為之上開反應及其兄長在場陪同之情況以觀， 被告丁○○顯然並未欠缺協助，警方加以詢問自無違反法定程序之可言。其次 ，參以被告丁○○雖患有慢性精神分裂症，惟尚知趨利避害，既能判斷自己不 適合夜間詢問而表示拒絕，又能主動告知警方其有精神疾病，並通知其大哥林 景祥到場協助，足見被告丁○○當時並不因其患有精神疾病而喪失自由表達能 力，此同經慈惠醫院鑑定無訛，並有上開司法精神鑑定書在卷可按，是其於同 日之第二次警詢及檢察官面前所為之供述，亦無違背首揭之法定程序。從而， 被告丁○○於上開警詢及偵查中所為供述，既無違背法定程序，應均具有證據 能力，辯護人辯稱此等供述均無證據能力云云，容難足取。至被告丁○○為警 查獲翌日（即九十二年十月二十九日）凌晨零時許，警方先對其進行訪談，並 製有訪談錄音帶譯文乙份附卷，該錄音帶譯文既未經刑事訴訟法第九十五條之 權利告知，亦未詢以是否同意夜間詢問，當應認無證據能力（參照刑事訴訟法 第一百五十八條之二），自不待言。
⒉至被告丁○○於警詢、偵查中所為之供述固有證據能力，而可作為證據使用。 然則，其於首次警詢中供稱：「（問：小姐拿香菸給你時，盒子內有無香菸及 新台幣？）有香菸及新台幣二百元，是店員戊○○拿給我的」云云，惟於同次 之警詢中另供稱：「（問：警方查獲你以計分卡（一百元二張）向該店店員戊 ○○換取賭金新台幣二百元，是否為你換取？）錢是我自己的」、「（問：警 方查獲你時，你手中之藍星牌香菸盒從那裡來的？）因為我常去該遊藝場，有 寄香菸在該店」云云；嗣被告丁○○於偵查中雖供稱：「（問：你是否拿二張
計分卡給洗分小姐，她拿一包藍星的香菸盒給你，裡面有新台幣二百元？）是 」云云，然於同此之偵訊中另供稱：「（問：你是否拿洗分時小姐拿給你的錢 ？）那是我自己的錢」、「（問：那二百元就是小姐拿給你洗分的錢？）藍星 香菸盒裡的二百元是小姐拿給我沒錯，不過那是以前我的」云云，足見被告丁 ○○固然似有提及被告戊○○交付其香菸盒及二百元之事，但其亦另表明該錢 是其所有，該香菸盒是其所寄云云，前後供詞反反覆覆，且甚至於同一次之警 詢及偵訊中亦有相異矛盾之供述，並除上開供述顯有瑕疵外，其另就遭警查獲 當日究竟有無打玩電玩，有無拿計分卡計分等情，前後供述亦頗有歧異，則其 所為之上開供述能否逕信，自非無疑。次查，被告於警詢當時雖尚未喪失自由 表達之能力，業如前述，惟慈惠醫院前揭鑑定略認：被告丁○○之認知、職業 、社交功能已受損，語言之理解與表達能力有明顯之退化，思考鬆散且內容表 淺，呈長期慢性化之精神病況，就本案而言，被告丁○○犯案當時之思考及應 答能力確有受損，已達精神耗弱之程度等語，同有前揭鑑定報告書乙份在卷可 稽。足見被告丁○○能否確實理解警詢及偵訊之問題內容，進而為詳實無誤之 回答，容有相當疑問，則其於警詢及偵查中所為之供述是否屬實，更難遽認。㈤綜上所述，足見並無足夠之證據證明被告五人確有本件賭博之犯行，被告五人復 均堅決否認有何賭博之犯行，則被告五人是否確有本件賭博犯行，本院認為存有 合理之懷疑，尚未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告五人確分別有被訴 之賭博犯行。此外，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告五人確有其所 指之賭博犯行，揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信公訴意旨之指述為 真實，不能證明被告五人犯罪，本院自應為被告五人無罪判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十三 日
臺灣高雄地方法院刑事第六庭
審判長法官 陳志銘
法官 高英賓
法官 陳信旗
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 黃進遠
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十七 日