臺灣高雄地方法院刑事判決 九十二年度訴字第二八六一號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
右列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第二○八八六
號），本院判決如左：
主 文
乙○○非依據法令從事公務之人員與依據法令從事公務之人員，共同竊取公有財物，處有期徒刑貳年柒月，褫奪公權貳年。又竊盜，處有期徒刑參月。應執有期徒刑貳年捌月，褫奪公權貳年。
事 實
壹、乙○○係太邑興業有限公司（址設高雄市前鎮區○○○路二四六號，以下簡稱太 邑公司）之實際負責人，太邑公司於民國（下同）九十二年一月十四日以新臺幣 （下同）九萬三千六百元，標得海軍後勤司令部九十二年度第一次廢品標售第一 分標「九一○○一廢氣瓶」約三十六公噸，因而得以進入海軍後勤司令部料配件 總庫莊強營區廢品場提領太邑公司前開標得之廢氣瓶，詎乙○○竟心生不法，起 意竊取該營區內其他非太邑公司標得之廢品，而乙○○為求有人在內接應順利竊 得該其他廢品，竟基於對依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為期約賄 賂之犯意，於同年一月二十三日十八時許，透過其不知情之友人丙○○邀約當時 任職於該司令部擔任上開廢氣瓶提領作業監提小組成員之中士甲○○（經國防部 南部地方軍事法院以九十二年和判字第六二二號判決判處有期徒刑一年四月，褫 奪公權二年，緩刑二年確定，現已離職）前往高雄市○○區○○路上之「紅樹林 」餐廳商談上開竊取其他廢品之情事，乙○○於當時即告以甲○○將於同年二月 十八日至上開莊強營區廢氣瓶堆放區提領廢氣瓶，屆時，倘若甲○○協助其竊取 放置於該廢品場內非得標不應提領之廢銅，則以所竊得之廢銅每公噸一萬五千元 之報酬支付給甲○○等語，要求甲○○為違背職務之行為，甲○○聽聞後，思及 自己尚積欠信用卡刷卡消費金額五萬元無力償還，遂應允之，嗣於提領當日即同 年二月十八日八時二十五分許，乙○○帶領不知情之工人黃進得及司機楊文生， 駕駛車牌ＺＴ─四九二號之大貨車，進入上開莊強營區廢品場附近進行廢氣瓶提 領作業，時至當日十二時二十分許，乙○○及甲○○二人見監提小組其餘人員均 已前往他處午休，未有人在現場，即共同意圖為自已不法之所有，並基於竊取公 有財物之犯意，由乙○○指示不知情之司機楊文生將上開大貨車後車斗門開啟， 甲○○則駕駛廢品場內之堆高機，共同將廢品場內屬海軍後勤司令部管理之公有 財物廢銅屑運送至上開大貨車之車斗內，期間，乙○○見廢品場附近另有廢鐵堆 置，竟另行起意，復意圖為自己不法所有，自行操作上開大貨車上之鐵夾，將置 放於廢品場附近之同屬海軍後勤司令部所有之廢鐵夾運上車，共計分別竊得廢銅 屑四百二十公斤及廢鐵一千三百四十公斤（價值共約二萬三千餘元），得手後， 乙○○為免遭其餘監提人員查覺，遂再將應提領之廢氣瓶覆蓋於竊得之廢銅屑、 廢鐵上，企圖隱匿夾帶運出廢品場，惟於當日十三時四十五分許，上開大貨車欲 離開廢品場而進行過磅之時，遭其他監提小組人員海軍後勤司令部料配件總庫士 兵蘇裕仁、林忠義察覺重量有異，阻止上開大貨車駛離廢品場，並報請該管長官
海軍後勤司令部料配件總庫軍品諸運課上尉課長王梅生處理，因而發現上情。貳、案經海軍後勤司令部函送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、期約行賄及竊取公有財物廢銅部分：
一、訊據被告乙○○固坦承有於九十二年一月二十三日十八時許，與其友人丙○○及 證人甲○○在前揭「紅樹林」餐廳會面，及證人甲○○於九十二年二月十八日十 二時二十分許，在海軍後勤司令部料配件總庫莊強營區廢品場附近駕駛堆高機， 將總重量四百二十公斤屬於公有財物之廢銅屑運送至其駛往該營區提領廢氣瓶之 大貨車上，且再於當日十三時四十五分許，經其他監提小組人員在前開廢品場過 磅處查獲上開大貨車車斗內載運有其他非太邑公司得標之廢銅屑四百二十公斤及 廢鐵一千三百四十公斤之事實，惟矢口否認有何行賄及竊取公有財物之犯行，辯 稱：當時在餐廳時係證人甲○○向伊詢問廢銅一公噸市價多少錢，伊並不知道為 何證人甲○○會將四百二十公斤之廢銅以堆高機運送至其駛往該營區提領廢氣瓶 之大貨車上云云，辯護人則以：（一）刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項之 規定，該所指之「法官」應不包含軍事檢察官及軍事法官，所以證人甲○○在軍 事檢察官及法官面前所為之陳述，應無證據能力；另證人甲○○於檢察官之訊問 為審判外之陳述，亦不具證據能力（二）按貪污治罪條例之賄賂罪，所謂「職務 」必須屬公務員範圍內之事項始足當之，然證人甲○○觸犯竊盜行為並非其權限 範圍內之事項，並非違背職務之行為，並無成立收受賄賂之可言，且證人甲○○ 涉嫌竊取公有財物罪，業經國防部南部軍事法院以九十二年和判字第六二二號判 決判處有期徒刑一年四月，褫奪公權二年，緩刑二年確定，並無認定有收受賄賂 罪之犯行，故被告並無成立行賄之可能（三）再依證人甲○○之供述，被告應係 以每公噸一萬五千元之代價向其行賄，並未就竊取廢銅部分二人如何著手行竊， 如何分擔犯行有任何討論，若被告真有共同行竊之犯意，理應二人平分所得，豈 有僅談妥以噸計價，而如何著手行竊，如何分擔犯行均未詳加討論之理？顯見被 告並非基於共同竊盜之犯意，被告之行為充其量不過為故買贓物之行為，而故買 贓物並不處罰未遂犯，故被告應不成立犯罪，退萬步言，縱認就廢銅部分應成立 竊盜共犯，惟被告尚未將之移置於自已實力支配之下，因系爭廢銅係在海軍後勤 司令部廠區內裝載，尚未經過磅，並開具放行條，並無法將廢銅移置於被告實力 支配之下，仍在海軍後勤司令部所監管中，即被查獲，故仍屬未遂等語資為被告 辯護。經查：
（一）證據能力部分：
１、按「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據」，刑事訴訟法第一 百五十九條之一定有明文，雖該法條僅規定「法官」之文義，並未明文排斥軍 事法院法官，惟依通說之見解應僅指「普通法院之法官」，是證人甲○○於國 防部南部地方軍事法院檢察署及國防部南部地方軍事法院所為之供述，揆諸前 開說明，自無證據能力，不得作為判斷之基礎。 ２、另按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。而所謂「顯 有不可信」非指陳述之實質證明力問題，而係證據能力之要件，法院審查被告
以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具有證據能力，應以該陳述作成之客 觀條件及環境，例如陳述人於接受偵訊時之心理狀態是否健全、有無受到脅迫 、利誘或詐欺，其陳述時，被告或其代理人、辯護人或被害人是否在場等因素 ，作為判斷之依據。是辯護人雖稱證人甲○○於檢察官偵查中所為之詢問無證 據力云云，惟辯護人並未提出依該陳述作成之客觀條件及環境，有顯不可信之 情況，依前揭說明所示，應認有證據能力。
（二）實體部分：
１、上開被告坦承之事實，核與證人甲○○於偵查中、證人丙○○於審理中所為關於 此部分之證述均大致相符，並有海軍後勤司令部九十二年三月十八日沛購字第○ 九二○○○三六九一號函暨所附之報告及相片、車輛人員進出海軍左營基地（軍 港區）送貨、裝修維護、拖吊申請書、高雄市政府建設局公司資料查詢結果各一 份、海軍後勤司令部海軍料配件總庫庫區位置圖二份在卷可稽，應堪認屬真實。２、被告雖辯稱伊未有期約行賄及竊取公有財物之行為云云，惟查：（１）右揭犯罪事實，已據證人甲○○於偵查中證述綦詳（九十二年偵字第二○八八 六號偵查卷第二二頁至第二五頁），衡諸證人甲○○前揭所證，另對於自身涉 犯之共同竊取公有財物犯行亦已坦白證稱在卷，毫無隱晦，顯然被告已無為卸 責而故為誣陷被告之情，足見證人甲○○前揭所證應堪採信。（２）然觀諸被告於國防部南部地方軍事法院檢察署以證人之身分接受詢問時對於是 否知情當時證人甲○○將廢銅裝載上車乙事，係證稱：「當時我在睡覺並不清 楚，不過郭員將不詳貨物放置我車上時造成的巨大聲響，我曾要求司機前往了 解，發現七、八袋廢棄鐵製金屬，我並未深究（九十二年發查字第一六三七號 偵查卷第二七頁）」等語，互核其於檢察官偵查中所證：「（有沒有看到甲○ ○開堆高機載東西？）沒有，但有聽到巨大聲響一聲，但我未理會，是大約一 點五分要裝時才發覺東西，我以為是廢鐵，故未做反應（同上偵查卷第四六頁 背面）」等語以觀，可知被告其後所稱已有欲撇清與證人甲○○所為竊取公有 財物犯行之關係，則依被告嗣後所表現之行為顯示，被告顯有欲脫免罪責之情 ，可見被告所辯應非可採。
（３）再依被告於本院中審理所自承：「（你有何好處給甲○○，所以甲○○才會夾 廢銅給你？）沒有，我跟他不熟（刑事卷第五六頁）」等語，參以被告所不爭 執之證人丙○○於本院審理時所證：「（甲○○與被告私下接觸情形為何？） 他們本來就認識，我們三人一起只有那一次飯局，他們二人不可能私下接觸（ 刑事卷第五二頁）」等語以觀，則被告既與證人甲○○不太熟識，復無私下接 觸之機會，證人甲○○應無甘冒涉犯貪瀆之重罪，毫無理由自行將廢銅裝載於 被告之大貨車上之理，足見被告所辯確係不符常理，益徵證人甲○○所證確為 可採。
（４）且依被告所不爭執之海軍後勤司令部函請臺灣高雄地方法院檢察署偵辦本院之 照片所示（九十二年發查字第一六三七號偵查卷第四頁、第五頁），太邑公司 所標得的廢氣瓶係明確集中堆放於一區，當無與其他物資有混淆之可能，而依 被告所自承於提領前已先至該廢氣瓶堆放區將該廢氣瓶洩氣以待提領之情（同 上偵查卷第四六頁），顯然被告應已明確了解於當時所得提領之廢品僅為廢氣
瓶而已，決無可能無法判斷或加以區別，何以會有如被告所稱伊發現後，並未 深究或以為是廢鐵，故未做反應之情狀產生？是參以被告遭海軍後勤司令部料 配件總庫人員查獲時，該大貨車擺放廢氣瓶係覆蓋於廢銅屑、廢鐵上之方式（ 同上偵查卷第八頁、第九頁之照片所示），可見被告係有企圖隱匿夾帶之意， 是被告當時決非如其所辯毫不知情，應係有意為之無誤。３、至辯護人雖分別以前揭所辯資為被告辯護，然查：（１）證人甲○○於當時係海軍後勤司令部指派處理本件被告提領廢氣瓶之監提小組 成員之事實，除據證人甲○○於偵查中證述明確，復經前揭海軍後勤司令部函 敘屬實，已堪認定，是證人甲○○當時之職務即屬監督被告所有相關之提領行 為，而證人甲○○於當時卻反於職務上應為之監督行為，而共同竊取其他屬於 公有財物非為被告得標之廢銅，自屬於違背所指派監提被告提領廢氣瓶職務之 行為，辯護人此部分所稱，顯然尚非可採。
（２）至國防部南部地方軍事法院雖不認證人甲○○有何期約賄賂之犯行，此有該院 九十二年和判字第六二二號判決一紙在卷足稽（九十二年偵字第二○八八六號 偵查卷第十五頁至十九頁），惟該院所認本不拘束本院，本院自得基於卷內所 有證據資料自行加以判斷，是辯護人依此而推論被告根本不可成立期約賄賂之 犯行，亦乏所據。
（３）辯護人雖另稱被告此部分所為應僅係成立故買贓物之犯行云云，然此已先與被 告所辯稱毫不知情等語不符，是否符於事實已屬有疑，且共同竊取他人財物之 所得，是否平分並非竊盜罪之構成要件，辯護人此部分所稱顯然亦係有所誤認 。
（４）另竊盜行為既遂與未遂之區分標準，係以原持有支配關係已否破壞及新的持有 支配關係已否建立為斷，本件被告已使該廢銅之支配權發生轉移，並確已掌握 該廢銅，顯然已在自已實力支配之下，即可認為竊取既遂，至於被告是否尚在 被害人所能支配之空間，當不影響既遂之成立，自不待言。 從而，辯護人前揭所稱均不足為有利被告之認定，已可確定。４、綜上所述，被告此部分之犯罪事證應屬明確，被告犯行已堪認定。貳、竊取廢鐵部分：
此部分事實，已據被告乙○○於本院審理時坦承不諱，並有海軍後勤司令部九十 二年三月十八日沛購字第○九二○○○三六九一號函暨所附之報告及相片、車輛 人員進出海軍左營基地（軍港區）送貨、裝修維護、拖吊申請書、高雄市政府建 設局公司資料查詢結果各一份、海軍後勤司令部海軍料配件總庫庫區位置圖二份 在卷可稽，足見被告自白確與事實相符，被告此部分犯行亦堪以認定。參、查被告於對證人甲○○為期約行賄之行為後，貪污治罪條例第十一條雖於九十二 年二月六日經總統公布修正，並於同年月八日生效施行，惟修正前、後之犯罪構 成要件及法定刑均仍相同，僅項次變更，依刑法第二條第一項前段之規定，應適 用裁判時之法律即修正後貪污治罪條例處斷之。是核被告乙○○就期約行賄及竊 取公有財物廢銅部分所為，係犯修正後貪污治罪條例第十一條第一項、第三項對 於依據法令從事公務人員，關於違背職務之行為期約賄賂罪，及同條例第四條第 一項第一款之竊取公有財物罪。而被告雖非依據法令從事公務之人員或受公務機
關委託承辦公務之人，惟其與證人甲○○就竊取公有財物部分有犯意聯絡及行為 負擔，依貪污治罪條例第三條之規定，亦應依同條例第四條第一項第一款之竊取 公有財物罪論處；另被告就竊取廢鐵部分，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜 罪。再被告所犯對於依法令從事公務人員，關於違背職務之行為期約賄賂罪與竊 取公有財物罪二罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條牽連犯之規 定從一重之竊取公有財物罪處斷。此外，被告前開所犯竊取公有財物罪與普通竊 盜罪二罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。公訴意旨雖未論及被告竊取 公有財物罪之犯行，惟此部分與起訴之期約行賄部分有牽連犯之裁判上一罪關係 ，已如前述，自為起訴效力所及，本院自均應併予審判，併此敘明。又被告所竊 得屬於公有財物之廢銅，其實際價值尚不及二萬三千餘元，業經海軍料配件總庫 函覆國防部南部地方軍事法院屬實，有該院九十二年和判字第六二二號判決一紙 在卷可稽（九十二年度偵字第二○八八六號偵查卷第十五頁至第十九頁），是其 價值顯在五萬元以下，且被告犯罪情節輕微，應依貪污治罪條例第十二條第一項 規定，減輕其刑。再本院衡之被告上開竊取公有財物之犯行，投機僥倖之行徑雖 不足取，惟所竊得之廢銅價值非鉅，且尚未將之運出營區即遭軍方人員查獲並未 有所利得，犯罪之情狀客觀上足堪憫恕，且所犯竊取公有財物罪法定最低本刑為 十年以上有期徒刑之罪，即予宣告法定低度刑期猶嫌過重，情輕法重，爰依刑法 第五十九條之規定，酌量再予遞減輕其刑，併依貪污治罪條例第十七條規定宣告 褫奪公權二年。茲審酌被告僅為一已之貪念，即為前揭行賄、竊取公有財物及普 通竊盜之犯行，實應重懲，惟考量被告犯後已坦承部分犯行，且所竊得之財物僅 價值共約二萬三千元，尚未運出營區即遭查獲，所生危害並非過鉅等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑，及就竊取公有財物部分宣告褫奪公權二年，並定其應 執行之刑及宣告褫奪公權二年。未按貪污治罪條例第十條第一項固規定犯第四條 至第六條之罪者，其所得之財物，應予追繳，然該條之規定係以所得者為限，其 無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知（最高法院五十四年台上字第 二六五號判例參照），而本件被告尚未將竊取之公有財物廢銅運出營區即遭查獲 乙情，已如前述，是依前揭說明自無庸再為追繳之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例第三條、第四條第一項第一款、第十一條第一項、第三項、第十二條第一項、第十七條，刑法第十一條、第二十八條、第三百二十條第項、第五十五條、、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日
臺灣高雄地方法院刑事第九庭
審判長法 官 孫 啟 強
法 官 楊 智 守
法 官 楊 宗 翰
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 陳 南 瑜
中 華 民 國 九十三 年 九 月 三 日
附錄本案論罪科刑法條:
貪污治罪條例第四條
有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：
一 竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二 藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三 建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞幣情事者。
四 以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五 對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。貪污治罪條例第十一條第一項、第三項：
貪污治罪條例第十一條
對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
不具第二條人員之身分而犯前二項之罪者，亦同。中華民國刑法第三百二十條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
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