臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十三年度上字第二號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 湯阿根律師
複 代理人 李昌明律師
被上訴人 乙○○
輔 佐 人 顏阿嬌
當事人間請求遷出戶籍事件，上訴人對於民國九十二年十月二十三日臺灣高雄地方法
院九十二年度訴字第一七九五號第一審判決提起上訴，本院於民國九十二年十月二十
三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造原為夫妻關係，於民國七十七年八月十一日結婚，嗣於 九十年二月十六日協議離婚，而於兩造婚姻關係存續中，以被上訴人名義辦理第 一次登記取得門牌號碼高雄縣桃源鄉桃源村北進巷二十號房屋（下稱系爭房屋） 之所有權，直至兩造離婚後迄今為止，上訴人仍設籍於系爭房屋未遷出，經被上 訴人於九十二年二月二十四日以存證信函限期通知上訴人遷出戶籍，惟上訴人仍 置之不理。爰本於所有物妨害除去請求權，訴請上訴人應將設籍於系爭房屋之戶 籍遷出等語（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴）。於本院聲明 ：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭房屋係於兩造婚姻關係存續中所建造，由伊出資，名義上雖登 記為被上訴人所有，惟該房屋仍係伊所有，被上訴人無權要求伊將戶籍遷出，況 伊為戶長仍居住在該處等語置辯。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第 一審之訴駁回。
三、被上訴人主張兩造原為夫妻關係，於七十七年八月十一日結婚，嗣於九十年二月 十六日協議離婚，而於兩造婚姻關係存續中，以被上訴人名義辦理第一次登記取 得系爭房屋之所有權，直至兩造離婚後迄今為止，上訴人仍設籍於系爭房屋未遷 出之事實，業據提出戶籍謄本、戶口名簿各一份為證，且為上訴人所不爭執，原 審復依職權向高雄縣美濃地政事務所調取系爭房屋之建物登記謄本查明屬實，有 該所九十二年八月十一日美地一字第０九二０００四八五二號函暨所附建物登記 謄本一份在卷可稽，此部分之主張堪信為真實，惟上訴人執前揭情詞置辯，經查 ：
㈠按聯合財產中，夫或妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中取得之財產，為 夫或妻之原有財產，各保有其所有權。聯合財產中，不能證明為夫或妻之財產， 推定為夫妻共有之原有財產，七十四年六月三日修正後之民法第一千零十七條定 有明文。是以適用聯合財產制之夫妻，於七十四年六月四日之後婚姻關係存續中 以妻名義取得不動產所有權者，應適用前開規定，悉依登記為準，為妻之原有財 產，保有其所有權，換言之，登記為妻所有者，即歸其所有，不再有舊法時期， 雖登記為妻所有，依聯合財產制卻仍屬夫所有之不公平現象。又法律既明定以登
記公示制度決定所有權之歸屬，則不論取得原因為何，均在所不問，仍認定以妻 名義登記之不動產，即為妻之原有財產。本件被上訴人係於八十九年十一月二十 二日即兩造婚姻關係存續中，以自己名義辦理系爭房屋之第一次登記，有建物登 記謄本一份附卷可稽，是依前開說明，不論其取得原因為何，均認定系爭房屋為 被上訴人之原有財產，保有其所有權。
㈡上訴人於原審辯稱：系爭房屋乃由伊出資頭期款興建，僅名義上登記為被上訴人 所有，故該房屋係兩造共有云云，惟為被上訴人所否認，而證人即兩造之子顏文 德固到庭證稱：頭期款是伊與上訴人一起賺的，不知道房屋頭期款及總價各多少 ，貸款則由兄弟姊妹分攤，伊不知道每月房貸多少錢等語（見原審卷三四頁）， 然證人顏文德對於系爭房屋之頭期款、貸款金額、每月房貸及總價等重要情節既 均不知情，則其證述系爭房屋之頭期款係由上訴人出資乙節，即難採信，上訴人 於原審又辯稱伊支付頭期款四十萬元，因被上訴人簽本票後未付款，伊再領款三 十四萬元，加上身邊現金六萬元，合計四十萬元透過被上訴人交給建商云云，並 提出本票、支出清單及存摺明細各一紙為證（見原審卷第三六、四一頁），該本 票之發票人固為被上訴人，惟發票日為九十一年三月一日，到期日為九十一年七 月三十日，面額為二十萬元，而由上開存摺明細以觀，上訴人係分別於八十九年 三月二日、五月四日自帳戶領取十八萬元及十六萬元，均於被上訴人簽發本票之 前所為，且金額與本票面額亦不相符合，是上訴人辯稱被上訴人簽發本票後未付 款，伊再領款給付建商四十萬元云云，不足採信。 ㈢上訴人於本院審理時改稱：系爭房屋係上訴人出資興建，信託登記在被上訴人名 下，興建房屋之資金，係從桃源鄉農會上訴人帳戶，分別於⑴八十八年十二月二 十九日提領五萬元、⑵八十九年三月二日提領十七萬五千元、⑶八十九年五月四 日提領十七萬五千元、⑷九十年一月二十日提領十萬元，由上訴人交付建商楊世 鏜云云，與前開陳述不一，已難信為真正，且所稱提領之款項，其中⑵、⑶筆部 分與前述其所提出之存摺明細表並不相符，另⑴、⑷筆款項並未舉證以實其說， 該部分主張，自無足取。
㈣況縱認上訴人確有出資一情為真，然上訴人既同意以被上訴人名義登記為房屋所 有權人，且係發生於兩造婚姻關係存續中，即應認上訴人有將建造系爭房屋之資 金贈與被上訴人之意思。則上訴人請求訊問證人楊世鏜證明資金為上訴人所支付 ，既不影響系爭房屋所有權之認定，即無必要，併此敘明。又縱認上訴人主張信 託登記（或借名登記）一節屬實，亦僅係上訴人對於被上訴人有終止信託（借名 ）關係請求返還信託物之債權而已，則被上訴人將受託物即系爭房屋移轉登記為 上訴人所有以前，該系爭房屋仍屬被上訴人所有，被上訴人對於系爭房屋保有完 整之管理、使用及處分權能甚明。
㈤按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條中段定有明 文，此所謂所有權妨害除去請求權，乃是所有人於其所有權之圓滿狀態，被占有 以外之方法妨害時，對於妨害人得請求其除去之權。又戶籍登記之聲請，須由當 事人協同為之始克辦理完竣者，則各當事人在法律上即負協同聲請之義務，如一 方不履行此義務，他方自得向法院提起給付之訴，求命其履行（最高法院四十九 年度台上字第一０一四號判例可參）。是以夫妻於婚姻關係消滅後，即無履行同
居之義務，一方未經他方之同意仍設籍於他方所有之房屋，而不辦理遷徒登記者 ，他方自得基於所有權妨害除去請求權，請求除去之。本件兩造原係夫妻關係， 共同設籍於被上訴人所有之系爭房屋，惟兩造既於九十年二月十六日離婚，被上 訴人復未同意上訴人於離婚後仍設籍於系爭房屋，則上訴人依法自應將戶籍遷出 ，否則即妨害被上訴人對於所有物之管理及使用，雖上訴人登記為戶長，此觀諸 被上訴人提出之戶籍謄本即明，惟所謂戶長係指以在同一家共同生活者之家長為 戶長（戶籍法第三條第一項參照），故戶長僅係戶政機關為管理上需要而設，並 非不得遷出，更與所有權無涉，上訴人不得以此為由拒絕遷出戶籍。 ㈥證人即兩造之兒子顏文德到庭證稱：（房子剛蓋好時）上訴人住在家裡，現在房 間被鎖起來，沒有辦法進去住，上訴人有時候住在田裡工寮，有時候回來看小孩 ；上訴人常常回來，回來沒地方睡，晚上就回去（工寮）；在外工作期間，與上 訴人一起住在工寮或承租之房屋等語，不能證明上訴人實際上居住系爭房屋，則 上訴人所稱：戶籍設在系爭房屋，符合居住之事實云云，自無足取。上訴人既未 居住系爭房屋，被上訴人依據所有物妨害除去請求權，請求上訴人將設籍於系爭 房屋之戶籍遷出，為有理由，應予准許。系爭房屋既為被上訴人所有，兩造之兒 子縱與上訴人有父子之關係，仍不得未經被上訴人之同意，擅自允許上訴人居住 系爭房屋，而被上訴人已明白表示不同意上訴人居住系爭房屋，上訴人自不得以 曾經兩造兒子之同意居住系爭房屋為由，拒絕將戶籍遷出。四、從而，被上訴人本於所有物妨害除去請求權，請求上訴人將戶籍由系爭房屋遷出 ，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法尚無不合。上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條、第七十八條，判 決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 五 日 民事第二庭
~B1審判長法 官 簡色嬌
~B2 法 官 沈建興
~B3 法 官 陳真真
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 九十三 年 八 月 五 日~B法院書記官 高惠珠
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。；第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。