臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度重上字第九○號
上 訴 人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 劉志鵬律師
被 上 訴人 右昇工程有限公司
?
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 甲○○
當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於民國九十二年七月三十一日臺灣高雄
地方法院九十一年度重訴字第一一四二號第一審判決提起上訴，本院於九十三年八月
十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊於民國八十六年十月三日承攬桃園縣政府之「自立精忠合建 國宅水電工程」（以下簡稱系爭工程）後，將部分系爭工程分區發包予被上訴人 承攬施作，兩造分別於八十七年四月十四日就系爭工程Ｂ區部分簽訂水電工程委 託合約書（以下簡稱系爭工程Ｂ區委託契約書）；於八十七年四月十八日就尚未 發包之其他部分工程簽定委託契約書（以下簡稱系爭第一份工程委託契約書）， 嗣於八十八年十月六日另簽定委託契約書（以下簡稱系爭第二份工程委託契約書 ）取代系爭第一份工程委託契約書；於八十七年七月二十一日就系爭工程Ｄ、Ｅ 區簽定委託合約書（以下簡稱系爭工程ＤＥ區委託契約書）；及於八十八年三月 十九日就系爭工程Ａ、Ｃ區簽定委託合約書（以下簡稱系爭工程ＡＣ區委託契約 書）。系爭工程已進行至第三十三期，並已完成估驗及計價，上訴人共給付被上 訴人三十三期工程款新臺幣（下同）三億二千二百六十四萬四千零七十二元，尚 餘第三十四期之保留款三百五十六萬二千零八十七元未給付。嗣於八十八年十月 十九日，上訴人因故對被上訴人中止前開所有委託契約，因時間急迫無法再發包 予他人承作，乃就上開委託契約以辦理追加之方式再委請被上訴人繼續施作。詎 被上訴人一再遲延系爭工程進度，上訴人乃於九十年九月二十五日終止上開全部 委託契約，並要求被上訴人配合辦理後續相關事宜。依上開委託契約書之約定， 契約終止後，被上訴人需負責遣散工人，上訴人應就被上訴人已施作之工程及到 場之合格材料核實計價給付被上訴人。上訴人為履行上開約定，遂會同被上訴人 就被上訴人所施作之系爭工程進行清點，就清點結果，兩造並未達成一致結論， 上訴人乃委請台灣區電器工程工業同業公會（以下簡稱台灣電器公會）及台灣區 水管工程工業同業公會（以下簡稱台灣水管公會）就被上訴人於系爭工程實際施 作數量為鑑定，依該二公會之鑑定結果及上訴人所屬工務所（又稱施工所，以下 簡稱工務所）之清查結果，始發現被上訴人歷期之工程估驗單所記載之施作數量 均不實，有虛報實際施作之數量及將非屬兩造契約範圍內之數量登載於工程估驗 單中，進而向上訴人請款，致被上訴人所領取之系爭工程款遠超出實際施作數量
，溢領金額高達一億一千二百零九萬零一百十八元。屢向被上訴人催討，均置之 不理。為此，本於不當得利及侵權行為之法律關係，請求被上訴人返還前開溢領 之工程款一億一千二百零九萬零一百十八元等語。（原審判決上訴人全部敗訴） 上訴聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人一億一千二百零 九萬零一百十八元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算 之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告 假執行。
二、被上訴人則以：依兩造所簽訂之系爭工程Ｂ區委託契約書、系爭第一份工程委託 契約書、系爭工程ＤＥ區委託契約書、系爭工程ＡＣ區委託契約書約定，只要是 在上訴人與業主即桃園縣政府所簽訂承攬契約範圍內，即為被上訴人應施作之工 作項目，且係實作實算，被上訴人得依實際施作數量向上訴人請領工程款。又被 上訴人依兩造所約定請領工程款程序，按工程實際進度辦理歷期之估驗及計價， 詳實填載於上訴人所製作之工程估驗單後，送請上訴人工地負責人及工務所詳實 對照審核、現場確認無誤，再經上訴人會計等部門層層審核通過，被上訴人始得 領款，絕無溢領工程款情事。上訴人將被上訴人所施作之系爭工程部分送交台灣 電器公會及台灣水管公會鑑定，惟該二公會之鑑定未經被上訴人同意，亦未會同 被上訴人勘驗，自不能以此推翻上開工程估驗單之資料，且該二公會所鑑定之項 目並非被上訴人施作之各區全部項目，亦未針對隱蔽之管線部分鑑定，並不足以 證明被上訴人有溢領系爭工程款。另上訴人所屬工務所為清查時，並未依約會同 被上訴人共同為之，何況工務所係上訴人內部之單位，其清查不免偏頗，故工務 所清查之結果，亦不足以作為被上訴人有溢領系爭工程款之證據等語資為抗辯。 於本院聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢ 如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准予宣告免假執行。三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於八十六年十月三日與桃園縣政府訂立系爭工程契約 。㈡兩造間有簽訂系爭工程Ｂ區委託契約書、系爭第一份工程委託契約書、系爭 工程ＤＥ區委託契約書、系爭工程ＡＣ區委託契約書。㈢被上訴人實際施作數量 超過上開各契約書約定數量部分，上訴人仍有給付工程款義務〔見本院卷㈡Ｐ５ ０．５１〕。㈣上訴人自八十七年四月三十日起至九十一年一月二十一日止，共 給付被上訴人系爭工程一至三十三期工程款及材料、工資等費用，共計三億二千 二百六十四萬四千零七十二元。㈤上訴人於九十年九月二十五日以九十高勞業二 字第一三三九號函中止與被上訴人間關於系爭工程之所有委託契約〔見本院卷㈠ 第一八０頁〕，兩造並於九十年九月二十九日共同簽署備忘錄〔見本院卷㈠第一 八二頁〕。㈥兩造於九十年十一月五日召開系爭工程之「中止合約後之介面清點 檢討會」，並作成會議記錄（見原審卷第一五九、一六０頁）。㈦兩造於九十年 十二月三日召開系爭工程「Ａ區介（界）面清查協調會」，並作成會議紀錄（見 原審卷第一六三、一六四頁），此次清查僅係部分清查而非全部清查。㈧兩造於 九十一年三月一日召開系爭工程Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ區清查結果確認會議，並作成會 議記錄及其附件〔見本院卷㈠第一九三頁至二０六頁，（附件十三）〕。㈨上訴 人於九十一年四月二十六日以高勞業二字第０九一００００六四０號函致被上訴 人，表示中止合約後，核實計價工程款結果為負（即溢領之意）一億一千五百二
十五萬一千六百八十三元〔見本院卷㈠第二０八頁（附件十四）〕；又於九十一 年六月二十一日以高勞業二字第０九一００００九六三號函致被上訴人，表示中 止合約核實計價工程款結果為負（即溢領之意）一億一千二百零九萬零一百十八 元〔見原審卷第一三五、一三六頁〕。㈩上訴人委託台灣電器公會及台灣水管公 會鑑定，並經該二公會作成評鑑報告書〔見本院卷㈠第二二０頁至二三八頁（附 件十七）（附件十八）〕。被上訴人請領系爭工程款之單價與上開系爭工程各 委託契約書所約定之單價相同〔見本院卷㈡第二三至二四頁〕。上訴人於中止 所有系爭工程委託契約後，於九十一年六月間開始，分別就系爭工程之Ａ區、Ｂ 區、Ｃ區、Ｄ區、Ｅ區作清查，並作成「右昇公司中止合約後之核實計價最終結 果（Ａ區）」、「右昇公司中止合約後之核實計價最終結果（Ｂ區）」、「右昇 公司中止合約後之核實計價最終結果（Ｃ、Ｄ、Ｅ區）」等書面〔即原證十七、 十八、十九，外放〕，上訴人於清查時，並未通知被上訴人共同為之，係製作上 開結果書後，才通知被上訴人。被上訴人所填寫請領一至三十三期之工程估驗 單（即原審卷第二六三至三一八頁），均經上訴人派駐在工地之總負責人陳治星 及上訴人派駐在工地之副主任劉濟萱查核後蓋章，陳治星及劉濟萱均有就上開工 程估驗單所載到現場為實際估驗查核之權利（見本院卷㈡第四六至四八頁）。四、關於被上訴人有無浮報施工數量而溢領工程款？若有溢領，則其溢領數額為何？ 經查：
（一）查，被上訴人所填寫請領一至三十三期工程款之工程估驗單，其上均有上訴人 派駐在工地之總負責人陳治星及上訴人派駐在工地之副主任劉濟萱查核蓋章等 情，有工程估驗單在卷可稽（即原審卷第二六三至三一八頁），且為兩造所不 爭執，自堪認屬實。又上訴人於原審及本院陳稱：被上訴人所填寫之每期估驗 單都經過上訴人工地負責人審核簽名，陳治星及劉濟萱均有就上開工程估驗單 到現場為實際估驗查核之權利，並由工務所到現場清點，認為無誤後才撥款等 語〔見原審卷第四五三、四五四頁，本院卷㈡第四七至四八頁〕，另上訴人所 製作之系爭工程各期結報表，其上均詳細載明上訴人各期支付被上訴人之工程 款數額，並經上訴人所屬工地負責人、技術人員、工地隊長、及上訴人之上級 單位即行政院國軍退除役官兵輔導委員會會計室、副主任及主任等人之核章， 其中八十七年八月七日結報表之「工務組」欄上有記載：「有關估驗數量擬請 承辦隊確實依實際完成數量核算，以免發生超付」等語，另一紙結報表之「工 地負責人」欄上則記載：「本案估驗計價資料，已經施工所依現場實際完成數 量核對，修正詳如附證之工程估驗單、查證修正數量表」等語，有該二結報表 在卷可參（見原審卷第四七五頁、五０三頁），足見上訴人於被上訴人填具工 程估驗單請領工程款時，上訴人均會派員至現場就施工數量為實際核對。準此 ，被上訴人歷期向上訴人請款時，均已依照兩造約定之工程估驗方法，將當期 施作之工程項目及數量等詳細填載於工程估驗單上，經由上訴人派駐工地現場 之工地負責人及工務所人員實地清點、查核，確認上訴人所填寫之工程估驗單 無誤後，始由上訴人工地總負責人陳治星及工地副主任劉濟萱於工程估驗單上 核章後，再分層報由上訴人之會計人員、副主任及主任審核無誤後始撥款。是 上訴人之工地負責人既已於工程估驗單上簽名審核，且上訴人已付款，則表示
工地負責人及工務所已實際清點被上訴人施作數量無訛，意即被上訴人並無浮 報施作數量之情事，上訴人始據以給付一至三十三期之工程款，茲上訴人既未 說明及舉證證明上開三十三期工程估驗單有何錯誤之處，則其主張被上訴人所 填具之工程估驗單不實，有浮報施工數量，溢領系爭工程款云云，自不足採信 。
（二）上訴人於原審所提出之「自立精忠合建國宅水電工程計價情形一覽表」〔見原 審卷第一四頁〕係記載被上訴人在系爭工程Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ區溢領工程之 金額，其中「本次計價金額」（即指被上訴人溢領金額）項中之金額係根據其 於原審所提出附於原審卷第一五頁至三八頁計算表計算得來，而上訴人於原審 及本院均主張被上訴人有浮報施工數量致溢領工程款，其證據為台灣電器公會 評鑑報告書、台灣水管公會評鑑報告書及上訴人所屬之工務所之清查資料，此 外別無其他證據〔見原審卷第四五三頁、本院卷㈡第二七頁〕，準此，本院應 審酌者為依據台灣電器公會評鑑報告書、台灣水管公會評鑑報告書及上訴人所 屬之工務所之清查資料，能否證明被上訴人有浮報施工數量。（三）關於台灣電器公會及台灣水管公會評鑑報告書部分： １．依上訴人所提出之台灣電器公會評鑑報告書第十點記載：「本會評鑑人員‧‧ ‧依貴會（即上訴人）在現場提供之設計圖面、標單數量進行設備數量評鑑及 計算，‧‧‧『隱藏電器』工程設備部分及暗管線配置安裝，現場『無法』實 際計算、統計，各組評鑑人員僅能依設計圖面、標單數量加以『概算』，實際 施作數量由監造單位及甲、乙雙方監工自行負責；．．．」；又依上訴人所提 出之台灣水管公會評鑑報告書第九點記載：「本會‧‧‧乃依貴會（即上訴人 ）提供之工程圖面、合約標單之數量於現場評估已完成安裝部分數量統計結算 ；『隱蔽』部分管路，由於現場無法實際計算及統計，各組評鑑人員僅能依照 圖面衛浴大樣，及核對現場加以『概算』」等情，有該二公會之評鑑報告書在 卷足稽，足見台灣電器公會就『隱藏電器』工程設備部分及暗管線配置安裝部 分，及台灣水管公會就『隱蔽』部分管路均無法實際計算，確實清查及統計， 僅係依上訴人所提供之工程圖面、標單等進行『概算』，故尚難僅憑台灣電器 公會及台灣水管公會之評鑑報告書，即認被上訴人有浮報施工數量。 ２．上訴人於九十一年二月二十五日以高勞業二字第Ｚ○○○○○○○○○號函致 台灣電器公會稱：「．．．貴會評鑑報告書內容欠具體，合約項目及一式部分 並未逐一陳列，致無法達到界面釐清效果，本中心歉難認同，．．請貴會將Ａ 區下列工項再做確認後，儘速告知本中心，以列工案推展：㈠有關電器設備及 管線工程，合約第項接地工程（０１）－（０８）圖算數量及實際施作數量 。㈡有關弱電設備及管線工程內第５４－６０項圖算數量及實際施作數量。㈢ 有關弱電設備及管線工程內，停車指示設備第１０項配管線工料，圖算數量及 實際施作數量。」，而台灣電器公會於九十一年三月六日以電程會總字第Ｏ二 三七號函致上訴人稱：「有關該工程隱藏電器工程設備及暗管線配置安裝部份 ，現場無法實際計算、統計，本會各組評鑑人員僅能依設計圖面、標單數量加 以概算；另依現場實際施作，未依設計圖面施作部份之數量則需由監造單位及 甲、乙雙方監工自行估算；．．．」，有該二函在卷可參〔見本院卷㈠第二四
０頁、二五九頁〕，且為兩造所不爭執，自堪認屬實。是上訴人於該函中已自 承台灣電器公會之評鑑報告書中未能就被上訴人已施作之系爭工程為完全確實 之清查，而台灣電器公會亦函覆稱就隱藏電器工程設備及暗管線配置安裝部份 ，無法為實際計算及統計，且就被上訴人未依設計圖面施作部份亦無法清查其 數量，足見台灣電器公會之評鑑報告書尚無法採為認定被上訴人有浮報施工數 量之證據。
３．上訴人於九十一年二月二十五日以高勞業二字第Ｚ○○○○○○○○○號函致 台灣水管公會稱：「．．．貴會評鑑報告書內容欠具體，合約項目及一式部分 並未逐一陳列，致無法達到界面釐清效果，本中心歉難認同，．．請貴會對有 關『衛生設備』及『管路工程全區衛生器具』，圖算數量及實際按裝數量，需 先請確認，儘速將數據告知本中心，以列工案推展。」，而台灣水管公會於九 十一年三月六日以台區水管會敏字第九一Ｏ九五號函致上訴人稱：「．．．隱 蔽部分管路，由於現場無法實際計算及統計，評鑑人員僅能依照圖面衛浴大樣 ，及核對現場加以概算，實際施作數量，則需由監造單位及甲、乙雙方監工人 員自行負責，．．．關於貴中心與協力廠商右昇公司之爭議問題，及已完成部 份之功能或『隱埋部份施作』，非屬本會鑑定範圍。」，有該二函在卷可參〔 見本院卷㈠第二四二頁、二六二頁〕，且為兩造所不爭執，自堪認屬實。是上 訴人於該函中已自承台灣水管公會之評鑑報告書中未能就被上訴人已施作之系 爭工程為完全確實之清查，而台灣水管公會亦函覆稱就隱蔽部分管路，無法為 實際計算及統計，不在鑑定範圍內，足見台灣水管公會之評鑑報告書亦無法採 為認定被上訴人有浮報施工數量之證據。
（四）上訴人所屬之工務所之清查資料部分：
１．依兩造於中止所有系爭委託契約後即九十年九月二十九日共同簽署備忘錄，雙 方約定：「．．．自立新村Ａ區現場清點，須由高勞（即上訴人）工地主任與 右昇公司協理，共同率員確實核算現場實際施作工項、數量，由雙方確認後會 簽，．．」，有該備忘錄在卷可稽〔見本院卷㈠第一八二頁〕，嗣上訴人於九 十年十一月五日所召集之「中止合約後介面清點檢討會」中亦決議「爾後逐棟 清點仍依Ａ區清點模式完成作成紀錄備查」，而Ａ區清點模式為「高雄勞務中 心（即上訴人）派出會同清查介面之人員係由工地副主任劉濟萱、陳培堃共同 推薦專業人員監工組長張志忠率相關作業人員會同右昇公司（即被上訴人）逐 項核算及拍照存證，該等數據均依據圖及現場核對丈量而得，右昇（即被上訴 人）實作及隱蔽部分由該等作業人員完成拍照並作成計算式併同本紀錄存查」 ，有該會議記錄在卷可稽（見原審卷第一五九、一六０頁），依上開備忘錄及 會議決議，兩造於中止系爭委託契約後，應由兩造各派員共同清查。茲上訴人 所屬之工務所於上開備忘錄簽署及會議召開後，就被上訴人所施作系爭工程之 Ａ區、Ｂ區、Ｃ區、Ｄ區、Ｅ區部分為清查時，並未會同被上訴人共同為之， 亦未於事前通知被上訴人等情，為兩造所不爭執，是工務所單方面清查，不僅 違反上開備忘錄及會議之決議，且逕由上訴人之內部單位即工務所為之，不免 偏頗，其真實性、公正性即有可疑，故上訴人所屬工務所單方面清查而作成之 「右昇公司中止合約後之核實計價最終結果（Ａ區）」、「右昇公司中止合約
後之核實計價最終結果（Ｂ區）」、「右昇公司中止合約後之核實計價最終結 果（Ｃ、Ｄ、Ｅ區）」等書面，及「介面清查比例估算表（Ａ區）」（即原證 二十七，外放）、「介面清查比例估算表（Ｂ區）」（即原證二十八，外放） 、「介面清查比例估算表（Ｃ區）」（即原證二十九，外放）、「介面清查比 例估算表（Ｄ區）」（即原證三十，外放）、「介面清查比例估算表（Ｅ區） 」（即原證三十一，外放）等，自不宜採為有利於上訴人之證據，亦難僅憑上 開「核實計價最終結果書」、「介面清查比例估算表」即認定被上訴人有浮報 施工數量之情形。
２．原審於九十二年三月二十六日行準備程序時，曾問兩造就被上訴人施作數量是 否要鑑定？兩造均稱：「不須要鑑定，鑑定亦鑑定不出來。」（見原審卷第三 九八頁），是上訴人於原審既自承就被上訴人施作數量無法鑑定，而其送請台 灣電器公會及台灣水管公會鑑定結果，上開二鑑定單位就隱藏、隱蔽之管路施 工部分，亦無法為實際計算及統計，已如前述，則上訴人所屬之工務所又如何 能就被上訴人隱藏、隱蔽之管路施工部分為「全面」清查？此外，上訴人就此 部分又未能明確說明其所屬工務所之清查方法及計算方式，是上開工務所所製 作之「右昇公司中止合約後之核實計價最終結果（Ａ區）」、「右昇公司中止 合約後之核實計價最終結果（Ｂ區）」、「右昇公司中止合約後之核實計價最 終結果（Ｃ、Ｄ、Ｅ區）」等書面，及「介面清查比例估算表（Ａ區）」、「 介面清查比例估算表（Ｂ區）」、「介面清查比例估算表（Ｃ區）」、「介面 清查比例估算表（Ｄ區）」、「介面清查比例估算表（Ｅ區）」之真實性即有 可疑，尚難採為認定被上訴人有浮報施工數量之證據。 ３．依上訴人所製作之「自立精忠Ａ區工務所清查數量與工會清查數量比較表」（ 即原證二十二，外放）第六、八頁、第十一至二十三頁；「自立精忠Ｂ區工務 所清查數量與工會清查數量比較表」（即原證二十三，外放）第五頁至第二十 一頁；「自立精忠Ｃ區工務所清查數量與工會清查數量比較表」（即原證二十 四，外放）第三至第六頁、第九至第二十二頁；「自立精忠Ｄ區工務所清查數 量與工會清查數量比較表」（即原證二十五，外放）第四、七、八頁、第十頁 至第二十二頁；「自立精忠Ｅ區工務所清查數量與工會清查數量比較表」（即 原證二十六，外放）第三頁、第六至第九頁、第十一頁至第十六頁、第十八頁 至第二十三頁上所記載，關於上訴人所屬工務所清查被上訴人施作數量與台灣 電器公會、台灣水管公會所清查數量均有多處不相符，而上訴人又未能說明工 務所清查被上訴人施作數量與台灣電器公會、台灣水管公會所清查被上訴人施 作數量何以不同？是上開工務所所製作之「自立精忠Ａ區工務所清查數量與工 會清查數量比較表」、「自立精忠Ｂ區工務所清查數量與工會清查數量比較表 」、「自立精忠Ｃ區工務所清查數量與工會清查數量比較表」、「自立精忠Ｄ 區工務所清查數量與工會清查數量比較表」及「自立精忠Ｅ區工務所清查數量 與工會清查數量比較表」之真實性即有可疑，尚難採為認定被上訴人有浮報施 工數量而有溢領工程款之證據。
（五）又上訴人主張於兩造中止系爭工程委託契約後，上訴人自九十年十二月間起至 九十二年三月間止，就被上訴人已領取工程款之部分工程為二次施作，共計支
出九千七百九十一萬一千二百元，足見被上訴人有浮報施工數量云云，並提出 其所製作之系爭工程Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ區之「二次施作派工工資明細表」（ 含派工單）、「二次施作照片」、「二次施作材料使用明細表」（含日報表） 等為證（證物外放，三箱），然為被上訴人所否認。查，上訴人所製作之系爭 工程Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ區之「二次施作派工工資明細表」（含派工單）、「 二次施作材料使用明細表」等為證，縱令屬實，僅能證明上訴人確有派工人前 往系爭工程Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ區工作，及施作所使用之材料，但無法證明上 開施作工程即為被上訴人應施作未施作而浮報施作並已領取工程款之部分工程 ；而依「二次施作照片」所註記施作項目記載：「給水幹管與水錶連接尺寸不 合，計四處需打鑿」、「給水幹管與水錶連接尺寸不合，計八處需打鑿」、「 集合管與給水水錶位尺寸不合，需打鑿施作共四處」、「錶位連通管多數漏水 」、「錶位給水管因打鑿破裂」、「揚水管焊口漏水」、「管道間彎頭漏水」 、「１２０號由令漏水」、「１２８號壓力錶彎頭處漏水」、「給水管彎頭破 裂處修復完成」、「消防分岐管徑不符修改二次施作」、「泡沬撒水頭高度不 符」、「泡沬撒水頭管徑與圖說不符」、「消防幹管管徑配管錯誤」、「各樓 層管道間消防箱分支管連接錯誤」、「幹管碰風管修改」、「改管位」、「撒 水支管漏水」、「消防栓修改」、「管道間污排水幹管嚴重阻塞」、「管道間 火警幹線嚴重外露」、「廣播、喇叭、配PVC管錯誤」、「管道間消防各系統 施作錯誤，使用PVC管及未做拉線箱」、「消防管引進管改配金屬軟管」、「 排煙閘門原配軟管，需改配EEMT管」、「管道間接線盒耐熱線水露」、「㕑 房排水管不通施工」、「馬桶破裂損壞」、「馬桶安裝沒粘合」、「陽台洗衣 機排水管阻塞」、「主臥室臉盆排口堵塞」、「泥作缺失、破損」、「台電引 進管開挖配管」、「自來水引進管開挖配管」、「集水坑壓力管堵塞」、「開 關周邊打鑿修補」、「冷氣插座周邊打鑿修補」等，大扺屬施作有瑕疵之修補 ，而非浮報施作數量，且上訴人亦無法證明上開施作部分即為被上訴人未施作 而浮報已施作並已領取工程款之部分，故「二次施作照片」亦無法證明被上訴 人有浮報施工數量，何況上開「二次施作派工工資明細表」（含派工單）、「 二次施作照片」、「二次施作材料使用明細表」等，均係上訴人所製作，其真 實信及可信度亦有可疑，是上訴人之上開主張，不足採信。（六）另上訴人主張依被上訴人法定代理人於九十一年六月二十四日所書寫之檢舉信 函記載，被上訴人已承認有溢領系爭工程款一億一千二百零九萬一百一十八元 云云，固據其提出該檢舉信函為證（見原審卷第六九頁），惟依該檢舉信函內 容僅記載：依上訴人之代主任賴曉萍堅稱被上訴人有溢領工程款，請求監察院 審計部、行政院主計處派員前往退輔會與上訴人處查核帳目，證明上訴人之代 主任賴曉萍所言是否屬實，並表明自首等語，被上訴人並未承認有浮報施工數 量，溢領系爭工程款一億一千二百零九萬一百一十八元之情事，是上訴人之上 開主張，亦無足取。
（七）綜上，上訴人雖主張被上訴人有浮報施工數量，溢領系爭工程款云云，惟依其 所提出之證據均無法證明，是上訴人之上開主張，不足採信。五、綜上所述，上訴人主張被上訴人有浮報施工數量，溢領系爭工程款云云，不足採
，被上訴人抗辯其未溢領系爭工程款，尚屬可信。從而，上訴人主張本於侵權行 為及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付一億一千二百零九萬零一百十八元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由 ，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判 決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。
六、被上訴人既無浮報施工數量，溢領工程款情事，則兩造關於兩造間所成立之契約 係承攬關係？抑承攬兼委任關係？兩造間有無簽訂系爭第二份工程委託契約書？ 兩造有無於九十年五月八日就系爭工程辦理追加議價？各期工程估驗計價之性質 為何等及其他攻擊防禦方法於判決結果不生任何影響，故不再一一論述，併此敍 明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日 民事第三庭
~B1審判長法 官 張國彬
~B2 法 官 謝靜雯
~B3 法 官 鄭月霞
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日~B法院書記官 魏文常
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網