臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上訴字第五三О號
上 訴 人 台灣澎湖地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
右上訴人等因被告搶奪等案件，不服台灣澎湖地方法院九十三年度易字第七號中華民
國九十三年五月六日第一審判決（起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十三年度偵
字第一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，於夜間侵入住宅，而搶奪他人之動產，累犯，處有期徒刑貳年。
事 實
一、乙○○於民國九十二年十二月八日清晨五時許尚未日出之際，見隔壁鄰居丙○○ ○外出，房門未鎖。竟意圖為自己不法之所有，啟門入室，侵入丙○○○位於澎 湖縣馬公市前寮里五十之一號住宅，自丙○○○臥室抽屜內翻出存放之金錢，將 其中部分現鈔（金額不詳）取入手中竊盜得逞，其餘現鈔則散置於床鋪上。適丙 ○○○此時返回臥室，見狀隨即坐在床鋪上壓住現鈔避免繼續失金。詎乙○○乃 變更其竊取手段為搶取，在丙○○○目睹並有意防備而不及防備之情形下，當面 掠取未為丙○○○壓住之現鈔，前後計取得新台幣九萬四千元現鈔後離去。二、案經澎湖縣警察局馬公分局報請台灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、公訴人所提證據及被告之辯解－
（一）檢察官提出告訴人丙○○○之指證、證人孟寶繁、孟善智之證詞及現場照片十 二幀、現場圖、指認照片，為其論罪之依據。訊據被告乙○○矢口否認涉有右 揭犯行，辯稱「十二月八日凌晨二點半因為聽到鄰居丙○○○喊救命，進入丙 ○○○住處救她，凌晨三點多就離開了，當日凌晨五時是在馬公市○○街喝酒 ，喝到七點多才回去，當時並未進入丙○○○家中，丙○○○金錢應未遭到他 人擅自取走，我沒有竊盜或搶奪之行為」云云。（二）被告雖在原審否認證人孟寶繁、孟善智審判外陳述之證據能力，但上述證人均 在偵查中向檢察官具結陳述，亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十 九條之一第二項規定，其偵查中之陳述自得為證據。何況被告於原審判決後， 在本院言詞辯論終結前，就本院調查上述證據時亦均未聲明異議，或要求與證 人對質詰問。本院審酌該言詞陳述之情況，認為上述證人與被告原係鄰居關係 ，先前警詢及偵訊時已證述明確，不必一再傳訊作證，依同法第一百五十九條 之五規定，其警詢筆錄亦得為證據，合先敘明。二、認定犯罪事實所憑之證據－
（一）告訴人丙○○○與被告為鄰居，九十二年十二月八日凌晨二時三十分許，告訴 人並未呼救，被告也未進入告訴人家中，被告是於日出前之清晨五時許，趁告 訴人外出之際侵入其住宅臥室，且於告訴人返回屋內時，已竊得部分現金在手 ，部分現金則散置床上，嗣於告訴人坐住床上一部分現鈔時，被告又當面掠奪
告訴人未能壓住之其他現鈔，事後錢沒有再找到之事實，業據證人丙○○○於 原審時及檢察官偵訊時證述明確。又告訴人於同月十一日，在警局經警方依內 政部警政署頒布「警察機關指認犯罪嫌疑人程序要領」，指認前先由告訴人陳 述犯罪嫌疑人之特徵為高大、體胖，並提出三名外形上無重大差異之彩色半身 照片，供告訴人選擇式指認。指認前無任何可能暗示、誘導之安排出現，且指 認前明白告知犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中。即由告訴人進行汪甲 智、高成志及乙○○三張照片之指認，再製作紀錄存檔。此有指認犯罪嫌疑人 紀錄表及三組六張照片在卷可稽（見警卷第十七至二○頁）。（二）為確保告訴人指認是否可能錯誤，應審酌下列因素：⑴犯罪發生時，證人有無 觀看嫌犯之機會？⑵證人當時注意到行為人之程度如何？⑶證人在指認前，對 嫌犯特徵之描述之準確度如何？⑷證人指認嫌犯時之確信程度如何？⑸犯罪發 生時與指認之時間相隔多久？⑹指認程序所受的暗示？以資判斷。查告訴人進 房後即見到被告在房內，並坐上床舖壓住現鈔，仍為被告當面掠取部分現鈔。 其間更認出被告且質問「你是章仔的兒子？」其後更指稱被告及其父高裕照是 其鄰居，已認識二十年左右。不但所見被告之時間並非短暫，有機會觀察被告 之五官身材，且係早已認識之鄰居。又於案發後三日即進行指認程序，指認前 所描述嫌犯之特徵，與被告身材精確度甚高，並且十分確信（見警卷第十一頁 ）。綜上說明，審酌上開因素判斷，告訴人指認之過程及結果，幾無誤指之可 能。又被告自承與告訴人並無任何仇隙（見警卷第一頁背面），苟如被告所述 ，當日凌晨尚且救助告訴人並予致謝，告訴人何以恩將仇報，顯不合情理，被 告所辯純係避就飾詞，毫無可採。
（三）證人孟寶繁於檢察官訊問時證述「當日早上聽到被害人叫我太太阿鳳及我老孟 之名字，進門後看到床舖旁邊地上都是書籍，被害人說她在五點多時被搶錢， 原本有十五萬元，被搶多少錢也不知道，後來請里長來清點只剩五萬六千元」 等語（見偵查卷第二○頁）。證人孟善智亦證稱「九十二年十二月八日約五、 六點時，在我家二樓陽台看到乙○○從丙○○○家跑出來，乙○○住我隔壁， 身材高壯很好認，穿黑色風衣外套及藍色牛仔褲，可以確認是他，之後同日九 點許，看到他仍穿著同樣衣褲在丙○○○隔壁喝飲料」等語（見九十三年一月 十四日偵訊筆錄）。上述證人於警詢時亦作同樣證述，而渠等與被告為鄰居關 係，彼此又無糾葛宿怨，在事發地點之純樸且人際關係緊密之鄰里間，絕無構 陷被告之可能。再者，證人即當地里長陳有用在原審亦證稱「當甲接到孟寶繁 電話，說早上被害人家裡好像被搶錢，就到場看看，當時被害人手裡有握著錢 ，床邊好像也有錢」等語，並有交通部中央氣象局編印之九十二年日出日沒時 刻表、現場圖、現場照片附卷可參。足見告訴人當日尚未日出之際，確實遭被 告竊盜並搶奪九萬四千元無訛。
（四）至於被告於原審所稱「里長陳有用可以證明被害人事後已找到五萬六千元，且 將其中四萬元已經送給廟方，所以被害人實際上並沒有被竊」云云（見原審卷 第三九頁）。證人陳有用亦稱「被害人丙○○○事後數甲，曾拿四萬元叫我捐 給廟方」等語（見原審卷第六四頁），但被害人其後縱捐款四萬元給廟方，與 先前是否遭被告竊盜、搶奪九萬四千元，毫無關聯性可言。證人即承辦員警丁
仁誠證述「沒有聽過被害人事後有找回被竊取之款項」等語（見原審卷第六五 頁），可見被告前開所辯，係屬卸責之詞，實不足採信。本案事證已甚明確， 被告前開犯行堪以認定。
三、駁回調查聲請之說明－
（一）被告聲請傳訊證人紀寶如，以證明其當時不在場，而是在馬公市○○街四七號 「奇摩城ＫＴＶ」唱歌，從凌晨三、四點喝到六、七點才回去，當時還有七、 八個朋友在場云云（見本院卷第五二頁）。但被告在原審時稱：當日六點半的 時候，在家裡（見原審卷第六六頁）；在檢察官偵訊時稱：當日凌晨五、六點 在睡覺，睡到快中午（見偵查卷第二○頁及第二一頁）；在警詢時稱：淩晨四 、五點就獨自一人騎機車去「甲甲ＫＴＶ」即馬公市○○路二一號載小姐下班 回佳期飯店睡覺，然後就回家看電視云云。被告前後所述，或稱在家裡睡覺、 或看電視、或與朋友在永泰街奇摩城ＫＴＶ唱歌，或獨自一人去甲甲ＫＴＶ載 小姐回飯店睡覺，無一相符，已難自圓其說。況本件事證已臻明瞭，顯無再調 查之必要。
（二）被告又稱先前以為是十二月十日，始未提出十二月八日之不在場證明云云。但 被告在原審時已多次知悉起訴要旨，更已收受起訴書，在警詢時更已多次明白 答以十二月八日早上五、六點之情形（見警卷第一頁、第四頁背面），檢察官 訊以有人在九十二年十月八日早上五、六點左右由丙○○○家中出來，有何意 見？被告尚答以「我只有二點多去，是好心去幫她，並沒有拿她任何一樣東西 」云云（偵查卷第二七頁），則如何能謂不知十二月八日，卻以為是十二月十 日？而本件事證已臻明瞭，顯無再調查所聲請不在場之證據，依刑事訴訟法第 一百六十三條之二第三款規定，應予駁回，附此敘明。四、論罪科刑之理由－
（一）查被告於日出前侵入告訴人住宅，趁告訴人外出不知，竊取部分現鈔得逞，嗣 旋因被告訴人發現並坐在床上避免被告取走，被告在告訴人不及防備下仍起意 當面搶取，其圖為不法所有取得他人財物之犯意，仍相一貫，僅於中途變更其 竊盜手段為搶奪而已，應成立刑法第三百二十六條第一項之加重搶奪罪。公訴 人以被告並未對告訴人強加肢體暴力，難認其主觀上有以轉瞬間強施暴力，並 妨害告訴人對於財物支配管領之犯意，應僅成立竊盜犯行云云。惟按竊盜罪， 係乘他人不知，將他人支配下之財物，移入自己實力支配下；搶奪罪係乘人不 備，公然掠取他人之財物。所謂乘人不知並非相對於公然狀態，而係指被害人 不知之情況，且所稱掠取亦無須以對被害人強加肢體暴力為必要，公訴意旨尚 有誤會，起訴法條應予變更。
（二）被告曾因妨害自由、毀損、偽造文書等案件，分別經原審法院判處有期徒刑三 月、二月、四月確定，均於九十二年七月二十一日易科罰金執行完畢，另因違 反兒童及少年性交易防制條例案件，經本院判處有期徒刑四月確定，於九十二 年八月二十三日執行完畢之事實，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可 稽，其於刑之執行完畢後五年內再犯本罪，應依累犯規定加重其刑。審酌被告 素行甚差，且甫出監未久隨再犯案，顯見惡性非輕，被告又對自己隔鄰年事已 高之告訴人犯案，目無法紀，犯後離去前尚在告訴人鐵門外故喊「阿婆，妳昨
甲跌在外面，是我把妳扶進來」二次，心機之重，不言可喻。犯後不斷狡賴， 甚至試圖影響告訴人或其他證人證詞，有卷內資料可考，犯罪後態度不佳等一 切情狀，量處有期徒刑二年，以資懲儆。
四、撤銷改判之理由－
（一）按搶奪與竊盜，僅係取得財物之手段不同，而於圖為不法所有，以非法取得他 人財物之觀點，兩者並無差異。被告原有犯意固在行竊，但於侵入住宅後，因 被事主發覺即起意行搶，進而搶奪財物，其圖為不法所有取得他人財物之犯意 ，仍相一貫，僅於中途變更其手段為掠取而已，其應成立搶奪罪。即因以後所 用之手段，已由竊盜而變為搶奪，則竊盜時之行為，即為強盜行為之一部，不 能以其前段行為係加重竊盜，後段之行為係加重搶奪，而從一重處斷（最高法 院二十四年上字第四六七三號判例及八十七年台非字第三六號判決參考）。原 判決分別論以加重竊盜罪及加重搶奪罪，再以二行為具備方法結果之牽連關係 ，從重依加重搶奪罪處斷云云，所持法律見解即有未合。（二）按被訴事實之訊問，乃事實審法院必須踐行之法定程序之一，旨在使被告有辯 明犯罪嫌疑之機會，及陳述有利於己之事實，屬被告行使防禦權最重要之一環 。倘審判長於調查證據程序完畢後，疏未就被告之被訴事實予以訊問，無異剝 奪其防禦權之行使，抑且有害於公平審判及程序正義，其本此有瑕疵之審判程 序所為之判決，自有判決不適用法則之違背法令（最高法院九十三年台上字第 二八八四號判決、第一八四五號及第一六四六號判決參照）；又審判期日之訴 訟程序，專以審判筆錄為證，為刑事訴訟法第四十七條所明定。經核原審審判 筆錄之記載，原審審判長於調查證據程序完畢後，對於被告之被訴事實予以疏 略，未加訊問，即進行科刑資料之調查、命就事實及法律為辯論，暨最後詢問 上訴人有無陳述後，逕行宣示辯論終結即為判決（見原審卷第六七頁），揆之 上開說明，亦有未洽。
（三）被告於原審準備程序爭執證人孟善智之陳述，原審合議庭雖認有證據能力（見 原審卷第五六頁），而採為不利被告之證據，但審判程序或判決書均未說明究 竟符合何一法律規定，而得作為證據，自有判決不載理由之違法。再者，原審 於檢察官反詰問證人時隔離被告（見原審卷第五七頁），嗣被告入庭又未告以 反詰問證詞內容，即請被告覆主詰問（見第六○頁），既無從得知反詰問所顯 現之事項，又如何進行覆主詰問（刑事訴訟法第一百六十六條之四參照）？依 同法第一百六十八條之一規定當事人、辯護人得於訊問證人時在場，除非事先 陳明不願到場，法院應預行通知。即法院於訊問證人時，應通知被告在場，而 所稱「在場」，應以被告親自見聞證人之陳述為前提。除非另有同法第一百六 十九條所定「審判長預料證人於被告前不能自由陳述者，經聽取檢察官及辯護 人之意見後，得於其陳述時，命被告退庭」之情形，但審判筆錄亦無任何載明 ，所踐行之調查程序尚有違失。
（四）末按刑法第二百三十一條第二項係同條第一項之加重規定，其罪刑均屬獨立， 凡成立該項之罪者，無庸贅引同條第一項（最高法院三十年度上字第一一○八 號判例參照），此與刑法第二百四十一條第三項其判決主文仍應記載「和誘未 滿十六歲之人」字樣，適用法條除引用第三項外，並須兼引第一項或第二項，
刑法其他條文有「以某罪論」或「亦同」者均如此（最高法院二十八年度上字 第三九八四號判例參照），兩者有所不同。本件被告所犯刑法第三百二十六條 第一項之加重搶奪罪，其罪刑均屬獨立，自無須再引用前條規定。原判決於理 由及據上論結欄均贅引刑法第三百二十五條第一項及罰金罰鍰提高標準條例第 一條前段，自有誤解。
（五）原審依證據調查結果，論處被告罪刑，固非無見。惟原判決既有上述可議之處 ，雖被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由。檢察官以被告應僅 觸犯加重竊盜犯行，雖非無據，惟本件應成立加重搶奪罪，已詳述如前，上訴 意旨所持見解尚有可議。至於檢察官認被告素行甚差，又係累犯，犯後多方設 詞矯飾犯行，且侵入鄰居住宅竊取財物，所為嚴重破壞社會秩序，原審僅量處 有期徒刑一年六月，尚屬過輕等情，此部分上訴則有理由，自應由本院將原判 決撤銷改判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第三百二十六條第一項、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 謝宏宗
法官 凃裕斗
法官 黃建榮
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭翠芬
中 華 民 國 九十三 年八 月 二十四 日
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第三百二十六條第一項：
犯前條第一項之罪，而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑。