臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上訴字第四三五號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 義務辯護人萬維堯
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第二
五二六號中華民國九十三年三月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院
檢察署九十二年度偵字第一一０四八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月，第二級毒品甲基安非他命參小包（壹包檢驗前毛重零點參公克、檢驗後檢體用磬僅餘沾有毒品甲基安非他命之夾鏈袋；壹包檢驗前肆點柒公克、檢驗後參點貳公克；壹包檢驗前零點伍公克、檢驗後零點參伍公克）均沒收銷燬，0000000000號行動電話壹具沒收。 事 實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，分別於民國八十三、八 十四、八十五年間各經法院判處有期徒刑三年二月、三年三月、三月確定，甫於 九十年六月九日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○不知警惕，仍基於販賣第二級毒品 安非他命營利之犯意，由謝宜蒼撥打甲○○所有0000000000號行動電 話約定購買第二級毒品安非他命之時間、地點後，於九十二年五月二十六日下午 十時許，在高雄市三民區○○○路三六四巷口，以新台幣（下同）五百元之價格 販賣第二級毒品安非他命一包（驗前毛重０．三公克）予謝宜蒼，甲○○甫將第 二級毒品安非他命一包交予謝宜蒼，未及取款，即為警攔檢查獲，當場在謝宜蒼 手上扣得第二級毒品安非他命一包（驗前毛重０．三公克），甲○○則逃逸，旋 於高雄市○○路與大豐路口為警逮捕，扣得甲○○所有聯絡販賣毒品所用之00 00000000號行動電話一具。復於翌日（九十二年五月二十七日）上午六 時許，司法警察經甲○○帶至高雄市○○區○○街三八號八樓之二住處，查扣安 非他命二包（一包驗前毛重四．七公克、驗後毛重三．二公克；一包驗前毛重０ ．五公克、驗後毛重０．三五公克）。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認有販賣第二級毒品安非他命之犯 行，辯稱其係與謝宜蒼相約一同購買毒品，並未販賣毒品予謝宜蒼等語。二、經查：
㈠右揭事實，迭據證人謝宜蒼於警詢及偵查中證述明確（見警卷第六～七頁、偵 查卷第二二頁反面、第三三頁反面、第三四頁），且經本院勘驗證人謝宜蒼之 警詢錄音帶屬實（見本院卷第五四頁），再證人謝宜蒼因所在不明，經本院傳 喚及拘提未到，有高雄縣警察局仁武分局鳥松分駐所簡復表附送達證書、留置 送達照片及拘票、報告書在卷足憑（見本院卷第六四～六六、七七～七九頁） ，證人謝宜蒼於警詢及偵查中之證言即有證據能力。又參以證人謝宜蒼於偵查
中證稱其係經由被告陳姓同居人告知，而知悉被告有販賣毒品等語（見偵查卷 第三三頁反面），核與被告供稱其同居人為陳峰鵬一節相符（見偵查卷第三四 頁反面）。另證人謝宜蒼為警查獲時，當場遭扣得第二級毒品安非他命一包（ 驗前毛重０．三公克）及五百元，此有扣押筆錄及扣押物品目錄表可按（見警 卷第十七～十八頁），而扣案第二級毒品安非他命成分亦經鑑定無訛，有高雄 市立凱旋醫院九十三年二月十二日高市凱醫驗字第一六○○號濫用藥物成品檢 驗報告附卷可稽（見原審卷第七六頁）。此外，復有被告所有0000000 000號行動電話一具扣案可佐。從而，證人謝宜蒼之證言即堪信為真實。 ㈡被告雖辯稱其係與謝宜蒼相約一同購買毒品，並未販賣毒品予謝宜蒼等語。然 被告於警詢及偵查初訊時先係辯稱當時是與謝宜蒼在該處聊天等語（見警卷第 一頁反面、偵查卷第二一頁反面），其後於偵查中改稱其與謝宜蒼合資購買毒 品，故在該處等藥頭等語（見偵查卷第三五頁反面），嗣於原審審理中改稱當 時其與謝宜蒼已買完毒品後在該處聊天等語（見原審卷第一０六頁）。是被告 所辯前後不一，顯無可採。
㈢又被告否認販賣第二級毒品安非他命，致無法查得其販入第二級毒品安非他命 之價格，然衡諸常情，因販賣毒品嚴重影響社會治安及國民健康，故查緝甚嚴 ，且罪責重大，被告苟無營利，當無甘冒重典而販賣第二級毒品安非他命予謝 宜蒼之可能。是被告意圖營利販賣第二級毒品安非他命，灼然明甚。 綜上所述，被告販賣第二級毒品安非他命之犯行，事證明確，堪以認定。三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。至被告 持有第二級毒品安非他命之低度行為，已為販賣第二級毒品安非他命之高度行為 所吸收，故不另論罪。又被告前因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件， 分別於民國八十三、八十四、八十五年間各經法院判處有期徒刑三年二月、三年 三月、三月確定，甫於九十年六月九日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院被告 全國前案記錄表可按，其受有期徒刑執行完畢，五年內再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯，應依法就法定刑有期徒刑及罰金部分加重其刑（法定刑為無期徒刑 部分依法不得加重）。再依被告僅販賣第二級毒品安非他命予謝宜蒼一次，數量 僅驗前毛重０．三公克，價格為五百元，數量甚微，與一般大盤毒梟之惡性尚有 不同，且被告於甫交付第二級毒品安非他命予謝宜蒼，未及取款，即當場為警查 獲，被告尚未獲得不當利益等情狀，若科以最輕法定本刑有期徒刑七年，客觀上 顯可憫恕，而嫌屬過重，乃依刑法第五十九條之規定減輕其刑。上開刑之加減應 先加後減。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告於九十二年五月 二十四日下午八時許販賣第二級毒品安非他命一包予謝宜蒼，尚屬不能證明（詳 後述），原判決對此部分予以論罪科刑，另就公訴人起訴被告於九十二年五月間 連續販賣第二級毒品安非他命予他人施用部分，原判決漏未說明，均有未合。㈡ 扣案之夾鏈袋一百四十三個尚不能證明係供販賣第二級毒品安非他命所用，原判 決併依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，亦有不當。被告上訴意旨辯 稱未犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審 酌被告有事實欄所載前科，竟不知警惕，復意圖牟個人私利，無視於毒品對於健
康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品予他人施用，行為後又否認犯行 ，惡性非輕，然被告僅販賣第二級毒品安非他命一次，數量甚微，且未及取款， 即為警查獲，被告尚未獲得不當利益等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之 被告出賣謝宜蒼之第二級毒品安非他命一包（驗前毛重０．三公克），驗後雖僅 餘殘留第二級毒品安非他命之夾鏈袋，但夾鏈袋與其上殘留之第二級毒品安非他 命既無從剝離，仍屬毒品，另被告住處扣案之安非他命二包（一包驗前毛重四． 七公克、驗後毛重三．二公克；一包驗前毛重０．五公克、驗後毛重０．三五公 克）經高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確係第二級毒品安非他命，有該院九十三年 二月十二日高市凱醫驗字第一五九九號濫用藥物成品檢驗報告在卷可按（見原審 卷第七五頁），亦屬毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣 告沒收銷燬。扣案之0000000000號行動電話一具為被告所有，已經被 告供述在卷（見原審卷第一０六頁），且係聯絡販賣毒品所用，已如前述，乃依 毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收。至扣案被告所有之夾鏈袋一百四十 三個，尚無證據證明係供分裝毒品販賣所用，故不宣告沒收。五、公訴意旨另以：被告自九十二年五月間起，向某綽號「慶仔」之姓名、年籍不詳 者購入大量第二級毒品安非他命，分裝成小包後，再以其所有00000000 00、0000000000、0000000000號行動電話為聯絡工具， 連續販賣第二級毒品安非他命供人施用藉以牟利。因被告此部分亦涉犯毒品危害 防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌（公訴人起訴法條誤載為毒品危害防 制條例第四條第一項）。公訴人起訴認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第四條 第二項販賣第二級毒品罪嫌，係以證人謝宜蒼之證述及扣案之第二級毒品安非他 命、夾鏈袋，資為論據。惟訊據被告堅詞否認有此部分犯行，辯稱並未販賣第二 級毒品安非他命等語。經查，證人謝宜蒼於警詢及偵查中固證稱曾於九十二年五 月二十四日下午八時許，在高雄市三民區○○○路三六四巷口，以五百元向被告 購買第二級毒品安非他命一包等語（見警卷第七頁、偵查卷第三三頁反面）。然 證人謝宜蒼於偵查中則證稱於九十二年五月二十四日下午八時許，在高雄市○○ 區○○路路口，以五百元向被告購買第一級毒品海洛因等語（見偵查卷第二二頁 反面），是證人謝宜蒼之證述前後即有不一致情形。又九十二年五月二十六日下 午十時許，在高雄市三民區○○○路三六四巷口，為警當場在謝宜蒼手上扣得之 第二級毒品安非他命一包（驗前毛重０．三公克）僅能證明被告於當日販賣第二 級毒品安非他命予謝宜蒼之犯行，另於九十二年五月二十七日上午六時許，在高 雄市○○區○○街三八號八樓之二被告住處查扣之安非他命二包（一包驗前毛重 四．七公克、驗後毛重三．二公克；一包驗前毛重０．五公克、驗後毛重０．三 五公克），被告始終供稱係供自己施用，並非供販賣之用等語，且被告確有施用 第二級毒品安非他命之犯行，有尿液送驗登記簿及高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢 驗績書在卷可稽（見偵查卷第九、十頁），被告所辯尚非全不足採。此外，復查 無其他積極證據足佐被告自九十二年五月間起連續販賣第二級毒品安非他命予他 人之行為，被告此部分犯行即屬不能證明。公訴人因認此部分與上開有罪部分屬 連續犯裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九
十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十九條、第四十七條，判決如主文。本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 任森銓
法官 郭玫利
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁心欣
中 華 民 國 九十三 年 八 月 四 日
附錄本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。