臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度上易字第八一號 Ｊ
上 訴 人 乙 ○ ○
訴訟代理人 丙 ○ ○
被 上 訴人 甲 ○ ○
訴訟代理人 陳 文 忠 律師
蔡 青 芬 律師
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年三月十六日臺灣臺南地
方法院九十二年度訴字第一八六七號第一審判決提起上訴，本院於九十三年七月二十
七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣伍拾壹萬捌仟陸佰壹拾伍元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由 被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）本件買賣系爭房地價金是新台幣（下同）三百三十萬元: １、經查系爭房屋坐落之土地約有三十四坪，但因有畸零地，以實際可用部分為三 十三坪，雙方約定每坪十萬元，總價為三百三十萬元，被上訴人亦不爭執。 ２、價款支付方式是由被上訴人承擔台南區中小企業銀行之貸款二百萬元，被上訴 人另再支付一百三十萬元。
３、偵查中上訴人陳稱總價三百一十五萬元，是指八十七年十一月間，二百萬元貸 款已清償剩約一百八十五萬元，加上被上訴人已付一百三十萬元，合計為三百 一十五萬元。且因偵查中應訊時未仔細計算，實際上八十七年十一月間貸款是 剩下一、八二六、三三九元（參見台南區中小企業銀行九十三年六月十七日（ 九三）南銀總審字第三五二五號函），二者金額相差不大，上訴人所指之價金 ，是八十七年十一月間之計算方式，實際上仍是三百三十萬元。（二）本件買賣契約是成立於八十五年六月初： １、系爭房屋原是上訴人居住，嗣由上訴人之二姊居住，並在門口擺設檳榔攤，八 十五年六月初，被上訴人受讓檳榔攤，數日後，被上訴人頗中意該屋，乃向上 訴人表示欲購買系爭房地，雙方合意價金三百三十萬元，二姊旋即遷出，由被 上訴人搬入居住該屋，且自承自六、七年前居住迄今（一審卷第八十六頁）。 苟無出賣房地情事，上訴人何有可能遷出，任令被上訴人無償居住系爭房屋。 ２、當時，上訴人即要求被上訴人繳納台南區中小企業銀行之二百萬元貸款，被上 訴人則以剛創業經濟情況不佳，要上訴人代為繳納，上訴人基於姊弟情誼而一 直為其代繳貸款。而被上訴人一直使用系爭房地，既不辦過戶、也不繳納銀行
貸款，連一百三十萬元之價款也不支付，上訴人忍無可忍，催請被上訴人履行 買賣契約，八十七年十二月十五日被上訴人始向其岳父借來一百三十萬元，付 予上訴人，唯此絕非訂立買賣契約之日期，否則被上訴人八十五年六月間即遷 入系爭房地，將作何解釋？３、證人呂添進證稱：「買賣的事情是在原告給被 告一百三十萬元之前二個月左右談的」乙節，為不實在。（三）系爭房地買賣增值稅是由被上訴人負擔： １、證人呂添進指買賣是「買清」乙節為不實在，且自承是「由兒子（被上訴人） 告訴我的」（一審卷第八十五頁），屬傳聞證據。 ２、八十五年成立買賣契約時，增值稅尚不多，但被上訴人拒辦過戶，拖延二年多， 始發現增值稅增為八十多萬元，被上訴人始反悔不買，並誣指增值稅應由上訴 人負擔，唯其主張並無具體證據可以證明。
（四）總之，買賣契約成立於八十五年六月，被上訴人無力負擔二百萬元貸款，由上 訴人代為支付本息七十八萬一千三百八十五元，雖支付一百三十萬元價款，該 款也是其岳父貸款而來，又要求上訴人代為支付本息一十九萬一千八百元，被 上訴人並不否認，付款人丙○○即上訴人之夫，如非為其清償貸款本息，丙○ ○豈會無緣無故連續匯款十四次？以上款項，應可連同被上訴人無權占住四十 六個月，每月二萬元之損害金，就被上訴人請求之金額相互抵銷。三、證據：引用原審之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠、上訴人主張兩造買賣日期係在八十五年六月間，此為被上訴人所否認，而上訴人 於另案刑事案件中已自認賣關廟鄉○○路一三號房地給甲○○，我是所有權人， 是在八十七年十一月間賣的（見台灣台南地方法院檢察署八十九年度發查字第二 六九號偵查卷奋卐冲偵查筆錄）。又兩造之父呂添進在原審亦證稱買賣的事情是 原告給被告一百三十萬元之前約二個月左右談的（原審卷第八十五頁）而上訴人 亦自認在八十七年十二月十五日有收到被上訴人一百三十萬元價金（見上訴人九 十二年十二月八日原審答辯狀，九十三年月五日原審答辯狀及同年五月二十四日 上訴理由狀），可見兩造買賣日期應以被上訴人主張之八十七年十一月間較為可 採。添
㈡、上訴人主張因被上訴人無法履行雙方之約定致雙方買賣關係解除乙節亦經被上訴 人否認在卷，本件兩造買賣時曾約定增值稅由上訴人負擔，此有兩造之父呂添進 於原審證稱：這件買賣是買清的，也就是三百三十萬元付清後就應該把房子過戶 給我兒子等語可憑（見原審卷第八十五頁）嗣後上訴人一直未能繳納增值稅致本 件不動產無法辦理所有權移轉登記，故本件係因可歸責上訴人之事由致未辦理移 轉登記，上訴人主張被上訴人有違約情事並非事實，其進而主張已合法解除契約 當然亦乏所據，自不可採。
㈢、上訴人主張八十五年七月至八十八年十月係由其代被上訴人繳納台南企銀抵押借 款利息並主張以此抵銷其應給付被上訴人之款項，惟此亦為被上訴人所否認，如 前所述，兩造買賣關係於八十七年十一月始成立，而上訴人始終未辦理過戶予被
上訴人，則被上訴人自無承擔該銀行貸款之義務，上訴人既為該貸款之債務人， 其對台南企銀本負有清償貸款本 息之義務，上訴人自不得就其應負之債務向被 上訴人主張抵銷。
㈣、上訴人主張曾代被上訴人之岳父劉明城繳交一百三十萬元貸款之部份金額共計十 九萬一千八百元，並欲以此抵銷應給付被上訴人之金額，惟查上訴人提出匯款單 據均係以丙○○為匯款人，劉明城為受款人，而被上訴人又否認有收受此款項， 則上訴人不得以此主張對被上訴人有債權存在，其主張抵銷乙節亦非可採。上訴 人另主張被上訴人自八十八年十月起至八十九年三月止無權占用系爭不動產，並 請求以相當於租金之損害，每月以二萬元計算共計十二萬元抵銷其應給付被上訴 人之金額，惟查上訴人原主張八十五年間即將房屋出售予被上訴人，故同意被上 訴人使用，則其等同自認被上訴人使用系爭不動產係經其同意，被上訴人應無無 權占用可言，上訴人主張被上訴人無權占用，致其受有相當於租金之損害，請求 被上訴人賠償並主張抵銷自屬無據。
㈤、綜上所述，上訴人上訴理由主張本件買賣契約業經合法解除並非事實，上訴人亦 無法舉證以實其說，其空言主張為無足取，兩造之買賣契約既未經合法解除，上 訴人復將系爭不動產移轉登記予他人已屬給付不能，此給付不能係可歸責於上訴 人，上訴人自應賠償被上訴人已交付之價金損害，另上訴人所為之抵銷抗辯亦均 不可採。
三、證據：引用原審之證據。
丙、本院依職全函台南區中小企業銀行（下稱台南企銀）查上訴之夫丙○○貸款情形 ，及調閱台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一○五二六號偵查卷。 理 由
一、本件被上訴人主張：其於八十七年十一月間，向上訴人買受系爭房地，約定價金 為三百三十萬元，即被上訴人除應承擔被告於台南企銀二百萬元之貸款外，並應 支付一百三十萬元價款，詎上訴人於八十七年十二月十五日收受一百三十萬元價 金後，拒不辦理土地增值稅繳納及所有權移轉登記事宜，竟於八十九年一月二十 七日將系爭房地轉賣予訴外人吳明進，並於同年四月十日辦妥移轉登記，則被上 訴人其對上訴人所負之移轉房地所有權債務已屬給付不能，爰依民法第二百二十 六條第一項規定，請求被告給付一百三十萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即 九十二年十一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、上訴人則以：其於八十五年六月間即將系爭房地賣予被上訴人，約定一切稅負、 費用均由被上訴人負擔，被上訴人亦遷入系爭房屋居住。被上訴人本應承擔台南 企銀貸款債務，惟被上訴人以其剛創業經濟不佳為由要上訴人先代為繳納，日後 再與上訴人結算，上訴人基於姊弟情誼，乃暫時幫被上訴人代繳貸款，豈知被上 訴人一直未繳納貸款，亦未支付尾款一百三十萬元，直至八十七年十二月十五日 被上訴人始向其岳父借款一百三十萬元，交付予上訴人以支付尾款，但仍未償還 貸款及辦理產權移轉登記，上訴人催促被上訴人趕快辦理過戶，被上訴人又以該 一百三十萬元乃其岳父以土地抵押向農會貸款，其必需償還該筆貸款，要求上訴 人先幫其代繳該筆貸款，上訴人基於手足之情，遂又同意代其農會貸款。然於八 十八年十月間，上訴人因擔任會首之互助會遭會員倒會，上訴人經濟頓時發生問
題，無力繳交台南企銀之貸款，乃多次催促被上訴人趕快辦理，然被上訴人以其 無力負擔增值稅，要放棄此買賣，上訴人因此解除契約。上訴人於契約解除後， 始將系爭不動產轉賣予吳明進，故上訴人並無債務不履行之情事。退步言，若上 訴人須返還該一百三十萬元，則上訴人為被上訴人墊繳台南企銀之抵押借款債務 本息，共七十八萬一千三百八十五元，及代被上訴人繳納其岳父所負之農會貸款 利息計十九萬一千八百元，被上訴人應返還予上訴人，又被上訴人無權占用系爭 不動產四十六個月，致上訴人受有相當於租金之損害，每月以二萬元計算，上訴 人共受有九十二萬元相當於租金之損害，上訴人自得以前開債權對被上訴人主張 抵銷等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人主張與上訴人訂有系爭房地買賣契約，約定價款為三百三十萬元，由 被上訴人承受上訴人於台南企銀之二百萬元抵押債務，餘款一百三十萬元以現 金支付，被上訴人已於八十七年十二月間給付上訴人一百三十萬元現金予上訴 人，惟上訴人於八十九年四月十日將系爭房地移轉登記予訴外人吳明進。（二）上訴人自八十五年七月起至八十八年十月止，繳納台南企銀貸款本息金額，共 計七十八萬一千三百八十五元。又上訴人之夫丙○○曾以匯款方式繳納被上訴 人向其岳父劉明城借貸之一百三十萬元農會貸款本息，共計十九萬一千八百元 。
四、本件兩造爭執之點為買賣日期為何？系爭房地買賣土地增值稅應由買賣何方負擔 ？契約是否合法解除？上訴人所為之抵銷抗辯是否有理由？經查： ㈠兩造均不否認系爭房地買賣價金為三百三十萬元，被上訴人僅交付一百三十萬元 ，餘二百萬元為上訴人之夫丙○○（為購買之新屋裝潢）向台南企銀之貸款由被 上訴人負責清償，亦為被上訴人所是認。被上訴人雖主張兩造買賣系在八十七年 十一月間，然為上訴人所否認，經本院向台南企銀函查，據覆迄八十七年十一月 間，貸款餘額為一百八十二萬六千三百三十九元，有台南企銀九十三年六月十七 日函為憑，而迄至八十五年底已還本金為四萬九千二百零二元，亦有該行九十三 年七月十三日函可稽。如係於八十七年十一月間成立買賣契約，貸款餘額為一百 八十二萬六千三百三十九元，與貸款二百萬元相差十七萬三千六百六十一元，依 經驗法則，上訴人不可能以此餘額估為二百萬元計算而為買賣價金之一部份，反 觀八十五年底，已償還之本金為四萬九千二百零二元，尚須清償之貸款餘額一百 九十五萬七百九十八元，顯較接近二百萬元，基於姊弟情誼姑以之充當二百萬元 計算為買賣價金之一部份，較為合理。況上訴人已於八十四年三月二十七日遷移 台南縣關廟鄉東勢村東勢四之十七號新居，有戶口名簿影本附原審卷可考，為償 還前項台南企銀之貸款急於在八十五年間即將系爭房地出賣亦非與常情不合。證 人即兩造之父呂添進雖於原審到庭證述兩造之買賣係在被上訴人給付上訴人一百 三十萬元之前二個月談，然證人呂添進於原審亦供述因伊有一筆土地供上訴人去 農會貸款，付五年利息即未續繳，致遭農會拍賣，又否認為向伊借錢，伊很生氣 ，故與女兒（即上訴人）沒來往等語，準此觀之，其證言即不免偏頗而不可採。 又上訴人於偵查中雖亦供承其於八十七年十一月間賣系爭不動產予被上訴人等語 ，然偵查中上訴人當庭亦陳稱買賣總價金為三百一十五萬元，實則買賣總價金為
三百三十萬元，而八十七年底之貸款餘額為一百八十二萬六千三百三十九元有如 前述，與上訴人於偵查中所供三百十五萬元接近，是上訴人偵查中之供述應係表 達八十七年十一月間尚有未清償餘額一百八十五萬元之誤，此由其供稱買賣總價 金為三百十五萬元，與被上訴人所不爭執之總價金為三百三十萬元不符亦可得知 。上訴人辯稱因偵查中應訊時未仔細計算，實際上八十七年十一月間貸款是剩下 一、八二六、三三九元，二者金額相差不大，上訴人所指之價金，是八十七年十 一月間之計算方式，實際上買賣價金仍是三百三十萬元等語即非不可採。故兩造 間之買賣係在八十五年間堪可認定。
㈡被上訴人陳稱：因上訴人執意要伊負擔土地增值稅六、七十萬元，伊負擔不起， 上訴人始將房屋賣予他人，伊並未違約云云。上訴人亦自供述一再催促被上訴人 繳納土地增值稅始辦理過戶，惟被上訴人不繳，伊始將房屋賣予第三人等情，足 認上訴人於將系爭房地移轉登記於第三人吳明進之前，確有催促被上訴人繳納土 地增值稅以便辦理過戶之事，被上訴人則認增值稅約定應由上訴人繳納，因此拒 絕繳納，可知兩造係在堅持土地增值稅應由對方負擔之情況下，以致無法順利完 成過戶。而關於增值稅係約定由何人負擔問題，上訴人舉證人丙○○證稱伊與被 上訴人洽談系爭買賣時，伊告知被上訴人要「賣清」等語，但為上訴人所否認， 雙方各執一詞。然者，被上訴人給付上訴人一百三十萬元係在八十七年十二月十 五日，為兩造所是認，茍土地增值稅應由上訴人負擔，上訴人於收受尚開一百三 十萬元後應可即時繳納土地增值稅，以辦理過戶，豈會捨繳納土地增值稅，以辦 理過戶之正途不為而願繼續繳納台南企銀之貸款至八十八年十月？又由上訴人之 夫丙○○匯款至被上訴人之岳父劉明城之帳戶以繳納被上訴人之岳父劉明城向農 會借款轉借被上訴人借款之本息，期間長達一年二月，每期一萬三千七百元，十 四期共十九萬一千八百元本息？被上訴人又稱上訴人於八十七年間即已因倒會經 濟不佳，故不以所收受之一百三十萬元去繳納增值稅云云，然者上訴人自始即稱 被會員倒會致止會係在八十八年間，茍上訴人倒會係在八十七年間，豈仍續繳台 南企銀之貸款至八十八年十月？又由上訴人之夫丙○○匯款至被上訴人之岳父劉 明城之帳戶以繳納被上訴人之岳父劉明城向農會借款轉借被上訴人借款之本息， 期間長達一年二月？證人即兩造之父證人呂添進雖證稱買賣是「買清」，但亦同 時供述伊係聽兒子（即被上訴人）告訴伊係買清的」（原審卷第八十五頁），並 非在場親耳聽聞，屬傳聞證據，尚不得作為有利於被上訴人之認定。上訴人稱土 地增值稅如應由伊繳納，伊於收受被上訴人交付之一百三十萬元後即可繳納，何 須不繳納，反而代被上訴人繳納台南企銀等貸款，可知增值稅，應由被上訴人繳 納等語為可採。
㈢上訴人主張被上訴人已同意放棄買賣，亦即指被上訴人已解除買賣契約，或謂伊 已因被上訴人遲不繳納土地增值稅解以辦理移轉所有權登記，伊已解除本件買賣 契約云云，惟為被上訴人所否認，雖土地增值稅應由被上訴人負擔已如前述，被 上訴人有給付遲延之情形，然上訴人迄未能證明伊確有於何時催告被上訴人履行 而被上訴人迄未履行，因而據以解除本件買賣契約，即屬不能證明證明兩造確有 合意解除本件買賣契約之事實，系爭買賣契約既未經合法解除，上訴人逕將系爭 房地轉賣他人抵債，並完成移轉登記，自屬給付不能，依民法第二百二十六條第
一項規定，自應賠償被上訴人所受支付價金之損害。因之，被上訴人請求上訴人 賠償其已給付之價金一百三十萬元，自屬有理由，應予准許。 ㈣關於上訴人抵銷之抗辯部份：
⒈上訴人主張其代被上訴人繳納八十五年七月至八十八年十月止之台南企銀抵押 借款債務本息，共計七十八萬一千三百八十五元，應予抵銷等語。經查，被上 訴人係於八十五年六月間向上訴人買受系爭房地，且係因可歸責於被上訴人未 繳納土地增值稅致未能辦理所有權移轉登記，又上訴人係基於姊弟情誼，應被 上訴人要求先行代為繳納向台南企銀之貸款本息業如前述，被上訴人自應予返 還，上訴人已於原審為抵銷之主張，而抵銷本含有催告之意思，本院既認八十 五年七月至八十八年十月止之台南企銀抵押借款本息應由被上訴人負清償之義 務，上訴人於本院為抵銷之抗辯，亦應予准許。 ⒉上訴人另抗辯被上訴人無權占用系爭不動產四十六個月，其受有相當於租金之 損害云云，被上訴人固不否認其於八十五年間即居住於系爭房屋，然辯稱：係 因上訴人無償借伊使用，且被上訴人亦自承因已將房屋賣予被上訴人，故同意 被上訴人使用等語，被上訴人使用系爭房屋既經上訴人同意，則被上訴人占有 系爭房屋即有合法權源，上訴人抗辯被上訴人無權占有，上訴人受有相當於租 金之損害為由，請求被上訴人賠償，並主張抵銷，即屬無據。 ⒊上訴人復主張為被上訴人墊繳對其岳父之債務，固據提出匯款單十四紙及證人 丙○○到庭證述屬實，惟查，依上開匯款單之記載可知代被上訴人清償其岳父 劉明誠於滿洲鄉農會債務之人為「丙○○」，並非上訴人，此乃「丙○○」與 被上訴人或被上訴人之岳父劉明誠間之債權債務關係，郭建祥得否向劉明誠或 被上訴人求償屬另一問題，被上訴人就此清償之部分，對上訴人並無債務存在 ，被上訴人與「丙○○」兩人並無「互負債務」之情形，當不得以第三人丙○ ○對被上訴人或被上訴人之岳父劉明誠之債權為抵銷之抗辯。五、綜上所述，兩造間之買賣契約既未經合法解除，上訴人復將系爭房地移轉予他人 ，已屬給付不能，此給付不能係可歸責於上訴人，則被上訴人自得依債務不履行 之法律關請求上訴人賠償其已支付之價金損害，惟上訴人主張其代被上訴人繳納 八十五年七月至八十八年十月止之台南企銀抵押借款債務本息，共計七十八萬一 千三百八十五元，應予抵銷等語為有理由同前論述，自應由上開給付金額中扣除 。則上訴人得請上訴人給付之金額為五十一萬八千六百十五元（0000000－ 000000＝518615）。從而，被上訴人依民法第二百二十六條給付不能損害賠償之 法則請求上訴人給付已支付之價金於五十一萬八千六百十五元及自起訴狀繕本送 達被告翌日即九十二年十一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 之範圍內為有理由，應予准許。逾此部份之請求則無理由應予駁回。原審就超過 上開應准許部分即給付金額超過五十一萬八千六百十五元及其遲延利息部份為上 訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。至於上 開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，經核並無違誤，上訴人上訴意旨仍 執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。六、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影
響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、 第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 八 月 十 日 臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官 蘇 重 信
~B2 法官 林 永 茂
~B3 法官 黃 三 哲
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十 日~B法院書記官 黃 文 生