拆屋還地
臺灣高等法院 臺南分院(民事),重上字,92年度,65號
TNHV,92,重上,65,20040817,1

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臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度重上字第六五號 J
   上 訴 人即
   附帶被上訴人 丁 ○ ○
          己 ○ ○
          戊 ○ ○
          丙 ○ ○
   訴訟代理人  蔡 碧 仲 律師
          涂 愛 紳 律師
   複 代 理人  吳 碧 娟 律師
          汪 玉 蓮 律師
          楊 瓊 雅 律師
          甲 ○ ○
          壬 ○ ○
   被 上 訴人
   即附帶上訴人 乙 ○ ○
   訴訟代理人  洪 千 雅 律師
右當事人間請求拆屋還地事件,上訴人對於中華民國九十二年六月十二日臺灣嘉義地
方法院所為九十一年度重訴字第一一六號第一審判決,提起上訴,被上訴人則為附帶
上訴,本院於九十三年八月三日言詞辯論終結,判決如下:
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分,由上訴人負擔,附帶上訴部分,由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人(下稱上訴人)方面:一、聲明:求為判決:
A、上訴部分
(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。
(二)右廢棄部分被上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
B、答辯部分
(一)附帶上訴駁回。
(二)第二審訴訟費用,由附帶上訴人負擔。
二、陳述:除與原判決記載相同者,茲引用之外,補稱:(一)坐落嘉義縣朴子市○○段農牧小段五、六地號土地(下簡稱系爭土地)於六十 六年七月十一日向訴外人辛○○購買時,因宥於舊土地法第三十條規定之限制 ,而以當時具有自耕農身份之己○○名義登記為所有權人。(二)上訴人等買受系爭土地之前即六十五年間經地主同意之下即共同出資在系爭兩  筆土地上興建雞舍,有原審提出之台灣電力公司用電申請之基本資料可稽,並   於六十六年六月十五日再向地主即訴外人辛○○買受系爭土地,上訴人等在系   爭土地上興建地上物並非無權占有。嗣因上訴人等養雞之飼料均向訴外人卜蜂



   公司購買,至六十九年初訴外人卜蜂公司要求上訴人等提供上開二筆土地供擔   保,其會繼續供應飼料,始於六十九年一月十日以系爭二筆土地供擔保設定本   金最高限額抵押權六十四萬元,權利存續期間自六十九年一月十日起至六十九   年七月九日止(半年),惟上訴人僅積欠飼料款三十幾萬元,即遭抵押權人卜   蜂公司於六十九年九月十一日實行抵押權拍賣系爭土地,且違反約定不再供應   飼料,經原審法院六十九年度執實字第一三五一號強制執行案件函囑朴子地政   機關於六十九年九月十九日為查封登記,於七十年二月十七日由訴外人癸○(   即被上訴人前手)拍定,於七十年二月二十五日朴子地政機關登記完成。(三)然訴外人癸○為卜蜂公司之員工,實際上係抵押權人卜蜂公司以其員工名義拍 定系爭土地,真正所有人為卜蜂公司,拍定人明知拍得土地上有興建地上物且 非無權占有而仍予拍定,即應容忍地上物所有人得繼續使用土地,癸○及卜蜂 公司均知上訴人等之雞舍有占有權源非屬無權占有,至本件被上訴人亦為卜蜂 公司之員工,於七十四年十二月十九日明知系爭土地有雞舍仍於七十五年一月 七日買受,足認其已同意容忍房屋所有人設定地上權。(四)證人張明進於原審九十二年五月二十九日言詞辯論庭時證述由上訴人父親陳辜 桂僱工請其興建,並由丁○○付款,上訴人於原審九十一年十月十六日履勘現 場時稱地上物係兄弟四人合夥蓋的,被上訴人亦不爭執,故地上物興建時間證 人張明進亦證述為六十五年左右無訛,嗣係上訴人等再以買賣方式取得土地所 有權,雖以己○○名義登記,然均非無權占有,並非無法律上之原因。原審判 決認為本件並無民法第八百七十六條規定之適用,亦無類推適用之餘地,遽認 本件上訴人等為無權占有應拆屋還地,顯屬率斷。(五)退步言,系爭地四週均為農地,距離公路相當遠,只有小條農路可以到達,附   近無商店、餐廳、學校,交通並不便利,亦無經濟發展性,有行無市,應以占   用之土地申報地價年息百分之三計算相當於租金不當得利為宜。三、證據:除援用第一審所提證據外,聲請訊問證人庚○○○○、辛○○、邱志聰及 聲請㈠向台灣電力股份有限公司函查:①電號00000000000號電表裝 置何處?②所安裝之位置是否為坐落嘉義縣朴子市○○段農牧小段五、六地號土 地,該電表於何時申設,有無變動過位置?③當時申請之用途是否為供養雞舍使 用?④自六十五年七月份起至六十六年十二月止每期用電度數及電費各為何?㈡ 向行政院農委會航空測量所調閱空照圖。
乙、被上訴人即附帶上訴人(下稱被上訴人)方面:一、聲明:求為判決:
A、答辯部分
(一)上訴駁回。
(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
B、附帶上訴部分
(一)原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。
(二)右廢棄部分,附帶被上訴人應各再給付附帶上訴人新台幣六萬零五百四十八元 ,及各自民國九十二年三月十八日起至土地交還日止,按月再給付附帶上訴人 新台幣一千零九元。




二、陳述:除與原判決記載相同者,茲引用之外,補稱:(一)答辯部分
  ㈠最高法院五十七年台上字第一三○三號判例意旨,其認為豬舍之經濟價值無幾   ,即使予以拆除,對於社會經濟亦無甚影響,而否認可成立法定地上權。故物   權法向以物盡其用,經濟上價值及效用之觀點作為解釋適用之基礎,本件上訴   人於系爭土地搭建之雞舍與房屋固有差異,又其經濟價值不高,應援引上開判   例,認為上訴人之雞舍等工作物非屬民法第八百七十六條所規定之建築物,而   無法定地上權之成立。
㈡按民法第八百七十六條第一項之法定地上權,須以該建築物於土地設定抵押時 業已存在,並具有相當經濟價值為要件,最高法院五十七年台上字一三○三號 判例可資參照,是適用四十八年台上字一四五七判例,除房屋與土地需屬同一 人外,尚須以房屋有相當之經濟價值為必要,否則非但有害基地之利用,對社 會經濟亦無助益。(最高法院八十五年台上字第三八四號判決參照)。 ㈢前揭各最高法見解,係就地上建築物能繼續利用土地不致遭拆除之利益,及拍 賣後異其拍定人時土地部分拍定人承受地上權之不利益,依比例原則衡量經濟 價值後,於未逾文義射程範圍而為解釋。本件土地及地上物既非屬同一人所有 ,與前揭判例情形不同,而該地上物為雞舍及放置農具等工作物及水塔,其與 所謂房屋建築物自屬有別,且該等雞舍又係上訴人四人共有,經濟價值相形低 微,而類推適用須以「相類似者,應為相同之處理」為原則,且衡量拍定人需   忍受之不利益及地上物之經濟價值二者間,上訴人主張應類推適用法定地上權   而限制土地拍定人之權利,顯然缺乏立論依據,要無可採。(二)附帶上訴部分
 系爭土地位於嘉義縣朴子市郊,面臨產業道路,交通便利,適於農牧耕作,而 附帶被上訴人等於系爭二筆土地上所使用部分幾乎包括全部面積,而以土地申 報地價年息百分之十計算損害金並無特別高於一般市場行情租金標準,故附帶 上訴人主張應依該二筆土地申報地價年息百分之十計算相當於租金之不當得利 為妥適。
三、證據:除援用第一審所提證據外,補提最高法院八十五年台上字第三八四號判決 書為證。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張:
  系爭土地為被上訴人所有,上訴人無正當權源,在被上訴人所有土地上建築雞舍 、農舍、水塔與飼料筒等地上物如附圖A、B、C、D、E、F、G、H、I、 J、K、L所示,對被上訴人之所有權行使致生妨礙,又上訴人自民國七十五年 一月起無權占有系爭土地,致被上訴人受有自七十五年二月一日起至土地交還之 日止,依土地法第一百零五條準用第九十七條規定,以申報地價年息百分之十計 算之租金損害,爰依民法第七百六十七條、第一百七十九條,請求上訴人拆屋還  地及給付不當得利之法定租金利益或相當於租金之損害賠償等語,求為判決上訴  人等應將坐落嘉義縣朴子市○○段農牧小段伍地號上之地上物,如附圖所示A部  分面積○.○○○三二四公頃、B部分面積○.○六八八○○公頃、C部分面積



  ○.○六九三六八公頃、D部分面積○.○六三三○八公頃以及同段陸地號上之  地上物如附圖所示E部分面積○.○○六六三○公頃、F部分面積○.○○六九  七五公頃、G部分面積○.○○一八六二公頃、H部分面積○.○○一一七六公  頃、I部分面積○.○○一一○七公頃、J部分面積○.○○○八一○公頃、K  部分面積○.一二六八○○公頃、L部分面積○.○○○三二四公頃等予以拆除  ,將土地返還被上訴人,並連帶給付被上訴人自民國七十五年二月一日起至八十  六年六月三十日止新台幣(下同)九十萬七千九百五十二元及自八十六年七月一  日起至土地交還日止,按月以八千零七十三元計算之損害金。(原判決命上訴人  應將上開土地上之地上物拆除,將土地返還原告。並命上訴人應各給付被上訴人  六萬零五百四十八元,及自民國九十二年三月十八日起至土地交還日止,按月各  給付被上訴人一千零九元。駁回被上訴人請求上訴人應各給付被上訴人六萬零五 百四十八元,及自民國九十二年三月十八日起至土地交還日止,按月各給付被上 訴人一千零九元部分之請求,上訴人就敗訴部分不服提起上訴,被上訴人於本院 就上開被駁回不當得利之一部分提出附帶上訴)。二、上訴人則以:
  系爭土地係上訴人四人合資購買後信託登記於上訴人己○○一人名下,實質上土  地及雞舍等地上物均同屬上訴人四人所有。嗣被上訴人於七十四年十二月十九日  明知上訴人在系爭土地上有雞舍仍買受,於七十五年一月七日登記取得系爭土地  所有權,依民法第八百七十六條規定,上訴人等人所有未保存登記之雞舍依法實  已有法定地上權,上訴人並非無權占有,被上訴人除得請求上訴人與其設定地上  權並給付租金外,不得請求拆屋還地。即使認土地及土地上之建築物非同一人所  有,亦可依最高法院四十八年度台上字第一四五七號判例意旨,類推適用民法第  八百七十六條而有法定地上權;又即使不能類推適用,上訴人亦因長期占有達二  十年以上,因時效取得地上權;至於被上訴人依不當得利關係,請求法定租金之  利益或相當於租金之損害賠償金額,逾五年部分,應已罹於時效消滅而得拒絕給  付等語,資為抗辯。
三、查坐落嘉義縣朴子市○○段農牧小段五地號,地目田,面積四一一九平方公尺, 同小段六地號,地目田,面積三九五四平方公尺,均為被上訴人所有,業據被上  訴人提出土地登記謄本二份為證(見原審卷第九、一○頁),並為上訴人所不爭  執,應認為實在。又系爭土地現為上訴人所占有並在其上蓋建如複丈成果圖A、  B、C、D、E、F、G、H、I、J、K、L所示等地上物,其中A部分面積  ○.○○○三二四公頃係飼料筒、B部分面積○.○六八八○○公頃係磚木造鐵  皮石綿瓦雞舍、C部分面積○.○六九三六八公頃係磚木造鐵皮石綿瓦雞舍、D  部分面積○.○六三三○八公頃係磚木造鐵皮石綿瓦雞舍,及同段六地號上E部  分面積○.○○六六三○公頃係混凝土磚造石綿瓦農舍、F部分面積○.○○六  九七五公頃係混凝土磚造農舍、G部分面積○.○○一八六二公頃係混凝土造水  塔、H部分面積○.○○一一七六公頃係鋼構水塔、I部分面積○.○○一一○  七公頃係鐵皮屋、J部分面積○.○○○八一○公頃係飼料筒、K部分面積○.  一二六八○○公頃係鐵皮磚造雞舍、L部分面積○.○○○三二四公頃係飼料筒  ,業經原審法院履勘現場,製有勘驗筆錄(原審卷第五○頁至第五五頁)及囑託



  嘉義縣朴子地政事務所於九十一年十月十六日測量,製有複丈成果圖附卷可稽(  原審卷第五七頁),復為兩造所不爭執,亦應堪認其為真實。四、本件兩造之爭執點為:
(一)上訴人主張本件應適用或類推適用民法第八百七十六條規定,而認其所有未保 存登記之雞舍對系爭土地有法定地上權,是否有理?(二)上訴人主張已依時效取得地上權,是否有理?(三)原審判決所酌定之相當於租金之不當得利之數額是否不當?(上訴人主張過高 ,被上訴人附帶上訴認為過低)
五、經查:
(一)上訴人主張本件應適用或類推適用民法第八百七十六條規定,而認其所有未保 存登記之雞舍對系爭土地有法定地上權,並無理由。 ㈠按土地及其土地上之建築物,同屬於一人所有,而僅以土地或僅以建築物為抵 押者,於抵押物拍賣時,視為已有地上權之設定,其地租由當事人協議定之, 協議不諧時,得聲請法院定之,民法第八百七十六條第一項訂有明文。經查: 系爭土地於七十年二月二十五日前係登記上訴人己○○一人所有,有上訴人提   出之土地登記簿謄本可證(原審卷第三三頁、第三八頁),而其上之雞舍等地   上物則為上訴人四人所共有。兩造對上情並不爭執,則揆諸前揭法條,自無前   開法定地上權之適用。上訴人雖另主張系爭土地形式上僅信託登記於上訴人己   ○○一人名下,實質上係上訴人四人共有,且以上訴人四人於購地時均尚年輕   而無以獨資購買可能為辯。惟為被上訴人所否認之。上訴人雖聲請傳喚證人庚   ○○○○(即上訴人之母親),以證明信託事實之存在。惟證人庚○○○○經   本院傳喚而未到庭,有本院民事報到單在卷可稽(本院卷第八三頁),且此證   人為上訴人之母親,有此血緣親誼,其證詞難保無偏頗上訴人之虞,上訴人雖   未捨棄此一證人,惟本院依上開說明認應無傳喚之必要。從而上訴人就其主張   信託登記乙情未盡舉證責任,自無法採信。  ㈡且按信託法未公布施行前,有關信託行為之法律效果,依實務上之見解,通常   所謂信託行為,係指信託人將財產所有權移轉與受託人,使其成為權利人,以   達到當事人間一定目的之法律行為而言,受託人在法律上為所有權人,其就受   託財產所為一切處分行為,完全有效。縱令其處分違反信託之內部約定,信託   人亦不過得請求賠償因違反約定所受之損害,在受託人未將受託財產移還信託   人以前,不能謂該財產仍為信託人之所有。(最高法院六十二年台上字第二九   九六號判例要旨參照,因信託法公布施行,已不再援用),從而本件上訴人四   人雖主張係因信託登記而委由上訴人己○○一人登記,實則為上訴人四人所共   有云云,惟依上開見解,在受託人未將受託財產移還信託人以前,不能謂該財   產仍為信託人之所有,是本件上訴人等四人,於系爭土地拍賣前並未請求返還   信託物,即無由主張系爭土地為其所共有,上訴人上開主張縱令屬實,亦與前   開法定地上權成立之要件不符。
  ㈢況上訴人丁○○於原審稱:「民國六十五年就開始飼養,除了F部分及E部分  外,都是六十五年蓋的,E部分(水塔)是八十一年蓋的,F部分(鐵皮小屋   )是八十五年蓋的。」(原審卷第五一頁),足認水塔及鐵皮小屋顯非於六十



   五年本件抵押權設定時即已存在。又證人張明進於原審證稱:「雞舍是用混凝   土、磚塊、鐵骨、帆布都是他們買的,我只出工,屋頂是石棉瓦,放飼料的倉   庫是磚造的,水塔也是我蓋的,全部都是六十五年做的。」(原審卷第一三四   頁)。有關水塔部分,上訴人丁○○陳稱係八十一年蓋的,而證人張明進則證   稱係六十五年蓋的,兩相歧異。另查,依上訴人於原審陳報之原審卷第一○二   頁下方雞舍照片,其屋頂材質為石棉瓦,與證人張明進之證詞相符。惟原審卷   第一○三頁雞舍照片,屋頂係為鋁鋅鋼板,此材料證人張明進並未言及,故此   部分建築物是否亦為六十五年所建造,已有疑問。而證人張明進之證詞與上訴   人丁○○之陳述及現場建物之現況,互有出入,故證人張明進之證詞並不可採   。末查,上訴人請求向行政院農委會航空測量所調閱空照圖(本院卷第一二一   頁),依函覆之空照圖,雖可見已有建物之存在,惟查該空照圖拍攝期日為七   十年十月七日,為設定日,並未能依此推認系爭建物於本件抵押權設定時(即   六十九年一月二十八日)即已存在。
  ㈣次按「民法第八百七十六條第一項之法定地上權,須以該建築物於土地設定抵   押時業已存在,並具相當之經濟價值為要件。系爭甲部分房屋,既足認係建築   於設定抵押權之後,於抵押權設定當時尚未存在,系爭乙部分豬舍,雖建於設   定抵押權之前,但其價值無幾,雖予拆除,於社會經濟亦無甚影響,均不能視   為上開法條中,可成立法定地上權之建築物。」最高法院五十七年台上字第一   三○三號著有判例。查依系爭土地公告現值計算,現值為六百零五萬四千七百   五十元。而系爭建物現值雖未鑑價,惟依證人張明進於原審證稱:「::是六 十五年蓋的,總共花了約半年的時間才蓋好,價金才十幾萬元而已,::。」 (原審卷第一三三頁)。當時之建築價額為十餘萬元,惟建築迄被上訴人起訴 時已二十六年,已逾磚構造建築物耐用年數二十五年,價額所剩無幾。依上揭 判例說明自不能認為係可成立法定地上權之建築物。 ㈤上訴人雖另主張依最高法院四十八年度台上字第一四五七號判例意旨解釋,土 地或其地上建築物之拍賣,無論係同時或先後為之,均有法定地上權之適用, 本件即使認定土地及地上建築物非同屬一人所有,據該判例意旨,亦應類推適 用云云。惟查:
⒈按最高法院四十八年台上字第一四五七號判例要旨為:「土地與房屋為各別之 不動產,各得單獨為交易之標的,且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在 ,亦即使用房屋必須使用該房屋之地基,故土地及房屋同屬一人,而將土地及 房屋分開同時或先後出賣,其間雖無地上權設定,然除特別情事,可解釋為當 事人之真意,限於賣屋而無基地之使用外,均應推斷土地承買人默許房屋承買 人繼續使用土地。」
  ⒉惟基於物權法定主義之基本原則,以類推適用創設物權時,其應受更嚴格之限 制,前開判例係就土地上建築物能繼續利用土地不致遭拆除之利益,及拍賣後 異其拍定人時土地部分拍定人承受地上權之不利益,依比例原則衡量經濟價值   後,於未逾文義射程範圍而為解釋;倘於土地及建築物非同屬一人情形,拍賣   異其所有人時,亦有法定地上權之適用,既逾文義範圍、復加重土地拍定人不   利益,遑論於土地及建築物分別為多數或不一致共有人情形時,經濟價值益形



   低微,其限制土地拍定人權利之必要性,益乏其據,自無相類事實為相同處理   之法理適用,上訴人主張應類推適用民法第八百七十六條云云,自非可採。(二)上訴人主張依民法第七百七十二條準用第七百六十九條及第七百七十條之規定 ,已依時效取得地上權,並無理由:
按占有人因時效取得地上權登記請求權,向該管地政機關請求為地上權登記, 經地政機關受理,受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體 上裁判者,須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前,以具備時效取得地上 權之要件為由,向地政機關請求登記為地上權人為前提。(最高法院八十九年 度台上字第一三七○號裁判要旨參照),本件上訴人迄未向地政機關請求登記 為地上權人,為兩造所不爭執,依上開說明,本院即無須就上訴人是否具備時 效取得地上權之要件為審查,上訴人以依時效取得地上權之法律關係,主張其 占有權源,並不足採。
(三)原審判決所酌定相當於租金之不當得利數額應屬適當。  按無權占用他人土地,可能獲得相當於租金之利益,為社會通常之觀念。而基 地租金之數額,除以基地申報地價為基礎外,尚須斟酌基地之位置,工商業繁 榮之程度,承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項,並與鄰地租金相比較 ,以為決定。(最高法院八十八年度台上字第一八九四號判決要旨參照),查   系爭土地位於朴子市竹圍村,二邊面臨產業道路,周圍均為農地,附近無商店   、餐廳、學校,交通便利程度尚可,其地目為田、使用分區為特定農業區、使   用地類別為農牧用地等情,業經原審法院至現場勘驗屬實,製有勘驗筆錄附卷   可稽,又被上訴人所提出之現場照片、土地登記謄本亦可為證,爰斟酌上訴人   占有使用土地之位置、使用狀況,認應以占用之土地申報地價年息百分之五計   算相當於租金之不當得利,方屬允當。上訴人以:「系爭地四週均為農地,距   離公路相當遠,只有小條農路可以到達,附近無商店、餐廳、學校,交通並不   便利,亦無經濟發展性,有行無市,應以占用之土地申報地價年息百分之三計   算相當於租金不當得利為宜。」等語主張原判決認定之相當於不當得利之金額   太高;而被上訴人則以:「系爭土地位於嘉義縣朴子市郊,面臨產業道路,交   通便利,適於農牧耕作,而附帶被上訴人等於系爭二筆土地上所使用部分幾乎   包括全部面積,而以土地申報地價年息百分之十計算損害金並無特別高於一般   市場行情租金標準,故附帶上訴人主張應依該二筆土地申報地價年息百分之十   計算相當於租金之不當得利為妥適。」等語,主張原判決所認定之相當於租金   之不當得利金額太低,依上開說明,均無理由。六、綜上所述,被上訴人本於民法第七百六十七條、第一百七十九條之法律關係,請  求上訴人將坐落嘉義縣朴子市○○段農牧小段五地號上之地上物,如原審判決附  圖所示A部分面積○.○○○三二四公頃、B部分面積○.○六八八○○公頃、  C部分面積○.○六九三六八公頃、D部分面積○.○六三三○八公頃以及同段  陸地號上之地上物,如原判決附圖所示E部分面積○.○○六六三○公頃、F部  分面積○.○○六九七五公頃、G部分面積○.○○一八六二公頃、H部分面積  ○.○○一一七六公頃、I部分面積○.○○一一○七公頃、J部分面積○.○  ○○八一○公頃、K部分面積○.一二六八○○公頃、L部分面積○.○○○三



  二四公頃拆除,將土地返還被上訴人;上訴人並應各給付被上訴人六萬零五百四  十八元,及自民國九十二年三月十八日起至土地交還日止,按月各給付被上訴人  一千零九元,為有理由,應予准許,逾此部分之請求,為無理由,應予駁回。則  原審判命上訴人為如上述之給付,並駁回被上訴人其餘之訴,且就上開勝、敗部  分為准駁假執行之宣告,於法均無不合。兩造各就其敗訴部分提起上訴及附帶上  訴,指摘原判決不當,求予廢棄改判,均無理由,應駁回其上訴及附帶上訴。八、本件事證已臻明確,兩造其餘之攻擊、防禦方法,核與判決結果不生影響,爰毋 庸一一論述,併此敘明。
九、據上論結,本件上訴及附帶上訴均為無理由,依民事訴訟法第四百四十九條第一  項、第七十八條、第八十五條第一項前段,判決如主文。中   華   民   國  九十三  年   八   月   十七   日                  臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林  輝  雄
~B2   法官 王  明  宏
~B3   法官 徐  宏  志
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴,須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀,其未表明上訴理由者,應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。中   華   民   國  九十三  年   八   月   二十   日~B法院書記官 陳  昆  陽

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參考資料