臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度重上字第五五號 Ｋ
上 訴 人 乙 ○ ○
訴訟代理人 楊 銷 樺 律師
複 代理人 甲 ○ ○
送達代收人
被 上訴人 台灣土地銀行
法定代理人 丁 ○ ○
訴訟代理人 李 慶 榮 律師
孫 守 濂 律師
己 ○ ○
辛 ○ ○
當事人間請求排除法定抵押權事件，上訴人對於民國九十一年六月二十六日臺灣雲林
地方法院第一審判決（八十九年度重訴字第一一三號）提起上訴，本院於九十三年八
月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人公司之法定代理人，已由林彭郎變更為呂桔誠，再由呂桔誠變更為 丁○○，有財政部九十二年五月二十七日台財人字第０九二０八０一三二三一號 函、九十三年七月二十日台財人字第０九三００三八一三二號在卷可稽，並據其 等分別具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。二、被上訴人主張：坐落雲林縣斗南鎮○○段六０三地號土地上之附表所示建築改良 物，為原審共同被告金鼎富建設開發有限公司（下簡稱金鼎富公司），新建「斗 南皇第」大樓之一部分，而該大樓工程之承造人為訴外人宏邦營造股份有限公司 （下簡稱宏邦公司），並非上訴人乙○○。而宏邦公司及金鼎富公司前向被上訴 人融資貸款，將系爭建物設定抵押權予被上訴人前，均曾出具「法定抵押權拋棄 聲明書」。詎金鼎富公司竟與乙○○通謀虛偽意思表示，於乙○○前向金鼎富公 司請求給付工程款等事件（台灣彰化地方法院八十六年度重訴字第一八三號）、 對訴訟標的為認諾行為，致使法院判決金鼎富公司應給付上訴人乙○○工程款新 台幣（下同）一千四百五十五萬四千三百七十八元及法定遲延利息，並判決確認 上訴人乙○○就上開工程債權對附表所示建築改良物有法定抵押權存在（原審八 十八年度重訴字第一０一號）確定。上訴人與金鼎富公司企圖利用訴訟詐取法定 抵押權，顯然影響被上訴人為第一順位抵押權人之優先受償權利。而該確定判決 對被上訴人並無既判力，被上訴人本不受該確定判決之拘束。事實上，上訴人乙 ○○就其施作之模板工程，均以宏邦公司名義簽立統一發票，亦經金鼎富公司於 前開給付工程款事件承認在案，顯見上訴人乙○○僅為宏邦公司之次承攬人而已 。且依被上訴人查獲之資料顯示，上訴人乙○○模板工程款，已獲清償，對金鼎 富公司並無工程款債權存在，則其主張對於附表所示建物有法定抵押權，自屬無 據。況法定抵押權應僅存在於承造廠商與不動產所有人之間，板模工程僅附屬於
承造廠商所承攬之工程，板模工程款應無法定抵押權適用，為此提起本件訴訟， 求為判決：確認上訴人乙○○與原審共同被告金鼎富公司就附表所示建築改良物 之法定抵押權不存在。原審為被上訴人勝訴判決後，原審共同被告金鼎富公司未 提起上訴，僅上訴人乙○○提起上訴，被上訴人於本院為駁回上訴之聲明。三、上訴人則以：上訴人乙○○係向金鼎富公司承攬該公司建造附表所示建物所屬「 斗南皇第」之模板工程，並已依約施作完畢。被上訴人雖以金鼎富公司未將上訴 人或其經營之公司行號列為承造人，顯見該公司於起造之始即不認為上訴人為其 直接承攬人；金鼎富公司於上訴人請求給付工程款事件及確認法定抵押權事件中 均否認上訴人承攬模板工程；上訴人請領工程款所開立統一發票之對象為宏邦公 司，並非金鼎富公司；上訴人提出之「工程訂購單」之訂約日期在建造執照上所 開申報開工「查訖」日之後等理由，而主張上訴人非「斗南皇第」模板工程之承 攬人云云。惟宏邦公司之負責人許阿連已證述上訴人為「斗南皇第」大樓新建工 程之模板工程之承攬人明確。且由金鼎富公司之實際負責人庚○○○之陳述，亦 足證上訴人為「斗南皇第」大樓新建工程之模板工程之承攬人。再由上訴人所提 出之「板模合約書」、「工程訂購單」及「粘貼憑證用紙」亦足證明上訴人為「 斗南皇第」大樓新建工程之模板工程之承攬人。至宏邦公司出具法定抵押權拋棄 聲明書，無論真偽，均與上訴人乙○○無關。況法定抵押權為法律規定取得不動 產之物權，其拋棄依民法第七百五十八條規定，非經登記不生效力，是宏邦公司 出具之法定抵押權拋棄聲明書，縱認為真，依法對上訴人乙○○不生效力。再金 鼎富公司確實尚積欠上訴人乙○○一千四百五十五萬四千三百七十八元之模板工 程款迄未清償，此經金鼎富公司於另案認諾及判決確定，可知金鼎富公司確有上 開工程款未清償。此外，從金鼎富公司用以給付上訴人模板工程款之支票，僅部 分獲得兌現，亦足證金鼎富公司確實尚積欠上訴人上開工程款等語，資為抗辯。 於本院聲明：㈠、原判決廢棄。㈡、右廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。四、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認 判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地 位，有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；又 法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以 對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定，提起 確認之訴，最高法院著有五十二年度台上字第一二四０、一九二二號判例可循。 本件被上訴人即原告主張附表所示建築改良物，為原審共同被告金鼎富公司建造 ，承造人為宏邦公司，並於被上訴人公司彰化分行辦理建築融資及設定抵押權融 資貸款，上訴人乙○○主張對金鼎富公司有一千四百五十五萬四千三百七十八元 工程債權、及自八十六年九月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息，並就附表所示建築改良物有法定抵押權存在，已關涉被上訴人對系爭建築改 良物第一順位抵押權人之優先受償權利，該法定抵押權之存否，足以影響被上訴 人優先受償之利益，就此法定抵押權所擔保之債權存否爭執，被上訴人主觀上之 法律上地位，確有不安之狀態存在。被上訴人據以提起確認之訴，應認有即受確 認判決之法律上利益，合先敘明。
五、次按確認之訴其目的非如給付之訴在於現實的強制被告為義務之履行，亦非如形
成之訴在變動當事人間之法律關係，而僅單純從觀念上為權利判定以解決紛爭， 因之無論何人之間，祇要對於某一法律關係之成立與否有爭執，而有確認利益者 ，均得起訴請求以判決確定之。本件被上訴人主張上訴人乙○○與原審共同被告 金鼎富公司間就系爭建物法定抵押權不存在，倘僅利害關係人之上訴人否認之， 原以之為被告即可，而無併列抵押債務人為被告之必要。因二者均否認法定抵押 權存在，而以之為共同被告，而提起確認法定抵押權存在之訴，亦非必須合一確 定，可能在法定抵押債務人與上訴人間對該法定抵押權存在與否，不但在法律上 利益相對立，事實上亦可能為相反之主張，自無於一人為訴訟所受判決效力，竟 拘束另一人之理。或認倘非必須合一確定，上訴效力及於他共同被告，則可能形 成抵押債務人即原審共同被告金鼎富公司在第一審受敗訴確定（即法定抵押權不 存在），而上訴人在第二審則受勝訴判決（即法定抵押權存在）之矛盾現象。誠 然，在理論上民事訴訟目的之一，即在確定私法上權利義務以解決紛爭，故發現 真實並對私權為正確而不矛盾之判決，亦屬民事訴訟制度所應追求之目標。然在 處分權主義與辯論主義二大原則下，對於事實之提出與認定以及訴訟進行與判決 結果，均賦予當事人相當之決定權，且確認判決之既判力，亦祗具相對性，僅就 特定人間發生。因此，確定判決所宣示之法律關係，在相同當事人間或不同當事 人間發生矛盾之情即在所難免，是在理論上應為無矛盾之判決者，尚非必須合一 確定（最高法院九十一年台上字第八三七號判決參照）。本件訴訟被告間非必須 合一確定，是以上訴人提起上訴，其效力應不及於原審其他共同被告，自無併列 渠為上訴人之必要，附此敘明。
六、兩造不爭之事實如下：
（一）如附表所示之建物，為原審共同被告金鼎富公司新建之「斗南皇第」大樓之一 部分，該工程承造人為宏邦公司。
（二）金鼎富公司曾向被上訴人公司辦理建築融資及設定抵押權貸款，於設定抵押權 前，承造人（承攬人）宏邦公司出具「法定抵押權拋棄聲明書」予被上訴人。（三）系爭「斗南皇第」大樓之模板工程，由上訴人乙○○施作完畢。（四）上訴人乙○○請領模板工程款所開立統一發票，買受人均載宏邦公司；而工程 款則直接向金鼎富公司領取。
（五）上訴人乙○○曾對金鼎富公司提起給付工程款一千四百五十五萬四千三百七十 八元本息及確認對如附表所示之建物有法定抵押權存在訴訟，經台灣彰化地方 法院八十六年度重訴字第一八三號、台灣高等法院台中分院八十七年度重上字 第四四號、台灣雲林地方法院八十八年度重訴字第一０一號判決上訴人乙○○ 勝訴確定。
（六）上述兩造不爭之事實，並有附表所示建築改良物登記簿謄本影本十一份（見原 審卷一第八－二八頁）、台灣彰化地方法院八十六年度重訴字第一八三號、台 灣雲林地方法院八十八年度重訴字第一０一號判決書及確定證明書影本（見原 審卷一第八三－八七頁、第八九－九七頁）、金鼎富公司辦理銀行貸款授信申 請書及宏邦公司拋棄法定抵押權聲明書影本（見原審卷一第二九－三０頁）、 模板合約書及工程款付款明細等資料影本（見原審卷一第四０＝五二頁）、雲 林縣政府建設局建造執照影本（見原審卷一第三二、三三頁）、統一發票影本
（見原審卷二第一二一頁）等在卷可稽，自屬可信。七、至被上訴人主系爭建物模板工程之承攬人為宏邦公司，而非上訴人乙○○，且金 鼎富公司並未積欠上訴人乙○○工程款，再模板工程並無法定抵押權可言，則上 訴人乙○○對如附表所示建物自無法定抵押權等情，則為上訴人所否認，並以前 開等詞置辯，是本件應審酌者為：㈠、板模工程有無法定抵押權之適用？㈡、上 訴人乙○○之模板工程係金鼎富公司之承攬人，亦僅係次承攬人？㈢、金鼎富公 司是否尚欠上訴人乙○○系爭工程款？等項。經查：（一）模板工程有無法定抵押權適用部分：
⒈按承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者 ，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押 權，修正前民法第五百十三條定有明文。換言之，苟承攬人所承攬之工作為建 築物、或其他土地上工作物之新建，且主張之債權，係基於該承攬關係而生， 該不動產復為定作人所有，且為承攬之工作所附者，則承攬人對該工作物所施 勞力之報酬、所投入材料及因工作而墊付之其他費用等項，均得就該工作物主 張有法定抵押權。
⒉系爭模板工程，乃建物本體之新建工程，自開始起造以至完成，必須歷經模板 放樣即確定建物起造位置、立柱鋼筋、立外模板〔含柱及牆面〕、紮鋼筋、立 內模板〔含各層內之隔間，樓電梯間〕、架設天花板之模板等工程，並逐樓循 序建造而上，整棟建物始能建造完成。因此，模板工程以及紮架鋼筋、灌漿等 項，均屬建築物新建工程之一環，缺一不可，是建築技術規則建築構造編第三 百三十五條規定：「混凝土構造施工時，必須隨同工作進度，查驗左列各工作 ，並予記錄：⑴混凝土配料之品質及配比。⑵混凝土之拌合、澆置及養護。⑶ 鋼筋彎紮及排置。⑷模版〔板〕及支撐之安裝與拆除．．．」。足見混凝土構 造建物，其起造與興建完成，實繫於混凝土、鋼筋及模板等三大要素，若將模 板工程從建築物之新造工程內抽離，建築物根本無從建構完成。是模板工程應 屬房屋營造之重要結構部分。
⒊再者，依台灣區營造工程工業同業公會八十七年十月六日台區營榮業字第０ 六００號函謂「模板工程是屬混凝土構造建物之興建建築行為」，有該函足憑 。而台灣省建築師公會鑑定結果亦稱：「⑴該建築物為鋼筋混凝土造，經查該 建物未採特殊工法施工，因此其模板工程為該建築結構體構築行為中必要之工 程。⑵該新建工程若未使用工廠預鑄混凝土，該建物不可能在未架設模板之狀 況下起造完成。」，並有台灣省建築師公會八十八年五月七日台建師鑑字第一 八七一二號鑑定報告書足參。準此，模板工程，應屬系爭建物之建造行為，且 為房屋營造之重要結構部分，應有法定抵押權之適用至明。被上訴人主張模板 工程，係添附在承造廠商之工程，而無法定抵押權適用等情，委無足取。（二）上訴人乙○○之模板工程係金鼎富公司之承攬人，亦僅係宏邦公司之次承攬人 （小包）部分：
⒈按修正前民法第五百十三條所稱之法定抵押權，係指承攬人就承攬關係所生之 債權，對於工作物所附定作人之不動產，有法定抵押權，此觀該法條文義即明 。苟非基於承攬關係，而對工作物施加勞力之報酬、或投入材料、或因工作而
墊付之其他費用等等，縱其與定作人另有買賣或僱傭等關係，惟因該等債權並 非因承攬關係所由生，自非上述法定抵押權規範之範疇。再者，如承攬人就承 攬工作之建築物與定作人定有契約，承攬人為完成一定之建築工作，而分別僱 用混凝土、鋼筋、模板、裝璜、水電工程等廠商，「協力」完成一定之建築工 作者，則承攬人自己投入或僱工協力完成建築工作物所施勞力之報酬、投入材 料、及因工作而墊付其他費用等項所生之債權，對於該建築工作物有法定抵押 權之適用。惟承攬人因完成建築工作物，將混凝土、鋼筋、模板、裝璜、水電 等工程，分別轉包與各該混凝土、鋼筋、模板、裝璜、水電工程等廠商，各該 工程等廠商應屬於「次承攬人」性質，其從承攬人處取得建築各個工程之工作 物施作，並非直接基於定作人而來，應無上述法定抵押權之適用〔參見七十一 年三月十三日司法院第一期司法業務研究會及最高法院九十年台上字第三九五 號判決〕。是上訴人乙○○倘係金鼎富公司「斗南皇第」大樓模板工程之承攬 人，則可就工程款債權對附表所示建物主張法定抵押權，倘僅係宏邦公司之次 承攬人（小包），其對定作人之金鼎富公司無法定抵押權可言。 ⒉被上訴人固以金鼎富公司興建「斗南皇第」大樓，自為起造人並以宏邦公司為 承造人，向雲林縣政府建設局申請建造執照，且由宏邦公司向被上訴人公司聲 明拋棄法定抵押權，再金鼎富公司於另案即台灣彰化地方法院八十六年度重訴 字第一八三號及台灣高等法院台中分院八十七年度重字第四四號民事件件中均 曾表示宏邦公司統籌一切，上訴人乙○○僅為小包，又宏邦公司法定代理人戊 ○○亦曾證：我是宏邦公司負責人，我是總包，但包工不包料等語，另上訴人 乙○○之模板工程，均以宏邦公司名義簽發統一發票等情，而主張上訴人乙○ ○僅係宏邦公司之小包云云。惟查：
⑴證人即宏邦公司之法定代理人戊○○於台灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵 續字第十九號案件九十二年十一月十四日訊問期日，結證：「金鼎富斗南皇第 」大樓新建工程之模板工程由金鼎富公司直接與乙○○訂約，宏邦公司並未承 攬該模板工程，也沒有派人施作，如果係其找人施作，一般就是我跟該人簽約 ，而該人不需要跟金鼎富簽約」等語明確（見本院卷二第一三六頁，本院向台 灣雲林地方法院檢察署所調閱之訊問筆錄及結文）。雖戊○○於同檢察署九十 年他字九三九號偽造文書案曾稱：其係總包，但包工不包料云云（見本院卷該 偵查影印卷九十一年三月二十日訊問筆錄，外放），惟戊○○並未具體說明其 總包之範圍包括模板工程，更未說明其有轉包「斗南皇第」大樓新建工程之模 板工程予上訴人，自無法以戊○○曾證述其為總包等語，即謂模板工程當為宏 邦公司轉包予上訴人乙○○。
⑵再者，有關系爭模板工程之合約有被上訴人所提出之【板模合約書】（見原審 卷一第四０頁）及上訴人所提出之【工程訂購單】（見原審卷一第一四八－一 四九頁），被上訴人固主張【工程訂購單】係上訴人乙○○與金鼎富公司之實 際負責人庚○○○臨訟通謀製作云云。然查，兩造所不爭執之【板模合約書】 ，其上雖未載合約日期，亦未載相對人，但係由「彰柱土木包工業代表人林瑞 煌」與林源富簽立，有該合約可按。而證人林瑞煌於原審證稱：模板工程是我 與乙○○合夥，我與乙○○戶頭是共同使用，該模板工程草約，是我簽的沒錯
，間隔正式合約約有二、三個月時間（按即八十三年三月間）等語（見原審卷 二第三六、三七頁）。上訴人乙○○就模板工程與林瑞煌合夥經營，並共同使 用銀行戶頭，均不爭執，且被上訴人於原審亦自承林源富為金鼎富公司之總經 理等情明確（見原審卷一第三０八頁），該模板工程之合約既由金鼎富公司之 總經理與上訴人乙○○之合夥人簽署，益顯證人戊○○所證宏邦公司並未承攬 該模板工程，也沒有派人施作，如果係其找人施作，一般就是我跟該人簽約， 而該人不需要跟金鼎富簽約等情，應可採信。 ⑶再核金鼎富公司之總經理林源富與上訴人之合夥人林瑞煌於八十三年三月間簽 立【板模合約書】係約定：「⑴每滴水坪新台幣５０００元不含放樣。⑵水箱 以地下室一半計算。⑶挑高部份以二倍計算。⑷發票５％外加。．．．付款辦 法每次灌漿後付七成現金，三成一個月票期。清水模夾板全部新模。」（按該 「板模合約書」上，另載「店及Ｊ４總價共新台幣１５００萬。３／付訂 金七十萬」等語，有關訂金七十萬部分，係上訴人承攬模板工程同時，另向金 鼎富公司買受二間房屋及房屋之訂金）。嗣金鼎富公司變更決定，將地下一樓 以上之放樣工程一併由上訴人承攬施作，乃復於八十三年五月二十日由金鼎富 公司實際負責人庚○○○與上訴人簽訂模板工程之【工程訂購單】，則約定： 「⒈每滴水坪新台幣伍仟貳佰元正（因含放樣工程，故單價提高為每滴水坪五 千二百元），水箱部分依地下室面積一半計算。⒉付款辦法，每次完成ＲＣ後 付％，其中一半現金，一半天票期。⒊尾款部分，％須取得使用執照日 為準，付天票期，領尾款前須所有木板運離工地。⒋若因施工不良，導致須 打石，或補厚，須負責處理。」此參諸被上訴人所提出之工程款「粘貼憑證用 紙」記載地下二層及水箱之模板工程每滴水坪單價為五千元，地下一層以上各 樓層模板工程之每滴水坪單價為五千二百元，且地下一層以上各樓之全部模板 工程均以前揭【工程訂購單】約定付款方式計算工程款金額即明（見原審卷第 四一－五二頁之粘貼憑證用紙）。由「斗南皇第」大樓模板工程之施作、計價 方式均按【工程訂購單】之約定，則該【工程訂購單】顯非事後臨訟所為。 ⑷又本件系爭「斗南皇第」建造工程，雖經雲林縣政府建設局於八十三年四月二 十日以八三雲營建字第六一九號核發建造執照，並於同年月三十日申報開工「 查訖」，固有該建造執照及查訖章足佐。但系爭「斗南皇第」大樓為地下二層 地上十一層之建築物，於模板工程人員進場施作之前，必先進行鑽探、整地、 開挖地下室、施作地下室安全支撐工程（確保地下室開挖過程及開挖後不會崩 塌）、及地下二樓之放樣工程等。故模板工程並非「斗南皇第」大樓新建工程 之最先期工程，是雖該大樓之八十三年四月三十日申報開工查訖，金鼎富公司 於八十三年五月二十日與上訴人簽立【工程訂購單】之書面契約，亦無違反施 工常情可言，自不能以申報開工日為為八十三年四月三十日，即認八十三年五 月二十日簽立之【工程訂購單】非真。再前揭【板模合約書】及【工程訂購單 】無論為原審證人林瑞煌所證稱之草約，抑或為原審認定「板模合約書」已屬 正式合約之情形，既然金鼎富公司於「斗南皇第」大樓新建工程地下二樓放樣 工程由第三人施工後，變更決定將地下一樓以上之放樣工程連同原先之模板工 程一併交上訴人施作，並與上訴人重訂模板及放樣工程之「工程訂購單」，實
不影響上訴人與金鼎富公司間已成立系爭新建工程中模板及放樣工程承攬合約 之事實。且前揭八十三年三月間之【板模合約書】係由金鼎富公司總經理林源 富代表簽約，同年五月二十日之【工程訂購單】係由金鼎富公司實際負責人庚 ○○○代表金鼎富公司簽立；又模板工程款，亦係由金鼎富公司直接給付上訴 人，益見上訴人主張係其直接向金鼎富公司承攬可堪採信。 ⑸再由前揭被上訴人及上訴人所提出之「板模合約書」、「工程訂購單」及「粘 貼憑證用紙」，可知上訴人至遲於八十三年五月二十日前已與金鼎富公司訂立 模板工程之承攬契約。然而金鼎富公司係於前揭模板工程承攬契約訂立後之八 十三年八月十九日始向主管機關申請「斗南皇第」大樓新建工程之承造人由茂 辰營造工程有限公司變更為為宏邦公司，有變更承造人申請書可參（見原審卷 二第一二三頁），此時上訴人早已開始進行模板工程，何來系爭模板工程係由 宏邦公司再轉包予上訴人。另由建築法第十四條、第八十五條及第一條之規定 觀之，雖規定建築物之承造人，以業經依法登記之營造業為限，如有違反，僅 主管機關是否依建築法第八十五條規定取締而已，並不影響工程實際承攬人與 定作人間之私法上承攬契約法律行為之效力，故不得僅依建築法令作成之相關 文件內容（例如建造執照、使用執照）作為判斷某項工程之實際承攬人為何人 之依據。依卷附建造執照記載「斗南皇第」大樓新建工程之承造人固為宏邦公 司，但不能以此遽認系爭模板工程之承攬人即為宏邦公司，再由宏邦公司轉包 予上訴人。至宏邦公司於金鼎富公司向被上訴人貸款時，以新建工程之承攬人 身分聲明拋棄法定抵押權，宏邦公司與金鼎富公司聲明拋棄抵押權倘有不實， 亦係渠等應否負賠償責任之問題，不能執此遽認上訴人非系爭模板工程之承攬 人。又上訴人乙○○請領模板工程款所開立統一發票，買受人雖載宏邦公司， 上訴人主張係庚○○○要其開立買受人為宏邦公司等情，而庚○○○於另案刑 事偵查中亦供稱係伊指定模板工程之材料發票應開給宏邦公司云云（參台灣雲 林地方法院檢察署同前九十年度他字第九三九號案卷訊問筆錄），由前所述， 系爭模板工程之定作人為金鼎富公司，但上訴人應金鼎富公司之要求為不實之 記載，係上訴人乙○○、金鼎富公司、宏邦公司等有無違反稅捐稽法、商業會 計法之問題，不能僅由統一發票即認系爭模板工程之定作人為宏邦公司。 ⑹綜上各情，被上訴人主張系爭模板工程上訴人僅係宏邦公司之次承攬人（小包 ），不足採信；而上訴人抗辯系爭模板工程係金鼎富公司與伊直接訂約，其為 金鼎富公司之承攬人乙節，堪信為真實。（三）原審共同被告金鼎富公司是否尚欠上訴人乙○○系爭模板工程款部分。 ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百 七十七條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係 存在時，應由被告負舉證責任；而主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張 變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。又原告於起 訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執 者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；原告對於自己 主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張 者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最
高法院著有十八年上字第一六七九號、十八年上字二八五五號、四二年台上字 第一七０號判例可循。再所謂支票，係指發票人簽發一定之金額，委託金融業 者於見票時，無條件支付與受款人或執票人之票據，是以支票之交付作為支付 工作以代現金之給付，係屬常態之事實，此有最高法院八十六年度台上字第八 九一號判決要旨足資參照。另支票執票人為付款之提示而被拒絕時，應請求付 款人作成拒絕證書；而退票理由單已記載拒絕之文義與年月日，並由簽發該理 由單之銀行經手人等蓋章粘連於支票之上，此項證明拒絕付款之方式，已為我 國銀行所慣用，應認有拒絕證書之效力，足以證明執票人已行使或保全票據上 之權利而無須另行舉證；亦為最高法院四十三年度台上字第六七六號、五十二 年度台上字第一一九五號判決要旨所明揭。換言之，執票人只須提出退票理由 單，即足以證明有支票不獲兌現之情形。 ⒉被上訴人主張上訴人乙○○模板工程款已付清之事實，業據其提出經乙○○署 名簽收之粘貼憑證用紙十二紙為證，且經證人賴秋約即提供土地參與合建之地 主於原審證稱：「該土地共有，不容易分割，金鼎富公司就找共有人合建，經 過鑑定公司評工程進度及付款，由金鼎富公司負責建造，宏邦公司負責承造， 模板工程據我知道是乙○○承包，我們地主監督的是建築融資，會瞭解工程款 的付款程度，當時是金鼎富公司在付款，我們共有人會注意提供土地辦理建築 融資之付款進度，金鼎富公司都會拿憑證給我們看，而且付款時經地主蓋章， 才可以請領建築融資，因為建築融資是分段申請，也就是按工程進度辦理撥款 ，因為金鼎富公司給我們看的資料，都有按進度付款．．．乙○○模板工程款 我只知道有付款，乙○○有簽收，實際情況我不是很清楚．．．金鼎富公司會 計有向我說模板工程款都已付清」等語（見原審卷一第三０六頁）；另經證人 即金鼎富公司之會計吳曉芳於原審證稱：「模板是蓋房屋的初期工程，八十三 年我在彰化的華建公司工作，是跟金鼎富公司同一老闆，是庚○○○，初期的 模板工程我不知道，但是八十五年十、十一月左右到斗南辦公室接收帳目，我 有請每一位包商來核對帳目，對帳符合的時侯，有請他們簽收，因為之後的帳 由我處理，所以要先確認，乙○○也有過來核帳，乙○○是八十五年十二月十 三日與我對帳，對帳的時侯帳面上的款項都已付清，我就以尾款雜項差額與乙 ○○核對，還要三百多萬元給乙○○，因為乙○○有二間〔代屋〕總屋款一千 五百五十萬元，請領工程款時會扣一些期款，已經預扣了四百二十萬元，因此 我算的結果，乙○○還要給公司一千一百三十萬元，公司才可以把該二間房屋 過戶給乙○○，因為乙○○帳上有三百二十八萬四千三百七十八元未付，扣除 後，乙○○還要給公司八百零一萬五千六百二十二元，我與乙○○當場算到這 個數目，當時要乙○○簽名確認，乙○○就不簽章確認，沒有告訴我原因，乙 ○○走了之後，我去翻出乙○○請款帳目，我看到請款細目上的請款單，乙○ ○都有簽收，從請款單上看出，乙○○有聲請款項，公司也有支付的程序，我 請乙○○過來，我再跟乙○○核對，他告訴我說他有跟金鼎富公司老闆核對， 不是八百零一萬五千六百二十二元這個數字，他說我們公司反而要給他錢，但 給多少沒有講，因此，我與乙○○的會算沒有進一步進展，交屋的時侯有請乙 ○○來辦交屋程序，但他沒有來辦，有告訴我說公司欠他一千多萬元，但沒有
講詳細數目．．．與乙○○對帳時有看到粘貼憑證用紙上簽收單，我們都用這 個聲請，聲請到款項之後，要廠商簽收．．．一般銀行將建築融資撥給金鼎富 公司，由庚○○○統籌資金運用，如有支付工程款，我會找本人來對帳，核對 無誤再支付，我們在對帳單上註明給付的是支票或現金，廠商的工程款除乙○ ○外都已結清．．．我有問庚○○○本人〔有關與乙○○對帳情形〕，他說的 也含糊不清，因為他旗下的帳冊都在我這裡，我查帳初期數字，帳目與契約相 符，而且工程進度與付款進度有十三期都相符．．．我看帳目簽字是符合，但 付款之前我不負責這裡的業務，在資產負債表，乙○○的部分不是負債（即不 欠乙○○債務）」等語明確，按證人賴秋約、吳曉芳與上訴人乙○○及被上訴 人公司就工程款及法定抵押權存否並無利害關係，渠等證詞應可採信。 ⒊從證人賴秋約上揭證詞以觀，金鼎富公司確實有交付資料，並按工程進度付款 ，且模板工程款部分，上訴人乙○○有聲請，金鼎富公司亦有付款，並經乙○ ○簽收，當時金鼎富公司會計吳曉芳並稱模板工程款，都已付清，已如上述。 再從證人吳曉芳之證詞觀之，吳曉芳負責金鼎富公司會計業務，其提出乙○○ 請款帳目，而請款細目上的請款單，乙○○均已簽收，從請款單上所載，可知 乙○○有聲請款項及金鼎富公司也有支付工程款之程序，且由資產負債表看出 乙○○部分，並非負債，即表示金鼎富公司不欠乙○○債務；再參以證人吳曉 芳為金鼎富公司之會計，負責金鼎富公司與各廠商款項請領及核對等帳務，對 於是否積欠各廠商債務，因其綜理所有帳務並保管帳冊，因此，就金鼎富公司 應收或應付帳款理應清楚，而金鼎富公司興建之「斗南皇第」工程，除乙○○ 外，各廠商均已結清，表示沒有帳務上問題，而乙○○在帳目與付款簽收吻合 ，其帳務並無不符情事，已如證人吳曉芳上述證詞。在此情形，苟金鼎富公司 確實仍積欠乙○○債務者，衡情被告乙○○理應提出憑證並加速會算，使會計 吳曉芳辦理更正，並給付工程款，方屬合理。惟被告乙○○竟規避會算，又不 能提出有利證據證明其有工程款未付之事，所辯自難採信。至證人吳曉芳雖稱 事後被告乙○○表示金鼎富公司欠其一千餘萬元，惟詢問庚○○○結果，卻說 不出所以然，尚難僅憑被告乙○○之前曾向吳曉芳表示金鼎富公司欠其一千多 萬元，即遽認金鼎富公司確有積欠乙○○一千餘萬元系爭工程款。 ⒋再由兩造所不爭執之粘貼憑證所載，上訴人領款之過程及方法即自系爭工程之 水箱蓋、地下二樓、地下一樓之模板完成，即自八十三年八月十六日起，迄至 屋頂突出物、樓頂樓梯厝及水箱模板完成，即至八十四年九月二十六日止，均 按施工進度向金鼎富建設公司請領工程款等情屬實。再依該「粘貼憑證用紙」 所載，上訴人獲償之工程款總計有三十七筆，其明細詳如附表一（金額為三千 一百八十萬四千六百三十二元，但其中票號0000000號五十萬元，漏未 列入），再就前述附表一所示之三十七筆款項分類整理，以探究上訴人獲償之 方式，佐以原審所函調之資料【即下列銀行之回函及各該函所附之支票：①中 國農民銀行彰化分行九十一年三月八日九十一農彰字第五四號函、同銀行九十 一年三月八日九十一農彰字第五四號函（見原審卷一第二七五－二八二頁、原 審卷二第五八頁－六四頁）、②第七商業銀行（改制前為彰化市第二信用合作 社）九十一年四月十七日彰美字第三九０八號函（見原審卷二第二二－二五頁
）、③台灣土地銀行九十一年二月十五日彰催字第九一００一二四號函及同銀 行同年月十九日彰催字第九一００一三六號函（見原審卷一第二四三－二四八 頁）、④彰化市第一信用合作社九十一年二月十五日彰一信合字第一０三號函 （見原審卷一第二六三－二六五頁）】可知其中： ⑴有十七筆係受領發票人為金鼎富建設公司、付款銀行為農民銀行彰化分行之支 票，票款計一千五百一十五萬四千四百元，其中兌現之款項為八百六十二萬一 千二百元，未提示之款項為六百五十三萬三千二百元（被上訴人雖主張其中票 號0000000元之五十萬元支票已兌領，但無證據，且與前開農民銀行彰 代分行函所示該支票係退票註銷不符），詳如附表一之１。 ⑵有二筆係由上訴人之會計吳淑如代其受領，發票人為葉營煌（即金鼎富公司負 責人之子）、付款銀行為彰化市第一信用合作社之支票，票款計一百六十萬三 千六百元，全部兌領，詳如附表一之２。
⑶有七筆係受領發票人為黃鳳如（即庚○○○之媳）、付款銀行為彰化市第二信 用合作社之支票，但兩造所不爭之簽收明細表此部分之票款金額，為四百八十 六萬零八百二十元，但實際票面金額為四百九十一萬二千八百二十元，已兌領 之金額為三百九十一萬二千八百二十元，未提示兌現之金額為一百萬元，詳如 如附表一之３。
⑷有三筆付款銀行均為土地銀行彰化分行之支票，其中一筆發票人為富鈞開發建 設有限公司（金鼎富建設公司之關係企業）、另二筆發票人為金鼎富建設公司 之支票，計二百五十三萬元，全部兌領完畢，詳如附表一之４。 ⑸有一筆係於八十四年九月二十八日、受領自彰化銀行斗南分行帳戶之匯款三十 萬元，如附表一之５。
⑹有五筆於「粘貼憑證用紙」中上訴人有簽領之記錄，但未載受領之支票號碼或 付款銀行，而僅有五筆金額，共五百七十萬三千零十二元，上訴人既已簽收該 金額，應認該金額之工程款已收取完畢，（上訴人亦自承有部分款項係以現金 受償；見原審㈠卷第一一三頁），詳如附表一之６。 ⑺有二筆係受領票號第00000000號、第00000000號之支票兩張 ，無任何付款銀行之紀錄以供查證，合計為二百一十五萬二千八百元；其明細 詳如附表一之７（「粘貼憑證用紙」中未載明付款銀行），上訴人既無法證明 此部分之支票未兌現，依前開舉證分配之說明，自應認此部已受清償。 ⑻綜上，上訴人已確定受償之金額為二千四百八十二萬三千四百四十元（ 8,621,200＋1,603,600＋3,912,820＋2,530,000＋300,000＋5,703,020＋ 2,152,800=24,823,400），另未提示兌現之支票金額為七百五十三萬三千二百 元（6,533,200＋1,000,000=7,533,200）。 ⒌雖上訴人辯稱其所取得之支票中，有部分係不獲兌現後，有與金鼎富建設公司 及庚○○○換票之情形，且換票後仍有不獲兌現之事實云云。惟查： ⑴上訴人所領得之支票，若有退票之事實，必有退票理由單可資證明，惟上訴人 未提出任何一張之退票理由單為證；再者，原審循前揭粘貼憑證用紙所載向銀 行函查，均未發現有何銀行覆稱有何張支票有退票之記錄，有如前述。則上訴 人所稱不獲兌現而有經過換票云云，是否屬實，已有可疑。
⑵再細繹附表一之１之各筆票款，可知其於日期在後所簽收之支票均已獲得兌付 ，但之前所簽收者，上訴人卻未曾提示，甚至迄至八十四年九月二十八日，其 猶有受領金鼎富建設公司之匯款三十萬元，顯見金鼎富建設公司至少於八十四 年九月二十八日時，財務狀況應為正常，並無無力兌現支票之情形，上訴人未 將先前所簽收之支票提示，或其出於其個人之原因、或與庚○○○個人間之約 定，亦未可知；再者，如附表一之１所示之農民銀行彰化分行支票，有部分未 獲兌現果真屬實，均為八十三年八月至十月間之事，上訴人於連續三個月因給 付工程款所取得之支票始終不獲兌現之情形下，豈有無端放棄同時履行抗辯權 而仍願繼續施作之可能？豈有不予爭執而繼續完成全部模板工作？又豈有不先 要求清償前欠而繼續按施工進度領取後完成部分之工程款之理？故上訴人所辯 有退票之情形，實難令人置信。另佐以金鼎富建設公司當時之會計人員即證人 吳曉芳前開證詞，可知其八十五年十二月十三日與乙○○對帳，對帳的時候帳 面上的款項都已付清，即以尾款雜項差額與乙○○核對，因他另有二間房屋總 屋款一千五百五十萬元，在請領工程款時，已預扣了四百二十萬元，因此我算 的結果，乙○○還要給公司一千一百三十萬元，公司才可以把該二間房屋過戶 給乙○○，因為乙○○帳上有三百二十八萬四千三百七十八元未付，所以扣除 後，乙○○還要給公司八百零一萬五千六百二十二元。我與乙○○算到這個數 目，當場要他簽名確認，他就不簽章，沒有告訴我原因。我有問庚○○○本人 ，她說的也含糊不清，因為它旗下（公司）的帳都在我這裡，我查帳初期數字 、帳目與契約相符，而且工程進度與付款進度有十三期都相符；在資產負債表 ，乙○○的部分不是負債等語（原審㈡卷第三一、三二、三四頁）。可知上訴 人之工程款，就金鼎富建設公司之會計帳上顯示，確實均已獲償。 ⒍上訴人固抗辯其所取得之支票中，有部分係不獲兌現後，有與金鼎富建設公司 及庚○○○換票之情形，且換票後仍有不獲兌現之事實云云。惟查被上訴人主 張其翻尋金鼎富建設公司之前在被上訴人所屬彰化分行之已獲兌現之大額支票 會計原始憑證，發現：㈠前揭附表一之１所示，上訴人在八十三年八月十六日 所簽收、票面金額各為六十八萬一千七百元之農民銀行彰化分行之支票二張， 在原審審理中農民銀行雖函覆法院稱查無該二張支票提示之紀錄，但查金鼎富 建設開發公司另於同年開立被上訴人所屬彰化分行、到期日分別為八十三年八 月三十一日、八十三年九月二十七日之同額支票交付上訴人，且係由上訴人存 入其所經營之名茂營造股份有限公司第0000－00000號帳戶內提示。 ㈡金鼎富建設開發公司另曾開立被上訴人所屬彰化分行為付款人面額各為九十 八萬元、九十八萬八千五百元、七十萬元及二十二萬五千元之支票四紙給上訴 人，六張支票合計四百二十五萬六千九百元，由上訴人在自己或其所經營之名 茂營造股份有限公司之帳戶內背書領兌完畢等情，業據其提出各該支票影本在 卷可按（見本院卷第九六－一０一頁），自屬真實。上訴人亦不爭執其與金鼎 富公司間除系爭模板工程外，並無其他工程，就此上訴人雖辯稱其中票號ＢＯ Ｂ0000000（七十萬元）、ＢＯＢ六二五七一二號（六十八萬一千七百 元）等二張支票，係金鼎富公司為給付上訴人承作「華山寶座」大樓板模工程 款債務所開立，並非用以清償「斗南皇第」系爭建物之工程款云云，並提出轉
帳傳票二紙為證。惟查：「華山寶座」大樓之起造人為華建建設有限公司，並 非金鼎富公司，該二公司之股東亦完全不相同，「華山寶座」大樓之板模工程 縱為上訴人所承作，金鼎富公司亦絕無為其他公司所有之建築方案給付工程款 之理，此有「華山寶座」大樓建造執照、華建建設有限公司變更登記事項卡可 證（見本院卷二第一四七－一四九頁），再上訴人所提之轉帳傳票二紙，又為 上訴人及其會計所自行製作，難認其內容所載為真，是上訴人抗辯上開二紙支 票係「華山寶座」大樓板模工程款，尚難遽採。而被上訴人主張倘有換票之事 實，上訴人亦已獲償前開金額，則非全然無據。 ⒎又上訴人抗辯有多張未能兌現，金鼎富建設公司曾取回部分未能兌現之支票， 換開其他之票據予上訴人，足證系爭工程款未全部清償云云，並提出支票四張 、本票二張為憑（見本院卷一第一０四－一０七頁）。惟查： ⑴上訴人乙○○並未舉證證明，未提示之支票，係如何換票，即何張未提示兌現 之支票，金額若干，改換何張支票，以供查證，實難僅以該四張支票及二張本 票即認係工程款支票換票而得。再核該四張支票之發票人均非金鼎富公司，則 是否係因上訴人所簽收之工程款支票不獲兌現始另行開立用以換票？若是，係 那些支票不兌現所換回？均未見上訴人證明，且被上訴人否認之，自不能認上 訴人之抗辯為真。又其中面額各為一百二十八萬八千八百元、一百一十萬元之 兩張支票，其上已有「交換付訖」之銀行戳記（見本院卷一一０四頁、一０五 頁背面），足見該支票即使是換票所得，亦已兌現。再上訴人所提出前開二張 本票，其中九十五萬二千元之本票，發票人為庚○○○，而非金鼎富公司，上 訴人又於其上載九十二萬元退票換，但核兩造所不爭執之工程款支票（如附表 一所示），並無一筆九十二萬元之工程款，自難認該本票係由工程款支票換票 取得。至另紙七百零七萬元之本票，發票人雖為金鼎富公司、庚○○○，但其 發票日為八十六年六月十三日，到期日同年月三十日，而兩造所不爭執之工程 款支票，簽收日係八十六年八月八十三年八月至八十四年八月，則上訴人究係 以何支票改換前開商業本票，實難難僅憑該商業本票即認有換票未獲清償之事 實。
⒏再參以該模板工程款，係按工程進度付款，已如證人賴秋約、吳曉芳證詞，且 從乙○○簽收之模板工程款，亦是從水箱蓋完成、地下二樓完成、地下一樓完 成、一樓完成．．．至十樓模板、十一樓頂板完成，逐次先後付款並由乙○○ 於粘貼憑證用紙簽收，最後並記載「皇第〔指斗南皇第〕尾款先預付0000 000元，此款待全部清算完才扣除」，緊接著由「乙○○」簽名，有粘貼憑 證用紙十二紙可按。從附表所示建築改良物為十一層大樓建築，而模板工程初 期之水箱蓋、地下二樓、地下一樓、一樓、至十樓模板及十一樓頂板，均循序 於每次完成工程，即由被告乙○○在粘貼憑證用紙上簽收工程款，並於最後預 付尾款一百萬元，顯見該模板工程款，已經付清無誤，且上訴人未舉證證明， 其未提示之票換確有換票及所換之票據未獲付款之事實，則其抗辯，系爭模板 工程有一千四百五十五萬四千三百七十八元未清償，不足採信。至證人吳曉芳 所稱上訴人向金鼎富公司訂購之房屋總價一千五百五十萬元，請領工程款時預 扣四百二十萬元，因此乙○○還要給公司一千一百三十萬元，公司才可以把該
二間房屋過戶給乙○○，因為乙○○帳上有三百二十八萬四千三百七十八元未 付，乙○○還要給公司八百零一萬五千六百二十二元等語，即係金鼎富公司與 乙○○會算，以工程款抵價金，該未付之工程款（預扣及未付部分）已歸消滅 ，是倘上訴人乙○○向金鼎富公司所購買之房屋，因遭假扣押而無法給付，亦 係上訴人乙○○能否向金鼎富公司請求返還價金或損害賠償之問題，併予說明 。
八、綜上所述，上訴人乙○○雖為金鼎富公司「斗南皇第」大樓模板工程之承攬人， 惟上訴人不能舉證證明其對金鼎富公司有工程債權，則其對於附表所示建築改良 物，自難認有法定押權存在。從而，被上訴人起訴請求確認上訴人乙○○對原審 共同被告金鼎富公司就附表所示建築改良物之法定抵押權不存在，即無不合，應 予准許。原審據此而為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍 應予維持，上訴意旨任意指摘原判決不當，並求為廢棄改判，非有理由，應予駁 回。
九、本件事証已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉証，因與本判決判斷結果，不生 影響，爰未逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十 八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日 臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠
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