臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十三年度上訴字第六一號 Ｃ
上 訴 人
即 被 告 戊 ○ ○
選任辯護人 查 名 邦 律師
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第九一一
號中華民國九十二年十二月廿二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署
九十二年度偵字第二六七０號、第三二九六號號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、戊○○明知海洛因屬於毒品危害防制條例第二條第一項第一款所規定之第一級毒 品，不得持有或販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，先於民國 九十二年二月七日或八日凌晨二時許，在台南市○○路永華春汽車賓館路旁邊， 以每包新台幣（下同）五千元之價格，販賣第一級毒品海洛因與丁○○（原審另 案審理中）非法施用。嗣於同年二月十一日下午三時十五分許，丁○○在台南巿 西區○○路○段與和平街口經警逮捕後，供出毒品來源係來自戊○○，警方思以 誘捕方式透過丁○○查緝上游毒販，即由丁○○透過0000000000號行 動電話連絡戊○○所有0000000000號行動電話，佯稱欲購買海洛因， 並約定交貨時間地點，於當日二十時許，戊○○指示與其有共同犯意聯絡之成年 人乙○○（業經原審判處有期徒刑四年，未確定）駕駛戊○○所有之車號六Ｗ— 三一九二自小客車，攜帶毒品至台南市○○路○段與和緯路交岔處欲與丁○○交 易，適乙○○駕駛上開自小客車到達時，尚未交易完成，即當場為警逮捕而未得 逞，並自該小客車扣得戊○○所有之第一級毒品海洛因三小包（毛重三‧八公克 ，送驗後合計淨重三‧一三公克，包裝重○‧六○，純度五六％，純質淨重一‧ 七五公克），乙○○供出係受戊○○之指示，因而破獲本案。二、案經臺南市警察局第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告戊○○固坦承車號六Ｗ—三一九二自小客車係伊所有乙節不諱 ，惟矢口否認有何販賣海洛因犯行，辯稱：㈠對於證人丁○○、查獲之員警吳進 裕、陳明源證述及乙○○於警訊及第一次偵查中所述，均不足以為被告有販賣海 洛因之依據。㈡關於丁○○之證詞有以下不可採之處：⒈證人丁○○本身即有販 毒，如證人丁○○要販入毒品，必向較為大宗之源頭進貨，不會向僅提供伊三、 五千元毒品之被告戊○○購毒；且根據丁○○之證詞，丁○○應為中盤，被告戊 ○○應屬大盤，但在被告戊○○處並未查扣到任何毒品。⒉證人丁○○案發當日 第一次製作筆錄時，並未指稱係向被告戊○○購買毒品，但在一個半小時後製作 第二次警訊筆錄時，何以即知道被告姓名及電話，並要求與警方配合逮捕被告戊 ○○。⒊證人丁○○供稱係吸食海洛因，而共犯乙○○則供稱幫忙運送的是安非 他命，則二人證詞互相矛盾。⒋被告戊○○所有之六Ｗ—三一九二黑色自小客車 已借給共犯乙○○，且海洛因與安非他命價值不貲，被告戊○○既將自小客車借 與共犯乙○○，自無可能再將毒品放置車內。⒌行動電話0000000000
號與0000000000號均非被告所有。⒍警方在無預警下趕到和緯商務汽 車旅館並未發現被告蹤影，而僅逮捕到陳明和，為何未向和緯商務汽車旅館工作 人員借調當天錄影帶，不排除警方曾借調，但未發現被告戊○○，乃未予查扣。 ㈢證人乙○○、丁○○與陳明和等三人之證詞未經具結，依刑事訴訟法第一百五 十八條之三規定應不得作為證據。縱其在檢察官前曾為具結，惟其內容多所矛盾 ，又與常情事理不合，且證人乙○○對被告參有抱恨，其之證詞不免虛張不實， 依刑事訴訟法第一百五十九條之一規定應不得作為證據云云。二、經查：
㈠本件係因證人丁○○於九十二年二月十一日凌晨零時五分許，在臺南市○○路近 民生綠園圓環旁轉讓第一級毒品海洛因（毛重零‧二公克）與李祖蔭，供其非法 施用。李祖蔭旋於同日零時三十分許，在臺南市○○路○段與大同路二段路口， 遭警盤查查獲，由其身上取出海洛因一小包，並供出貨源為丁○○。同日十五時 十五分許，李祖蔭在員警授意下，以行動電話與丁○○連絡，佯稱欲再調借海洛 因，並約定在台南市○○路○段與和平街口交貨，不久丁○○果然駕駛ＶＩＥ— 三六九號輕型機車至上開路口交貨，經警方當場查獲，並扣得第一級毒品海洛因 一小包（毛重零‧一一公克）。丁○○經警逮捕後嗣即供出毒品來源係來自戊○ ○，警方思以誘捕方式透過丁○○查緝上游毒販，即由丁○○連絡戊○○，佯稱 欲購買海洛因，並約定交貨時間地點。屆時（即當日二十時許），戊○○即指示 與其有共同犯意聯絡之乙○○駕駛伊所有之車號六Ｗ—三一九二自小客車，攜帶 毒品至台南市○○路○段與和緯路交岔處與丁○○交易，乙○○駕駛上開自小客 車到達時，當場經丁○○指出該車為楊某所有而為警逮捕始未得逞，並自該小客 車扣得第一級毒品海洛因三小包（毛重三‧八公克，淨重三‧一三公克，包裝重 ○‧六○，純度五六％，純質淨重一‧七五公克）、第二級毒品安非他命二小包 （淨重三‧四九公克，包裝重一‧五四公克）及未含法定毒品成分之白粉一小包 （淨重五‧三二公克，包裝重一‧一○公克，毛重六‧四公克）及玻璃吸食工具 二支，乙○○並供出係受戊○○之指示，隨即帶同員警前往和緯商務汽車旅館查 緝戊○○，因戊○○則已先行離去而查獲陳明和持有毒品等情，業經證人即臺南 市警察局第六分局警員吳進裕與陳明源（第二六七○號偵查卷第一○六頁至第一 ○八頁，九十二年七月十五日訊問筆錄；本院卷第一宗第一六二頁至第一六五頁 ）、證人陳明和（第二六七○號偵查卷第五十五頁至第五十六頁；同卷第九十九 頁，九十二年七月三日訊問筆錄）、證人丁○○（第二六七○號偵查卷第七十四 頁至第七十七頁，九十二年六月十二日訊問筆錄）、共犯乙○○（第二六七○號 偵查卷第五十頁至第五一頁；同卷第八十一頁至第八十二頁，九十二年六月三十 日訊問筆錄）於檢察官偵查中及證人即臺南市警察局第六分局警員張智寬於原審 審理中（原審九十二年度訴字七四七號被告乙○○販毒案卷，第八十七頁至第八 十八頁，九十二年七月十五日訊問筆錄）具結證稱上開誘捕被告戊○○與共犯乙 ○○等人之過程甚明，互核相符，足見上情非虛。 ㈡又在上開六Ｗ—三一九二號黑色自小客車查獲之毒品三小包經送請鑑驗結果，均 含有第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重三‧一三公克，包裝重○‧六○公 克，純度五六％，純質淨重一‧七五公克及未含法定毒品成分之白粉一小包（淨
重五‧三二公克，包裝重一‧一○公克，毛重六‧四公克），有法務部調查局九 十二年三月十九日調科壹字第二○○○○四二五八號鑑定通知書一份附卷可證（ 第二六七０號偵查卷第一三一頁），自足以資為被告不利認定之依據。 ㈢被告戊○○辯解不足採之理由：
⒈共犯乙○○之所以前往駕駛戊○○所有車號六Ｗ—三一九二號黑色自小客車，攜 帶毒品至台南市○○路○段與和緯路交岔處與丁○○交易，係因丁○○經警逮捕 後供出毒品來源係被告戊○○，並與被告戊○○聯絡再次購買毒品事宜（一開始 電話都沒有打通，打通後戊○○又一直變換地點），經丁○○與被告戊○○約定 於二月十一日二十時許，於台南市○○路○段與和緯路交岔處進行交易，而由被 告戊○○指示共犯乙○○前往交易，此即員警與證人丁○○之所以埋伏於該處， 而在大街之上依丁○○指出該車即係楊某之車而攔下系爭車輛，並於車上扣得海 洛因毒品之合理背景與理由。
⒉證人丁○○於警訊時供稱：於九十一年十二月初，又再染上吸食海洛因，以注射 筒注射手腕靜脈血管，我所吸食之毒品係向一名綽號「楊仔」之男子所購買，每 次五千元，已購買二次，最後一次是九十二年二月十日晚上約七、八時在家中吸 食注射等語（附於第二六七○號偵查卷第五頁背面）。當日第二次偵訊時，進而 供稱：願意提供「楊仔」之聯絡電話0000000000，並協助警方查緝等 語（附於第二六七○號偵查卷第七頁）。因此即以手機撥打上開電話號碼聯絡「 楊仔」佯稱購買毒品海洛因，約定時間及地點後，即由「楊仔」叫乙○○駕駛「 楊仔」所有六Ｗ—三一九二號自小客車，攜帶安非他命二小包、海洛因三點八公 克，於二月十一日廿時許，在西門路與和緯路交岔路口，隨即當場為警所查獲等 情明確（第二六七○號偵查卷第七頁）。於偵查中並具結供稱：（提示被告戊○ ○照片認識否？）認識。我叫他「楊仔」。九十二年二月十一日就是向被告戊○ ○買毒品，曾經向被告戊○○購買二、三次海洛因，買毒品都是用電話，但經朋 友介紹見過一次。交易金額為三千、五千。案發當天警察叫我打電話給他，我問 被告戊○○有沒有，他說有，且要叫一個女孩子開他的車送過來西門路四段與和 緯路路口，因為我曾見過他的車子，所以知道是他的車子等語屬實（第二六七○ 號偵查卷第七四頁至第七七頁，九十二年六月十二日訊問筆錄）。復於原審九十 二年度訴字第七四七號審理被告乙○○販賣毒品乙案（即與本案同一之事實）， 法官訊問時具結供稱：和被告戊○○並無金錢糾紛或仇隙，於二月十一日前幾天 拜託被告戊○○替我買海洛因，於二月十一日二十時，與戊○○約在台南市○○ 路○段和和緯路口交易毒品，被告戊○○沒去，係共犯乙○○去的；雖然戊○○ 沒去，但是因為我看過被告戊○○的車子，所以就認戊○○的車子，即使車子裡 面不是被告戊○○本人，我也會將錢交給對方以解我的毒癮（原審九十二年度訴 字七四七號卷第六０頁至第六十四頁，九十二年七月八日訊問筆錄）。雖證人丁 ○○上開所供伊向被購買毒品之次數非僅一次，依罪疑惟輕之原則，於本案中僅 認定伊向被告購買毒品之次數係既遂一次（在台南市○○路永華春汽車賓館路旁 邊），未遂一次（台南市○○路○段與和緯路路口），但不論販毒次數為何，依 證人丁○○所供，被告確有出賣海洛因予伊非法施用之事實，應可認定，自得以 之資為被告不利認定之依據。
⒊其次，目前社會上非法販賣海洛因等毒品之交易之型態不一，有所謂大盤、中盤 或小盤販賣者；亦有吸食者彼此之間偶而互供有無之零星交易者。其中屬於大盤 、中盤者之情形，倘檢警經深入查證，時機掌握得宜，或許可查獲與非法販賣海 洛因直接有關之販賣工具，諸如電子秤、帳冊、分裝袋等物；抑或由於販賣者係 屬於大盤或中盤商，則因購買者眾，一旦事發時，必有多數知情或購買者等可為 證人，以作為法院判決認定之證據。然在小盤與偶發性零星交易之情形，因該種 吸食者間偶發性零星交易在性質上本無須使用任何販賣工具，亦不以記載帳冊為 必要，且其交易時間極為短暫，交易方法簡單，例如在不易為人注意之場所一手 交錢，一手交貨，交易對象單純，例如買方僅一人，次數僅有一次。在此種交易 方式之下，未必有第三者知悉非法交易之事，亦即無法有所謂之第三者足供為被 告犯罪之證據方法。進而言之，在被告堅不承認其犯行之情況下，茍非警方能事 先獲知情報而埋伏於交易現場當場查獲，往往僅能在事後依據購買者供出來源作 為認定事實之主要依據，法院縱再作深入之調查，基於該種犯罪之性質所侷限， 亦無從查得其他直接明顯之關連性證據以為佐證，其有效之調查途徑在客觀上固 已告窮盡，但仍可以事後依據購買者所供出來源及其他相關佐證，用以認定事實 ，而資為被告不利認定之依據。換言之，法院固不應僅憑購買者片面之指證，不 查明是否與事實相符即遽以認定被告之非法販賣海洛因犯行，然購買者之指證在 證據法則上亦屬人證之一種，與被告之自白不得作為認定事實唯一證據之情形不 同，設購買者之指證並無矛盾瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，亦不應僅因 無法查得其他直接佐證，即對購買者所為對被告不利之指證，全然棄置不採，而 遽為被告無罪之諭知。
⒋因此，參照上述之說明，警方於本案中，雖未在被告戊○○處查扣得販賣工具， 諸如電子秤、帳冊、分裝袋等物，然證人丁○○本身亦有販毒予李祖蔭，誠如上 述之分類，屬於零星交易或小盤商者，其有毒品需求時，既可向同為零星交易或 小盤商者購買，亦可向較為大宗之源頭進貨，但斷不可因此認為丁○○要販入毒 品，必需限於向較為大宗之源頭進貨，不能以被告戊○○應屬大盤，才有出賣毒 品之可能，亦不以一定要在被告住處查扣得毒品始能認定被告之犯行至明。本件 證人即購買者丁○○既已指證之前曾向被告購買過海洛因，且本次係與被告電話 約定交易之後，嗣於現場擬交易時為警所當場查獲，且在現場者係被告之車，而 系爭毒品海洛因又係於被告之車上所查扣，駕車者又係被告之友人乙○○，而乙 ○○於到案之初並供證係受被告之指示前往交貨收錢（另詳述於下），可見證人 即購買者丁○○所供出毒品來源及其他相關佐證，合於經驗法則，亦合於論理法 則，互核之結果確與事實相符，自得資為被告不利認定之依據。 ⒌另參諸本案並有證人乙○○、吳進裕、陳明源與張智寬之供證足資佐證： ⑴證人即共犯乙○○於警訊時供稱：我與被告戊○○認識兩個多月，沒有仇隙，於 九十二年二月十一日約十九時五十分許，被告戊○○在和緯汽車賓館七一五室， 叫我駕駛他的六Ｗ—三一九二號自小客車，於二十時許攜帶海洛因一小包（毛重 一‧○公克），前往台南市○○路○段和和緯路口，屆時會有人前來交易毒品， 並要向對方收取金錢；我們都是以行動電話0000000000與00000 00000連絡。當天我帶同警方前往和緯汽車賓館七一五室時，被告戊○○已
逃離。我每次協助被告戊○○送達毒品後，他就以安非他命給我吸食等語（第二 六七０號偵查卷第八頁至第九頁，九十二年二月十二日警訊筆錄）。 ⑵證人即查獲本案之員警吳進裕、陳明源於偵查中到庭具結證稱略以：係查獲丁○ ○販賣毒品後，再由丁○○供出毒品來源是綽號「楊仔」即被告戊○○之人，即 由丁○○打電話給被告戊○○，佯稱欲購買毒品，迨約定好價金與交貨之時間、 地點後，警員即埋伏在西門路四段與和緯路口以便逮捕被告戊○○；隨後於指定 之時間、地點即出現被告戊○○之六Ｗ—三一九二號黑色自小客車，於執行逮捕 時才發現係由共犯乙○○駕駛該輛自小客車運送毒品，並自該小客車扣得毒品， 共犯乙○○供出係受戊○○之指示，並帶同員警前往和緯商務汽車旅館查緝被告 戊○○，戊○○則聞訊逃逸；惟於逮捕過程中則因共犯乙○○之指述，乃將剛從 和緯商務汽車旅館七一五號房向被告戊○○購買毒品之陳明和一併逮捕；當時在 車上有戊○○的駕照及身份證，共犯乙○○有說被告戊○○就是楊仔等語明確（ 第二六七○號偵查卷第一○六頁至第一○八頁，九十二年七月十五日警訊筆錄） 。證人即員警張智寬於原審另案審理時則到庭證稱：係先查獲李祖蔭，根據李祖 蔭之供述再查獲丁○○，丁○○又供出係向被告戊○○購買，所以請丁○○佯稱 欲購買毒品，後來丁○○搭偵防車一起到現場；丁○○指認共同被告乙○○所駕 駛的車子就是要來交易之人，於執行逮捕時才發現係由共同被告乙○○駕駛車輛 ，並自該小客車搜出毒品等語無訛（原審九十二年度訴字七四七號卷被告乙○○ 案，第八十七頁至第八十八頁，九十二年七月十五日訊問筆錄）。 ⑶互核上開證人乙○○、吳進裕、陳明源與張智寬之供證之結果，益證本件確係被 告戊○○欲賣出海洛因予丁○○，而指示共犯乙○○前往交付毒品，並應同時收 取金錢回來，被告戊○○販毒犯行，至為明確。 ㈣關於共犯乙○○、證人丁○○與陳明和之嗣後翻供致供詞前後不一致、矛盾： ⒈按共同正犯、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可 採，法院本得參酌其他相關證據予以斟酌而為自由之判斷，法院本於審理所得之 心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許，非謂一有不符或 矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院先後著有七十四年台上字第一五九 九號、七十二年台上字第三九七六號、四十七年台上字第一五七八號、四十六年 台上字第一一五五號、三十七年上字第二三一四號諸判例均可資參照）；且關於 人證之供述，法院證人或當事人事後翻異其案發初始時之陳述，依經驗法則，案 發時之供述較少權衡利害得失或受他人干預，比之事後翻異之詞可信。而間接事 實之本身，雖非證據，然因其具有判斷直接事實存在之作用，故亦具有證據之機 能，倘其如何由間接事實推論直接事實之存在，已為必要之說明，自始足以斷定 其所推論為合理。
⒉本件共犯乙○○與證人丁○○、陳明和就同一事實之陳述，彼此固稍有差異，或 前後略有出入，但此乃個人之記憶不清或細節未交代清楚，或其描述之用語不同 ，省略片段情節，或記錄之詳簡各異所致。但其主要之陳述即被告戊○○即「楊 仔」為販毒者乙節則一致，即尚難因其細節稍有歧異分歧，即將全部證言捨棄不 採。本案係丁○○與警方配合而約出綽號「楊仔」之被告戊○○，佯稱向其購買 海洛因，而「楊仔」被告戊○○亦依約令友人乙○○攜帶第一級毒品海洛因，駕
駛丁○○所知悉為「楊仔」所有的自小客車至指定地點，因而指示埋伏之警員上 前查獲，業如上述。而按諸一般常情，在案發之第一時間內，乙○○較少權衡利 害得失或受他人之干預，而能全盤供出實情，正也因此乙○○遂於案發當日，隨 即配合前往警方並不知悉被告戊○○藏身之和緯汽車商務旅館，以緝捕被告戊○ ○，並配合製作筆錄供出係受被告戊○○所指示前來該址交易毒品；雖嗣後乙○ ○於檢察官偵訊、原審及本院審理時均翻異前詞，辯稱所購之毒品係供其自行非 法吸食，當日至該址係等候網友云云，藉以脫免本身較重之販賣罪責及迴護被告 戊○○；但按諸乙○○係由被告戊○○提供毒品吸食乙節，此業據其供證在卷（ 第二六七○號偵查卷第八二頁），其事後翻供，迴護被告戊○○，亦屬情理之常 ，何況證人乙○○對既係借車訪網友，為何自小客車上備有毒品及毒品究係何人 所有，亦無自圓其說（本院卷第二宗第三一頁），從而其事後翻異之詞並不足採 。共犯乙○○於警訊時所稱其持有海洛因，係受被告戊○○之指示，欲將之交付 予買方即證人丁○○等情，揆諸前開各情節堪認屬實，應可採信。 ⒊至證人丁○○於本院審理時雖到庭具結證稱：伊所稱之「楊仔」並不是指被告， 楊仔年齡約四十歲，警訊當時因藥癮上來才亂指認的云云（本院卷第二宗第廿七 頁），然衡以上開以行動電話聯絡購買毒品，其後果如丁○○所約，由共犯乙○ ○駕駛被告所有自小客車攜毒前來，證人丁○○於不認識乙○○之情形下，並馬 上指認出被告所有之上開自客車而為警查獲等情，證人丁○○前開所言「亂指認 的」云云，誰人能信！是上開所證顯係事後迴護被告之詞不足採信。 ㈤關於行動電話0000000000號與0000000000號應為被告戊○ ○所使用：
⒈行動電話0000000000號與0000000000號之申請名義人分別 為案外人丙○○與甲○○（丙○○係在九十一年十二月六日開通行動電話，九十 二年六月八日停機，原審卷第一○五頁；甲○○係在九十一年十一月十四日開通行動電話，九十二年三月二十六日停機，原審九十二年度訴字七四七號卷，第四 十五頁），經查詢原申請資料後依址傳喚，證人丙○○到庭證稱：伊未曾使用過 上開行動電話等語明確（本院卷第一宗第一二六頁），而甲○○依址傳訊則為行 蹤不明，有送達證書一紙在卷可參（本院卷第一宗第一二三頁），足見上開行動 電話均係冒名人頭所申領無訛。而上述二行動電話究竟實際使用者為何人，是否 即為被告戊○○，凡此均與被告戊○○是否即為本件查獲毒品之持有人攸關，亦 有深入調查，以資審認之必要。
⒉按販賣毒品的人為躲避檢警人員之追查，通常皆以人頭申請行動電話，而據證人 丁○○供稱：與被告戊○○買賣方式是先用電話聯絡，被告戊○○開那輛自小客 車，搖下車窗，購買者把錢交給被告戊○○，被告戊○○先離開，過二、三十分 鐘後再過來，搖下車窗把毒品丟出來等語（第二六七０號偵查卷第一一五頁，九 十二年七月十七日警訊筆錄）。可見被告戊○○為毒品交易時均非常小心，非常 隱祕，唯恐一不小心即洩漏犯行。準此，被告戊○○利用人頭之行動電話以作為 交易毒品之聯絡工具，即屬常情，此觀諸丁○○亦使用他人名義之行動電話號碼 ，亦可為佐證。
⒊參諸證人丁○○與共犯乙○○於警訊時分別證稱：我願意提供被告戊○○之聯絡
電話0000000000號，並協助警方查緝他等語（第二六七○號偵查卷第 七頁）；以及他叫戊○○，以行動電話0000000000號與000000 0000號連絡等語（第二六七○號偵查卷第八頁背面），共犯乙○○事前既不 認識丁○○（警卷第四－三頁），且一被查獲後，未曾亦無需與證人丁○○勾串 ，何以均一致指稱0000000000號行動電話係被告戊○○使用。再者， 共犯乙○○之所以前往台南市○○路○段和和緯路口，係被告戊○○接獲證人丁 ○○佯稱購買毒品之電話，再指示共犯乙○○前往交易毒品，此業經參與逮捕工 作之警員吳進裕、陳明源與張智寬以及隨行之證人丁○○證述在卷，有如上述。 至共犯乙○○又稱以：伊係與網友李佩芳相約於該時、地見面云云，證人李佩芳 於原審九十二年度訴字第七四七號審理時到庭具結證稱：（你確定是案發當天約 定見面？）忘記了，當天是誰說要見面我忘記了，是否確定為案發當天我也忘記 了等語（該卷第三三四頁至第三三五頁），足見證人李佩芳亦不能證明共犯乙○ ○確有與網友李佩芳相約於該時、地見面乙節為真。從而，共犯乙○○所稱：伊 係與網友李佩芳相約於該時、地見面云云，尚無從資為被告有利認定之參酌。 ⒋再者，被告戊○○所使用之行動電話0000000000號與0000000 000號，雖申請名義人分別為案外人丙○○與甲○○，惟係冒名之人頭，有如 前述，自難據此即推定使用人即係申請人甚明。而據共犯乙○○與證人丁○○上 開證詞，可知該二支行動電話均係被告戊○○所使用，且參諸00000000 00號與0000000000號之通聯記錄（分別附於原審九十二年度訴字七 四七號被告乙○○卷，第一八七頁至第二一八頁與第二一九頁至第二七八頁）， 不論是行動電話0000000000號或者是0000000000號，均交 互使用手機序號000000000000000、000000000000 000，若非上述二門號均為同一人使用，則如何在同一時、地出現相同地點之 通聯記錄，可見係使用人為不暴露行蹤，不斷更換手機與門號ＳＩＭ卡而交互使 用甚明。顯與一般販毒者使用行動電話之情況相同，故揆諸前開證據，雖然上開 行動電話號碼均為他人名義，但是應可確認上述二行動電話應均為被告戊○○所 使用，亦即，被告戊○○確為使用該行動電話之使用人，共犯乙○○始能知悉丁 ○○要求在西門路與和緯路交岔路口交易海洛因之事，因而被警查獲本案至明。 ⒌互核上述，足見共犯乙○○確有以行動電話0000000000號與被告戊○ ○聯絡，是以共犯乙○○嗣後翻異前詞稱：係警察拿電話叫他說的。‧‧當時警 員很兇，又叫我這樣講云云，顯係事後迴護被告戊○○之詞，顯不可採，亦無從 資為被告有利認定之參酌。
㈥關於被告戊○○供稱共犯乙○○案發當日之所以會駕駛其車一節： ⒈共犯乙○○一再稱以：係伊之自小客車五Ｗ—七一五六號於九十二年二月九日送 至良成汽車工作室送修，所以才會向被告戊○○借車，並有良成汽車工作室車輛 交修工作單可資佐證。而被告戊○○亦附和其供詞而聲稱：因為共犯乙○○曾向 他借過車，且當時也沒有使用車子，所以才借給共犯乙○○云云。 ⒉然據五Ｗ—七一五六號（換牌前車號Ｙ九—八一六一號）號自小客車之汽車異動 歷史查詢單及歷次異動資料（原審九十二年度訴字七四七號卷第三○五頁至第三 一三頁）所示，共犯乙○○係於九十二年七月十八日方才向原車主陳俊欽所購買
（原審九十二年度訴字七四七號卷第三一一頁），隨即於九十二年七月二十四日 將五Ｗ—七一五六號自小客車售予新車主許瑞武（原審九十二年度訴字七四七號 卷第三一二頁），亦即於九十二年七月十八日之前，至本案發生之九十二年二月 十一日（甚或日期推至共犯乙○○於二月九日將五Ｗ—七一五六號自小客車送至 良成汽車工作室送修之日）期間，共犯乙○○並非五Ｗ—七一五六號自小客車之 所有權人；其所提出之良成汽車工作室車輛交修工作單以及先行購車並在短短數 日間轉手等情，無非係臨訟為脫免罪責所為之手段，所稱顯不可採。再由被告戊 ○○所使用之行動電話0000000000號與0000000000號通聯 記錄基地台位置觀之，被告戊○○於二月九日至二月十一日期間，仍在台南縣市 各地頻繁奔波，似無被告戊○○所陳稱「當時也沒有使用車子」之情形。末以， 被告戊○○其駕照、身份證均置放於六Ｗ—三一九二號該車上，衡情國民身份證 係一般人隨身攜帶之證件，茍若共犯乙○○因車輛維修而需向被告戊○○借車乙 事為真，被告戊○○既與乙○○僅認識二個多月（警卷第四－二頁背面）焉有未 取出國民身份證與駕駛執照即慨借使用之理，所辯顯與常情有違。足見共犯乙○ ○所稱：係伊之五Ｗ—七一五六號自小客車於九十二年二月九日送至良成汽車工 作室修理，所以才會向被告戊○○借車云云；被告戊○○所稱：因為乙○○曾向 他借過車，且當時也沒有使用車子，所以才將車子借給乙○○云云，均非實在， 而不可採，亦無從資為被告戊○○有利認定之參酌。 ㈦綜上所述，本件事證明確，被告犯行應可認定。三、按被告行為後，毒品危害防制條例雖於九十二年七月九日修正公布，並於九十三 年一月九日施行，然該法第四條第一項刑度並未修正變更，是本件並不生法律變 更之問題。核被告戊○○所為，先於民國九十二年二月七日或八日凌晨二時許， 在台南市○○路永華春汽車賓館路旁邊，以每包五千元之價格，販賣第一級毒品 海洛因與丁○○非法施用，係屬毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒 品罪；嗣在台南市○○路○段與和緯路交岔處欲與丁○○交易，尚未交毒交錢， 即當場為警逮捕，係屬毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒 品未遂之犯行。其先後二次犯行，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯係基於 概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，即連續販賣第一級毒品既遂 罪，因法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重。被告戊○○與共犯乙○○二人 間，就第二次犯行有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。被告戊○○販賣海洛 因前之持有低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告戊○○販 賣毒品海洛因之犯行僅二次，其中一次並為未遂，且數量非鉅，所得利益亦屬有 限，與大型盤商動輒以大型海洛因磚塊販賣之情形尚屬有別，但本件法定刑為死 刑或無期徒刑，被告所犯情輕法重，縱宣告本罪之最輕法定刑無期徒刑仍屬過重 ，其犯罪情節衡情尚有可憫恕之處，並參酌我國刑法係採教育刑主義，苟予長期 教育改造，或可令其改過遷善，達防衛社會之目的，因認無予以終身禁錮之必要 ，依刑法第五十九條之規定減輕其刑。
四、原審以被告罪証明確，因予適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一 項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五 十九條、第三十七條第二項之規定，審酌被告犯罪之動機、目的、手段，及其等
品性、生活狀況、智識程度及犯罪後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑十五年 ；並依被告犯罪之性質，認有宣告褫奪公權之必要，一併宣告褫奪公權之期間， 以示懲儆。且敘明扣案之海洛因三包（合計淨重三‧一三公克，包裝重○‧六○ ，純度五六％，純質淨重一‧七五公克），係查獲之第一級毒品，應依毒品危害 防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。本件被告在台南市○○路 永華春汽車賓館路旁邊，販賣第一級毒品海洛因予丁○○所得之五千元，依毒品 危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財 產抵償之。而另扣案之白色粉末一小包（淨重五‧三二公克，包裝重一‧一○公 克，毛重六‧四公克），並未含法定毒品之成分，業經鑑定屬實，有法務部調查 局九十二年三月十九日調科壹字第二○○○○四二五八號鑑定通知書一份附卷可 證，非違禁物，亦非得沒收之物，自不宣告沒收銷燬或沒收。另第二級毒品安非 他命二小包（淨重三‧四九公克，包裝重一‧五四公克）固有法務部調查局九十 二年八月七日調科壹字第九二六二六一一六二○號檢驗通知書一份附卷可證；另 扣案安非他命玻璃吸食器（含盒子）二支、黑色塑膠皮包一只（見二六七○偵卷 ，頁一二七，九十二年度保管字第○四四七號），或不在本案起訴範圍內，而與 本案無關，或非違禁物，或非得沒收之物，或非直接供本件犯罪所用之物，自亦 不宣告沒收銷燬或沒收，應另請由檢察官依法處理之。本院經核認事用法俱無不 合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪而指摘原判決不當，並無可 取，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 楊 明 章
法官 顏 基 典
法官 沈 揚 仁
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 李 梅 菊
中 華 民 國 九十三 年 八 月 四 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得
併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。