臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十三年度上訴字第四八三號 Ｇ
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 乙 ○ ○
右二被告
共 同 吳 啟 勳
選任辯護人
被 告 丙 ○ ○
選任辯護人 林 幸 慧
被 告 丁 ○ ○
選任辯護人 黃 文 力
右上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院九十年度訴字第二四二號中華民
國九十三年四月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十年度
偵字第一六○七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係嘉義縣新港鄉農會理事長、被告甲○○係嘉義縣議 會議員，二人於民國八十八年十一月間，共同藉被告丙○○之名義以嘉義縣新港 鄉○○○段潭大小段一五九地號土地向嘉義縣政府工務局建築管理課，申請設置 茂發企業社營建工程剩餘土石方與資源堆置場，經營廢棄物清除、處理及建材零 售等業務，並僱用丙○○擔任辦公室及現場處理土方之工作。嗣嘉義縣政府主辦 之「擴大嘉義縣治所在地都市計劃第一期發展區公共工程」（下稱：「擴大嘉義 縣治工程」）於八十九年三月十七日辦理決標，由友力營造股份有限公司（下稱 ：友力公司）以新臺幣（下同）十一億元標得該項工程，然該公共工程其中之整 地工程復由友力公司分包予昶程營造有限公司（下稱：昶程公司），再由昶程公 司將該整地工程中之土方裝、運、卸工程轉包予茂發企業社，惟昶程公司實際上 並無參與該整地工程，而係由茂發企業社直接施作，其工程合約報價金額為五千 零八十六萬三千三百三十三元，且依據該整地工程合約之土方運棄設計數量為四 十三萬五千一百五十立方公尺，而嘉義縣政府、財團法人中央營建技術顧問研究 社（擴大嘉義縣治工程監造單位，下稱：中央營建社）於八十九年六月十八日始 正式核准、同意茂發企業社開始進行該工程區之土方開挖外運。然乙○○、甲○ ○、丙○○等三人，自八十九年五月二日起至同年六月九日止，趁嘉義縣政府、 友力公司、中央營建技術顧問研究社不知情之際，夥同友力公司嘉義施工處主任 即被告丁○○共四人，基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，利用夜間以藉 整地為由，指使不知情之李銘哲、楊皓文（二人另為不起訴處分），以客觀上具 有殺傷力之挖土機，私自在前述工程區內面積約六公頃之第十二區盜挖土方，並 將竊得之土方外運，以每立方公尺三十元至四十元不等之價格，出售予不知情之 陳大發等不特定人，作為私有農地填築之用。嗣中央營建技術顧問研究社、嘉義 縣政府於八十九年六月十八日核准茂發企業社開始在前述工程區內開挖土方外運 ，始又自八十九年六月十八日起至同年十二月九日止，共再開挖土方外運數量為
四十一萬零二百七十四立方公尺（再含尚未施作之嘉一六八、嘉四五線道路工程 設計量之二萬四千八百七十六立方公尺，即等於該工程設計量四十三萬五千一百 五十立方公尺），而四人即以此方式共竊得之土方量為三萬一千八百三十三立方 公尺，獲取不法利益約達一百餘萬元，並以此為常業，因認被告等涉犯刑法第三 百二十二條之常業竊盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項 分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實 之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據，最高法院五十三年臺上字第二七五０號、三十年上字第八一 六號、四十年臺上字第八六號分別著有判例可資參照。又認定犯罪事實應依證據 ，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非 有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，此最高法院三十年上字 第一八三一號亦著有判例。
三、公訴人認被告等涉犯刑法第三百二十二條之常業竊盜罪嫌，無非係以被告丙○○ 之供述、證人李銘哲、楊皓文、張簡素還等人之證詞及現金簿、土方進出場明細 表及照片六幀等，為其主要論據。訊據被告等均堅決否認有右揭常業竊盜犯行， 並分別辯稱如左：
（一）被告乙○○、甲○○皆辯稱：伊等並非茂發企業社之負責人，僅受丙○○之請 託幫忙關心茂發企業社至嘉義縣政府聲請辦理之各項手續，其他關於茂發企業 社之營運或承攬工程事項均不知情。
（二）被告丙○○辯稱：證人即嘉義縣政府工務局都市計劃課技士張彰仁證稱：本件 於八十九年四月二十七日開工，本課確有核准茂發企業社先行整地，從表土挖 除之甘蔗根及腐質土並可運除等語（九十年偵字第一六○七號卷第一四八頁） ，故被告的行為已得嘉義縣政府之核准，為施工前之整地，即並無任何不法。（三）被告丁○○則辯稱：伊當時有同意茂發企業社試翻，不是盜挖，而帳冊所載二 百萬元是丙○○託伊購買工程機具所付金額等語。四、經查：
（一）嘉義縣政府主辦之「擴大嘉義縣治所在地都市計劃第一期發展區公共工程」（ 下稱擴大嘉義縣治工程），於民國（下同）八十九年三月十七日辦理決標，由 友力營造公司以新台幣（下同）十一億元（統包）標得該向工程，此由卷附嘉 義縣政府九十年八月二十九日九十府工都字第０一０九００四號函覆原審略以 ：「說明一、．．．經查擴大嘉義縣治所在地第一期發展區公共工程．．．該 公共工程（含土木工程及各相關管線工程）係經公開上網招標，由友力營造股 份有限公司得標．．．。三、．．．本案公共工程（土木工程）合約中，業包 含整地工程項目，並無另定整地工程合約．．．。」（見原審卷一第一八五頁 ）觀之甚明。
（二）友力營造公司「統包」標得「擴大嘉義縣治工程」後，另將其中之整地工程「
分包」予昶程營造有限公司，再由昶程營造有限公司將該整地工程中之土方裝 、運、卸工程「分轉包」予茂發企業社負責直接施作，上情亦為公訴人於起訴 書犯罪事實所是認之事實（見起訴書第四頁第八－十一行）。（三）友力營造公司與嘉義縣政府間工程合約施工規範第四章第４、２、２節表土清 除項內規定：「凡表層土壤中含有木本、草本及藤蔓類植物之莖根或其他有機 物質，皆應移除乾淨，移除高度以三十公分為基準，若有特殊情況超過移除標 準者承包商需負責清除至工程師認可之高度，並不得要求加價。．．．清除廢 棄物應運離工地棄置，棄置地點由承包商自行覓定，如因而導致對第三者之損 害或造成公害之責任，概由承包商承擔，與工程師無關」，即應由友力營造公 司或其下包商自行負責工程區內之土方清除、運棄（見原審卷一第一八五頁） 。又友力營造公司於八十九年四月二十五日向嘉義縣政府申報於八十九年四月 二十七日開工，有卷附開工報告表可證。
（四）至被告丁○○、丙○○均坦承：茂發企業社自八十九年四月二十七日開工，並 於同年五月中旬外運土方一節，惟丁○○所稱：「八十九年四月二十七日起， 因林正富指示，就委由茂發企業社著手前述之整平清除雜草工程，並從八十九 年五月下旬開始，委由茂發企業社進行整地工程之試挖，直到八十九年六月十 四日開始正式清運前述工程廢棄表土」、「茂發企業社於八十九年五月下旬在 前述工程編號第十二號土地進行試挖，我曾以口頭向友力營造公司施工處副處 長林雙對報告」、「因考量工程進度及為瞭解工地土質狀況，丙○○又要求試 測機械工作量，因此要求試挖土石，我向林雙對請示後，就准予茂發企業社進 行試挖，而該試挖並不須向工程監造單位中央營建技術顧問研究社報准」、「 試翻時，我們交代茂發達到施工規範的要求，因土中有甘蔗等雜物，後來就請 茂發挖深一點」等語，指茂發企業社於八十六年四、五月間所從事之清除雜質 及試挖，為整地工程之必要前置作業，並不需中央營建社核准；且茂發企業社 於友力營造公司向嘉義縣政府申報開工後，即分經嘉義縣政府、友力營造公司 同意依工程合約施工規範於「八十九年五月下旬」進行整地中之表土清除試挖 工程，此情亦為中央營建社所知之事實，詳言之： １．證人即嘉義縣政府工務局都市計畫課技士張彰仁證稱：本件於八十九年四 月二十七日開工，本課確有核准茂發企業社先行整地，從表土挖除之甘蔗 根及腐質土並可運除，開挖出來之土方石是否可轉賣他人，合約上並未明 定（詳見九十年偵字第一六０七號第一四八頁）。 ２．證人即友力公司工地主任林天源證稱：「本件八十九年四月二十七日開工 ，因為那裡比路面低，那裡本來是種甘蔗，要把那些甘蔗清除掉，試翻只 是工程慣例裡面的假設工程，只是前置作業。前置作業就是要把表土清除 ，牽涉到廢棄土，我們和縣政府規範裡面，在工程程序表內記載，我們要 整地之前，要把所有有機物質移植乾淨，才可以回填，如果這些物質沒有 去除掉，我們回填時，就沒有辦法達到規定的壓密度，規定是由承包商自 行處理，我們就得先把表土清除掉，所以我們找合法的處理商即茂發企業 社。因為那裡都是甘蔗田，合約要求三十公分，但甘蔗田本身就高六十公 分多，所以就決定找機器，把甘蔗這些有機物質移除，且合約書內載明，
如果有其他有機物質，也需移除，站在我們的立場，才會想說把甘蔗頭翻 起來，這些過程不需縣政府核准。茂發企業社如超挖我們公司要付更多代 價買土，會跟他們求償。我們和縣政府的合約數量，漏列應回填土方四三 五一五○立方公尺。現場就我們施工的情況茂發應該是沒有把良質土運走 ，因為壓實度夠。」（詳見原審九十一年十月十一日訊問筆錄）。 ３．證人李銘哲證稱：伊之前在茂發公司任職，一直到八十九年六、七月才離 職，當時是在工地現場負責調度挖土機、管制車輛。伊和楊皓文輪班，有 時候晚上也有作，工地現場都會有農人要買土作為耕土使用，他們買了之 後，就由司機載運，我們只負責出土，現場出土都會製作出土表，所收款 項連同出土四聯單都會交回公司（詳見原審九十二年十二月十六日審判筆 錄）、證人楊皓文證稱：伊自八十九年初至茂發公司任職，本件工程之土 方賣予農民，是先收受價金，作報表，然後連現金、報表一起交給會計， 並開立四聯單予買主後，由買主持單至工地自行載運（詳見原審九十二年 十二月十六日審判筆錄）。
４．由中央營建社南區辦事處中華民國八十九年七月四日八九營南嘉字第二一 九號函友力營造公司檢送「擴大嘉義縣治所在地都市計畫第一期發展區公 共工程（土木工程）施工檢討會（第二次）會議記錄一份（附件一）」內 載：「項次：1－2、工區內部份區域已清除草皮（尚未運出），請加強工 安環保措施，俾免引起民怨。（89年5月25日）」觀之，亦顯見茂發企業 社於八十九年五月下旬進行整地工程中之表土清除，確屬中央營建社所知 之事實，且於施工檢討會時要求茂發企業社之上手友力營造公司加強工安 環保措施，俾免引起民怨，事實甚明。
５．又由中央營建社嘉義工務所89.5.26八九營嘉字第一四七號簡便行文表予 友力營造公司略以：「有關．．．進行整地工程，請貴公司暫停施作．． ．已施作部分請依合約規定作好工安及環保措施．．．」（附件二），其 上被告丁○○於同日（即5月26日）簽註：「表土整理作業已依指示暫停 施工，待手續完整後再以跟催承包商持續作業」，顯見，茂發企業社於八 十九年五月下旬依約進行整地工程中表土清除，於法並無不當。至於茂發 企業社上手友力營造公司與業主嘉義縣政府間關於契約履行事如何？要非 茂發企業社所得置喙。
（五）卷附嘉義縣政府九十年九月四日九十府工都字第０一一一０八八號函檢送「擴 大嘉義縣治工程」承包商友力營造公司申請釋示整地工程土方數量計算疑義第 二次會議紀錄一份，友力公司與監造單位中央營建社均表示並無超挖情事。中 央營建社會測完成之表土清運之相關高程資料，經事後檢討有誤，惟現場表土 確實掘除約三十公分，並無超挖（見原審卷一第二四八頁），析言之： ⑴友力公司與嘉義縣政府工程合約施工規範第四章第４、２、２節表土清除項 內規定：「凡表層土壤中含有木本、草本及藤蔓類植物之莖根或其他有機物 質，皆應移除乾淨，移除高度以三十公分為基準，若有特殊情況超過移除標 準者承包商需負責清除至工程師認可之高度，並不得要求加價．．．清除廢 棄物應運離工地棄置，棄置地點由承包商自行覓定，如因而導致第三者之損
害或造成公害之責任，概由承包商承擔．．．」（見原審卷一第一八五頁） 。
⑵友力公司將所統包承攬之擴大嘉義縣治工程中之整地工程分包昶程公司，再 由昶程公司將整地工程中之土方裝、運、卸工程分包予茂發企業社負責施作 ，有卷附工程合約可證，依該合約第五條第三項約定：「土方運輸量認定方 式，雙方以業主裁定之數量計算」；第二十九條第一項約定：「本合約中所 指「業主」係指嘉義縣政府委託監造之「中央營建技術顧問研究社」。而中 央營建社九十年二月十三日會測系爭工程整地工程表土清運完成之函文，認 清除狀況、開挖情況、路堤填築、填方情況、滾壓情況，路床平整度及棄土 均合乎規範（見原審卷第八十三頁），並無超挖（見同上第二四八頁）。 ⑶雖友力公司與中央營建社對於施工區地面高程基礎認知有異，然均表示並無 超挖情事（見原審卷第二四八頁）。
（六）姑不論茂發企業社依據上開施工規範施作之結果均合乎規範並無超挖之情事， 進一步言之：
⑴昶程公司與茂發企業社之工程合約書第二十九條第八款明定：「．．．若有 超挖現象，乙方（即茂發企業社）應負責借土回填整平，不得異議」（詳見 調查局卷第一百頁）。
⑵嘉義縣政府九十年八月二十九日九十府工都字第０一０九００四號函文：本 案公共工程（土木工程）合約中，業包含整地工程項目，並無另定整地工程 合約，依據本工程合約施工規範第四章第４．２．２節表土清除項內規定： 「凡表層土壤中含有木本、草本及藤蔓類植物之莖根或其他有機物質，皆應 移除乾淨，移除高度以三十公分為基準，若有特殊情況超過移除標準者承包 商需負責清除至工程師認可之高度，並不得要求加價。．．．清除廢棄物應 運離工地棄置，棄置地點由承包商自行覓定，如因而導致對第三者之損害或 造成公害之責任，概由承包商承擔，與工程師無涉。」故應由友力營造公司 或其下包自行負責本工程區內之土方清除、運棄（詳見原審卷一第一八五頁 ）。
⑶嘉義縣政府九十年九月四日九十府工都字第０一一一０八八號函文：友力公 司與監造單位中央營建社均表示表土並無超挖情事。中央營建社會測完成之 表土清運之相關高程資料有誤，惟現場表土確實掘除約三十公分，並無超挖 （詳見原審卷一第二四八頁）。
⑷倘如公訴人所指，被告為圖每立公尺三十元至四十元不等之價格利益超挖賣 出土方，依右述合約約定，日後欲回填至設計高程除須依市價買回外，另須再行支付高額運輸費用（土源在二十公里範圍內每立方公尺一００元）及回 填整平夯實工資（每立方公尺三十元），即表土移除每多運棄一立方公尺， 則茂發企業社日後回填夯實每立方公尺將損失一三０元，天下至愚者，亦不 可能為此得不償失之事，理之甚明。
（七）綜合上揭各證相互勾稽，足見本件擴大縣治工程之整地工程，茂發企業社就表 層廢土之翻挖、外運行為，係經管理機關即嘉義縣政府之合法同意，且因現場 表土之雜質超乎工程預期，深挖為整地所必須之事實，均經上揭證人張彰仁、
林天源證述綦詳，又友力公司向嘉義縣政府申請之開工日期為八十九年四月二 十七日，有開工報告表一紙附卷可考，被告丁○○准由茂發企業社於八十九年 五月初先行翻挖，並無不合之處；茂發企業社就前開工程範圍內之土方既有合 法翻挖、運離之權限，而被告乙○○、甲○○、丙○○及丁○○既分別為上開 工程之工地負責人、工地主任，有權處理該工程之開挖及開挖後廢棄土石方之 運離，是不論謂之為試翻、試挖，含雜質之表土之移除均為回填、整地所必需 ，其等因整地所開挖、運離之廢棄土石乃必要且合法之前置作業，自不構成竊 盜之犯行。
（八）次依上開工程契約之約定：因整地所開挖之土石，其移除高度以三十公分為基 準，若有特殊情況超過移除標準者，承包商即茂發企業社需負責清除至工程師 認可之高度，並不得要求加價，清除廢棄物應運離工地棄置，棄置地點由承包 商自行覓定，若有超挖，承包商並應負責回填等，意即工程施工中所需挖除之 高度應依施工情形而定，不論是否超過三十公分基準值，運棄廢土一律為茂發 企業社之契約義務，不得加價，而本件被告等所運離出售之土方均為腐質廢棄 土，即為本件工程合約中所需移除含雜質之表土，對本件工程土質夯實度毫無 影響，亦經上開證人證述明確，故茂發企業社就本件工程所開挖之土方，與合 約內容無違，當由茂發企業社之負責人乙○○及工地主任丙○○、友力公司工 地主任丁○○所管理而持有中，是被告等將上開其持有中欲廢棄之土方售予他 人並運離，自屬合法，不得遽以竊盜罪相繩。
（九）再者，本件茂發企業社若有超挖，即須負責回填，徒增工程成本，若因此造成 工地夯實度不足，亦難以通過管理及監造機關之驗收程序，且茂發企業社實無 超挖土方情事，業據中央營建社及友力公司認定明確，有上揭函文可稽；第按 ，我國政府就工程廢棄土石之處理一向甚為重視，非僅行政院環境保護署對營 建廢棄土之處理應予稽查，內政部並頒訂營建剩餘土石方處理方案及廢棄土、 資源堆置場管理要點等，以防免工程剩餘土石隨意棄置，產生不法傾倒情事； 本件茂發企業社就系爭工程剩餘土方之處理，屢由嘉義縣政府發函催辦、監管 其覓定合法之傾倒地點或轉運再利用（詳見調查局卷第五十六頁、五十九頁至 第六十八頁），如茂發企業社將之轉賣他人，供為耕土，由農地再利用，不僅 與合約無違，亦符環境保護之旨。
綜上所述，被告四人所辯彼等並無盜挖、盜賣本件工程土方等情，堪予採信。（十）末查，公訴人所提出之證物即現金簿中，雖有被告丁○○收受款項之記載，詰 之被告丙○○就付予丁○○該等款項之原因，前後所供亦有不一，然此節為丁 ○○所否認，且該等款項之收受，用途非僅一端，縱被告丁○○確有收受該筆 款項之事實，仍非可據以推論不法，入其於罪；另土方進出場明細表即扣押物 編號一之四四中，部分為土方進場紀錄，地點亦為精忠一村、台塑、其他個人 等，顯與本件工程無涉，再扣押物編號一之十五中，所載「出土（長庚）」， 是否即指本件工程區域，亦有可疑，參諸上揭合約中預定挖取之棄土體積雖為 四十三萬五千一百五十立方公尺，然此為工程設計深度三十公分乘以施工面積 即一百四十五點０五公頃所得，合約亦明訂設計深度將隨工程進行狀況而不同 ，實際施工後挖取深度確實增加，均如前述，是經原審傳訊證人即法務部調查
局嘉義縣調查站調查局承辦本件之調查員黃清輝陳稱：伊乃以上開扣押物編號 一之四四、十五為計算被告等盜賣土方之基準，即屬失據。再附卷之照片六幀 ，係調查員於八十九年七、八月間茂發企業社合法施工時所攝，有其註記之攝 影時間可考，何以證明被告等上開被訴之不法情事？故難據此為被告等不利之 認定。
五、按刑法上之竊盜罪係以乘人不知秘密竊取他人之動產為成立要件（最高法院二十 四年七月總會決議（55）及七十四年度台上字第五０一一號判決所持法律意見參 照）。依右之說明，茂發企業社於訟爭工程進行表土清除既係依約經上手承攬人 友力公司、定作人嘉義縣政府（監造中央營建社）同意自八十九年五月下旬開始 施作，且於監造單位與上手承攬人友力公司施工檢討會會議紀錄載明在89.5.25 時尚未運出廢棄土，於友力公司要求暫停施工時，茂發企業社亦配合暫停施工， 在在均足證明茂發企業社並沒有乘人不知秘密竊取土方之行為事實。依右之說明 ，公訴人指述被告乙○○、甲○○等人之犯行所指出之證明方法，既不能直接證 明所指述之犯罪事實，亦無法間接證明他項事實而本於推理作用足以證明所指述 之犯罪事實，依上揭之說明，公訴人對於被告乙○○、甲○○等人所指述之犯罪 事實，即屬不能證明，原審為無罪之諭知，採證認事適法均無違誤，檢察官首揭 上訴理由指摘原判決採證不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 陳 義 仲
法官 楊 子 莊
法官 宋 明 蒼
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 尤 乃 玉
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十八 日
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