臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十三年度上訴字第三四七號 Ｃ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙 ○ ○
指定辯護人 公設辯護人 甲 ○ ○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度訴字
第一０九五號中華民國九十三年四月七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院
檢察署九十二年度偵字第九七六四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品海洛因部分撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年。扣案之第一級毒品海洛因拾柒包（含袋重柒點肆公克；驗餘淨重壹點玖陸公克、純質淨重壹點叁壹公克、包裝重肆點柒肆公克）沒收銷燬之；電子秤壹台、分裝勺貳支沒收之；販賣第一級毒品所得新台幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○前於民國九十年間，因犯妨害自由罪，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑 三月確定，於九十年十二月二日送監執行後，於九十一年一月十六日改易科罰金 執行完畢，仍不知悔改。又基於概括犯意，分別於九十二年七月上旬某日及同年 八月三日、八月十九日，連續在其臺南縣永康市○○街四八六巷二號住處，以每 小包一千元（重○．二公克）之價格，先後三次不法販售海洛因（七月上旬及八 月十九日各二包每次二千元、八月三日一包計一千元，合計五千元）給李靜宜非 法施用。嗣於九十二年九月二日下午五時三十分許，在乙○○位於台南縣永康市 ○○街四八六巷二號住處前查獲郭勁志持有毒品海洛因一包（含袋重○．三公克 ）及注射針筒一支等物，繼而在乙○○住處樓下查獲李靜宜，並循線在乙○○住 處二樓內，扣得乙○○所有毒品海洛因十七包（含袋重七．四公克；驗餘淨重一 ‧九六公克、純質淨重一‧三一公克、包裝重四‧七四公克）、電子秤一台、注 射針筒一支、分裝勺二支、橡膠止血帶一條等物而查知上情。二、案經臺南市警察局第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告乙○○固坦承扣案之上開毒品海洛因及電子秤、分裝勺等物係於上開時 日在伊屋內查獲且為伊所有等情不諱，惟堅決否認有販賣海洛因犯行，辯稱：我 沒有販賣海洛因，海洛因五公克是我向綽號「阿發」之成年男子以九千元購得（ 見警卷第三頁背面），回來以後我自己再摻葡萄糖分裝成小包，查扣到的十七包 是吸過剩下的，摻雜的比例是吸管一杯海洛因加一杯葡萄糖為一包，要吸的時候 再摻入香煙來吸。我根本不認識郭勁志，更不可能賣海洛因給他；李靜宜有時候 會住在我那裡，但我沒有賣海洛因給李靜宜，李靜宜打電話給我不是要來買海洛 因的；至於查獲的海洛因十七包、電子秤、注射針筒、分裝勺、橡膠止血帶等物 ，是為了控制施打毒品的用量，並非作為販賣之用云云（見警卷第二頁背面，本 院卷第九十、第二○九頁）。
二、經查：
㈠右揭事實，業據證人李靜宜於原審審理時到庭結證屬實，雖其於原審審理時到庭 證稱：乙○○是我哥哥的朋友，我約在九十二年七、八月間認識，我只有一次在 乙○○家中過夜，大概是快九月時，那次是乙○○打電話給我的。我有拿錢到乙 ○○家買過六次毒品，第一次是在七月上旬，我拿二千元，他有收，其餘四、五 次都沒有收，每次我去他家拿海洛因時，都是去一下就走了。九十二年九月二日 下午五點多，我去找乙○○玩，要拿垃圾出去倒時，就被警察查獲（原審卷第一 九○頁至第一九四頁、第二○二頁、第二○三頁）；九十二年八月三日十五時五 十九分二十四秒的行動電話雙向通聯記錄，是我打電話給乙○○買海洛因，有在 他家二樓房間用一千元買到，可分三次使用。九十二年八月九日八時十分五十三 秒的行動電話雙向通聯記錄，是乙○○叫我過去那邊，說他有海洛因，要不要試 試看。九十二年八月十九日晚上十一點那四通行動電話雙向通聯記錄，是我打電 話給乙○○買海洛因，有在他家二樓房間用二千元買到二包（一千一包），可分 六次使用等語（原審卷第一九六頁至第一九九頁）。有關買賣毒品交付金額之次 數固有出入，但所證確實有向被告購買毒品海洛因則一。另證人李靜宜於警訊、 偵查中所為之陳述，固為審判外所為之陳述，然仍得以之作為證人於審判時所為 陳述是否確實之補強證據。是參諸證人李靜宜於警訊、偵查時陳稱：我有向乙○ ○買過海洛因六次，每次都是一千元、二千元不等，時間是在九十二年七月上旬 ，最後一次是在九十二年八月二十七日下午四點等語（警卷第七頁、第八頁；偵 查卷第二八頁）；於警訊時另陳稱：（你稱最後一次施用海洛因是在九月二日上 午七時許施用，其毒品來源為何？）是乙○○免費提供我施用等語（警卷第八頁 ）。比較證人李靜宜在原審及警訊、偵查所為之陳述，有關對於買賣毒品確實有 交付金額之次數，明確而可得確定者為九十二年七月上旬某日購買二包計二千元 、同年八月三日購買一包一千元、同月十九日購買二包計二千元甚明。 ㈡其次，被告於上開期間所使用之行動電話號碼為0000000000，而證人 李靜宜所使用之行動電話門號為0000000000，為渠等所自承在卷。分 析渠等上開期間之雙向通聯記錄（原審卷第三五頁至第六五頁、第一二九頁至第 一七七頁），顯示被告與證人間於下列時間曾有通話紀錄：⑴九十二年七月十四 日凌晨三點廿九分廿三秒起至三時三十分廿三秒。⑵七月十五日十四點五七分十 九秒起至十五時零二秒。⑶七月十五日廿一點廿九分七秒起至廿一時四八分廿九 秒。⑷八月三日十五時五九分廿四秒起至十五時五九分四十秒。⑸八月九日八時 十分五三秒起至八時十一分五秒。⑹八月十九日廿三時十六分四三秒起至廿三時 四二分三五秒（連續四通）。就此證人於原審審理行詰問時均坦認係為交易毒品 而聯絡，業如上述。再參與證人李靜宜於九十二年七月二十六日清早五時三十分 許曾使用上開手機，使用基地台為被告乙○○住家附近之「金鴻通」基地台，其 後計有：⑴七月三十一日清晨五時五十九分。⑵八月十一日自深夜三時五十九分 許起至四時二十一分止。⑶八月十四日自深夜二時四十五分許起至三時十八分止 。⑷八月十六日自深夜二時四十六分許起至四時三十六分止。⑸八月十七日清晨 五時二十七分許、⑹八月二十一日自深夜一時五十八分許起至七時十四分止。⑺ 八月二十二日清晨五時九分許。⑻八月二十五日清晨五時三十九分許。⑼八月二 十八日自深夜三時五十三分許起至五時二分止。⑽上開時間起至九月二日下午三
時五十六分止，均使用乙○○住家最近之「金鴻通」基地台，自八月二十八日起 至九月二日查獲時，其通聯記錄使用之基地台亦全為「金鴻通」基地台（原審卷 第一五二頁、第一五四頁、第一五九頁、第一六一頁至第一六三頁、第一七一頁 至第一七七頁），佐以查獲當日（星期二）下午五時三十分許，證人李靜宜乃自 乙○○家中出外倒垃圾等情，足見被告乙○○住處為證人李靜宜經常出入場所且 渠等關係甚為密切至明，雖證人李靜宜於原審證稱「只有一次在乙○○家中過夜 ，大概是快九月時，每次我去他家拿海洛因時，都是去一下就走了」等情與事實 不符，但揆諸上開證據尚難據此而認定證人所供向被告購買毒品海洛因乙節非實 。何況，證人有施用第一級毒品海洛因之惡習，亦據證人李靜宜於原審審理時自 承在卷，並經公訴人舉出該署九十三年毒偵緝字第三八號李靜宜違反毒品危害防 制條例案卷及卷內所附李靜宜尿液檢驗報告書為證，茍若非為毒品交易之需要， 亦無如此來往密切之情形，足見上開情節應非子虛。 ㈢此外，又有查獲之毒品十七包、電子秤一台、注射針筒一支、分裝勺二支、橡膠 止血帶一條等物扣案可資佐證（警卷第十三頁、第十四頁；偵查卷第十四頁）， 並有現場照片六張（警卷第三五頁至第三七頁）附卷可憑。而上開扣案之毒品送 法務部調查局鑑定結果，確實為第一級毒品海洛因（驗餘淨重一‧九六公克、純 質淨重一‧三一公克、包裝重四‧七四公克），亦有該局九十二年九月三十日調 科壹字第二○○○○四四八三號鑑定通知書一紙在卷可稽（原審卷第二九○頁） ；而被告亦坦承上開扣案物品均為其所有（原審卷第三○○頁）。衡以被告自備 電子秤，並將毒品計量分裝，足見上情屬實，被告所辯顯係卸責之詞，委無足採 。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定。三、按被告行為後，毒品危害防制條例雖於九十二年七月九日修正公布，並於九十三 年一月九日施行，然該法第四條第一項刑度並未修正變更，是本件並不生法律變 更之問題。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一 級毒品罪。其先後三次犯行，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括 之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，即連續販賣第一級毒品既遂罪， 因法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重。被告販賣海洛因前之持有低度行為 ，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告乙○○於九十年間，因犯妨害 自由罪，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑三月確定，於九十年十二月二日送監 執行後於九十一年一月十六日改易科罰金執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑（惟因本罪法定刑為死刑 、無期徒刑，依法不得加重）。另被告販賣毒品海洛因之犯行僅三次，且數量非 鉅（雖十七包，但驗餘淨重僅一‧九六公克、純質淨重則為一‧三一公克），所 得利益亦屬有限，與大型盤商動輒以大型海洛因磚塊販賣之情形尚屬有別，但本 件法定刑為死刑或無期徒刑，被告所犯情輕法重，縱宣告本罪之最輕法定刑無期 徒刑仍屬過重，其犯罪情節衡情尚有可憫恕之處，並參酌我國刑法係採教育刑主 義，苟予長期教育改造，或可令其改過遷善，達防衛社會之目的，因認無予以終 身禁錮之必要，依刑法第五十九條之規定減輕其刑。四、原審單以證人李靜宜在原審及警訊、偵查時所為之證述，有關是否為買賣海洛因
、實際成交價格等待證事項，有多處不符及其曾長期居住被告乙○○住處，與伊 在原審所為證詞不合等情，逕認證人李靜宜之所有證詞憑信性不足而不能遽予採 信其證詞，進而認為被告乙○○此部分被訴販賣第一級毒品之事實不能證明，而 為被告無罪之判決，尚有未洽，檢察官此部分上訴為有理由，應由本院予以撤銷 改判，以期適法。爰審酌被告素行不佳，有被告全國前案紀錄表一件附卷可按， 其為貪圖不法利益，販賣毒品供人施用，戕害自身及他人身心健康至鉅，嚴重危 害社會秩序，犯罪後復否認犯罪，未見悔意，並其犯罪所得、販賣次數及期間等 一切情狀，量處如主文第二項所示之刑示懲。且依犯罪之性質認有宣告褫奪公權 之必要，並宣告褫奪公權十年。扣案第一級毒品海洛因十七包（含袋重七點四公 克；驗餘淨重一點九六公克、純質淨重一點三一公克、包裝重四點七四公克）依 毒品危害防制條例第十八條第一項沒收銷燬之，另扣案之電子秤壹台、分裝勺貳 支為被告乙○○所有供犯本罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款、第三 項規定宣告沒收之（至扣案注射針筒一支、橡膠止血帶一條係供施用毒品之用， 即非本罪之物亦非違禁物，不予宣告沒收，併此敘明）。另被告販售予李靜宜三 次所得共五千元，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、公訴意旨略以：被告乙○○基於概括犯意，除了前開論罪之三次外，又自九十二 年七月上旬間起至同年八月二十七日下午四時許止，連續在其臺南縣永康市○○ 街四八六巷二號住處，以每小包一千元（重○．二公克）或二千元（重○．四公 克）之價格，先後三次不法販售海洛因給李靜宜非法施用。嗣於九十二年九月二 日下午五時三十分許，郭勁志以行動電話0000000000與乙○○聯絡後 ，即在乙○○住處附近空地，以一千元之代價向乙○○購得海洛因一小包（含袋 重○．三公克），為警方人員據報前往查獲郭勁志，並當場在郭勁志身上扣得甫 交易取得之毒品海洛因一包及注射針筒一支等物，乙○○則趁隙逃逸；繼警方人 員在乙○○住處樓下查獲李靜宜，並據郭勁志供述循線在乙○○住處二樓內，扣 得乙○○所有上開毒品海洛因十七包（含袋重七．四公克）、電子秤一台、注射 針筒一支、分裝勺二支、橡膠止血帶一條等物而查獲上情。因認被告乙○○就此 部分亦涉犯違反毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。 ㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項 分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六 號判例參照）。再者，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證 明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院 七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。
㈡公訴意旨認被告亦涉有前揭犯行，係以前揭事實有證人李靜宜、郭勁志、林治忠 之證述、扣案毒品及其相關物品、證人李靜宜、郭勁志之尿液檢驗報告等證據， 作為主要論據。訊據被告乙○○則堅決否認有販賣海洛因犯行，辯稱：海洛因五
公克是我向綽號『阿發』之成年男子以九千元購得（見警卷第三頁背面），我根 本不認識郭勁志，更不可能賣海洛因給他；李靜宜有時候會住在我那裡，但我沒 有賣海洛因給李靜宜，李靜宜打電話給我不是要來買海洛因的；至於查獲的海洛 因十七包、電子秤、注射針筒、分裝勺、橡膠止血帶等物，是為了控制施打毒品 的用量，並非作為販賣之用云云。
㈢經查：
⒈有關證人郭勁志之供述證據方面：
⑴證人郭勁志在原審證稱：九十二年九月二日當天我是叫我朋友「阿修」打電話 給賣毒的人，我沒有打0000000000這支電話。因為「阿修」沒空幫 我拿，我才自己騎腳踏車去拿，我大約是在永康市○○街附近空地拿到海洛因 ，可以確定不是拿一千元紙鈔給賣毒的人，因為之前我有拿所帶的千元紙鈔去 吃飯及買針筒，大概是一百多元，所以交易的金額大約是七百到九百之間，交 易完後警察並沒有將我立刻攔下，是我離開後才被警員林治忠攔下，叫我把東 西拿出來，我便拿出海洛因和針筒。我不認識本案被告乙○○，也不是乙○○ 將毒品交給我的，我在警察局時身體很不舒服，做筆錄時並沒有看到乙○○本 人，是警察拿小張的影印卡片給我看，後來我看到乙○○本人，才知道他不是 影印卡片的人等語（原審卷第二○三頁至第二一○頁、第二七一頁至第二七六 頁），準此，尚難以證人郭勁志上開證詞，據以認定被告為販賣海洛因予郭勁 志之人。
⑵又證人郭勁志雖於九十二年九月二日警訊時陳稱被告乙○○乃販賣毒品給伊之 人，惟在販賣金額方面：【警訊時稱一千元，原審審理時改稱七百至九百元， 肯定不是一千元】；聯絡方式：【警訊時稱自己撥打0000000000號 行動電話與乙○○聯絡，原審審理時改稱不知上開電話、沒有打電話給乙○○ ，均是由其朋友「阿修」聯絡】等節，明顯前後不一。尤為重要者，乃本件查 獲當時即九十二年九月二日晚間，被告乙○○、證人李靜宜、郭勁志、許進中 等四人均在臺南縣警察局永康分局龍潭派出所製作筆錄，其中證人李靜宜係於 警員訊問時當場直接指認乙○○本人（警卷第七頁背面倒數第四行）；但證人 郭勁志指認乙○○部分，竟未使其指認當時在場之乙○○本人，而是由警員提 出乙○○之影印口卡片供郭勁志指認（警卷第四頁背面第七行至第十一行，口 卡片見第三二頁至第三四頁）。因此證人郭勁志在原審證稱「其後看到乙○○ 本人，始知並非影印卡片之人」等語，即可子虛。 ⑶綜合證人郭勁志在原審及警訊時所為之證述，有關是否確實指認被告本人、買 賣海洛因之聯絡方式、交易價格等攸關本件販賣毒品待證事實之重要事項，均 有多處明顯重大瑕疵，而證人郭勁志於警訊時指稱乙○○乃販賣海洛因與伊之 人部分，亦不能遽予憑信。是證人郭勁志所為證詞，不能作為認定被告有販賣 海洛因犯行之證據。
⑷至於公訴人以證人即查獲警員林治忠之證詞，用以證明證人郭勁志當日確實是 與被告乙○○進行毒品交易，證人林治忠於原審到庭證稱：有民眾檢舉乙○○ 所住地點附近常有毒品交易，當日其與同事李錦坤在距離乙○○住處三十公尺 外埋伏，見郭勁志將一千元紙鈔交付乙○○，乙○○則將一包白色粉末交予郭
勁志，我們先將郭勁志攔下，其後再到乙○○住處搜索等語（原審卷第二五八 頁至第二六六頁）。惟查證人林治忠為參與本案刑事訴追之偵查人員，乃立於 偵察機關之角色，尤應注意其所為證詞是否全然客觀中立，而無刻意鞏固偵查 訴追之虞。證人林治忠及其餘警員至乙○○住處進行搜索時，未從被告乙○○ 身上搜得一千元紙鈔，亦未查扣到任何現金，業經渠等證述在卷（原審卷第二 六六頁、第二六七頁），因此不能從相關扣案證據認定證人林治忠有關「於三 十公尺外親見證人郭勁志有交付一千元紙鈔予被告乙○○」之詞，即可憑信； 又面對面進行毒品交易之證人郭勁志既不能指認被告乙○○本人，已如前述， 則距離三十公尺遠處埋伏之證人林治忠能否明確指認，亦非無疑；且被告乙○ ○先前即因毒品案件為當地警方密切注意【被告另案於九十二年六月上旬在同 一地點涉犯販賣毒品案件，業經原審於九十二年十二月十一日，以九十二年度 訴字第七六三號判決無罪，本件公訴意旨所稱時間，被告刻因上開另案進行審 理中，惟上開案件與本案並無連續犯裁判上一罪關係，併此敘明】，是證人林 治忠是否因被告乙○○前開人格品行，遽認被告自為販賣海洛因予證人郭勁志 之人，亦有可議。且毒品交易係違法情事，衡諸常情，無不以隱密方式交易， 被告豈有在另案涉嫌販賣毒品業經審理中，竟光明正大在自家住處門口附近交 易之理，顯與一般毒品交易常情不符。因此，不能僅以立於偵查訴追角色之證 人林治忠所為證詞，即認被告乙○○為販賣海洛因予證人郭勁志之人。 ⑸何況自證人郭勁志身上當場扣得甫交易取得之毒品海洛因一包，與在乙○○住 扣得之毒品海洛因十七包，雖經送驗結果均含毒品海洛因成份，惟二者之添加 成分，經以氣相層析質譜儀重新檢驗結果，二案檢品中添加成分與海洛因毒品 純度均有所差異等情，業經法務部調查局九十三年六月十一日以調科壹字第０ 九三００二一七三六０號函示在卷（本院卷第五六頁），茍若證人郭勁志係甫 交易即被當場查獲並扣得該毒品，並據而至被告乙○○住處查得上開扣案毒品 十七包，足見其間並無時間再予分裝，理應添加成分及純度相當始合常理，焉 有添加成分及純度均不同之理。準此，此部分顯難以上開證據遽為被告不利之 認定。
⒉有關證人李靜宜其餘三次之供述證據方面：參諸上開證人李靜宜於原審之證述除 前開論罪部分外，其餘有關對於買賣毒品確實有交付金額之次數，是否為販賣毒 品，均有瑕疵。而證人李靜宜於警訊、偵查中所為之陳述，固為審判外所為之陳 述，然仍得以之作為證人於審判時所為陳述是否確實之彈劾證據。衡以證人李靜 宜前揭警訊、偵查時之陳詞就買賣毒品確實有交付金額之次數，除前開論罪部分 （三次）外，均不明確；又販毒之人惜毒如金，更欲藉販毒牟利，但證人李靜宜 卻自陳查獲當日早上係被告免費提供海洛因予伊施用，又曾有提供海洛因給伊施 用情事。綜合前開證詞，被告乙○○除前開論罪部分外，是否尚有販賣海洛予證 人李靜宜，尚難由證人李靜宜前開證詞，遽以認定。 ㈣綜上所述，就此部分公訴人所舉事證，尚有合理之懷疑存在，致使無從認定被告 亦有此部分販賣海洛因之確信，證人郭勁志所為證言，不能作為對被告不利之認 定，證人李靜宜此部分對被告所為不利之證詞，尚有瑕疵，亦不能作為對被告不 利之認定。此外，復查無其他確切證據足資證明被告有此部分犯行，本應為無罪
之諭知。惟公訴人認此與被告上開科刑部分具連續犯關係，為裁判上一罪，爰不 另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防治條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第三十七條第二項之規定、第三十八條第一項第二款，判決如主文。本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 楊 明 章
法官 顏 基 典
法官 沈 揚 仁
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 李 梅 菊
中 華 民 國 九十三 年 八 月 四 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。