臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度建上字第一五號
上 訴 人 台中縣霧峰鄉公所
法定代理人 丁○○
複 代理人 乙○○
甲○○
被 上訴人 利興營造有限公司
法定代理人 丙○○
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十三年四月一日臺灣臺中地
方法院九十二年度重訴字第一二○號第一審判決提起上訴，本院於九十三年八月二十
四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠、原判決除免假執行部分外，關於命上訴人給付被上訴人新臺幣（下同）四百四十
五萬零三百二十元及其法定利息與該部分假執行之宣告暨負擔該部分訴訟費用之
裁判均廢棄。
㈡、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢、第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、按民法第四百九十條第一項規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成
一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」，承攬契約定作人之給付義
務為給付承攬報酬，至於給付報酬以外之其他配合事項，應屬民法第五百零七條
所規定：「工作需定作人之行為始能完成者」，該等事項屬於承攬契約之協力義
務，而定作人就該協力義務如有拒絕履行或遲延履行之情形者，依同條第一項後
段及第二項規定，承攬人需定期催告，且於催告期限屆滿後，定作人仍未履行時
，承攬人始能主張解除或終止契約。查本件之訴外人賴林碧霞繼續提供施作工程
所需基地之義務，該義務充其量不過為民法第五百零七條第一項前段之協力義務
，而非民法第四百九十條第一項所規定定作人之給付義務，上訴人就該協力義務
之履行縱有遲延，依民法第五百零七條第二項之規定，被上訴人仍應定期催告上
訴人履行該協力義務後，始能終止契約，原判決徒以民法第二百六十三條規定，
並無準用民法第二百五十四條關於給付遲延需定期催告之規定，而認定被上訴人
無需先行催告即得終止契約，適用法律恐有不合。而被上訴人並未定期催告上訴
人履行該協力義務，即主張終止契約，依法自不生終止契約之效力。又被上訴人
主張依據兩造間工程契約書（下稱系爭契約）第二十二條第一款、第四款規定，
無須先行定期催告，即能終止契約，但查系爭契約第二十二條第四款係約定：「
訂約後甲方在六個月內仍無法使乙方開工者」係指六個月內無法「開工者」而言
，查本件工程早已開工，此與系爭契約第二十二條第四款規定有所不合，被上訴
人自不得依系爭契約該條之規定解除契約。
㈡、按兩造間系爭契約第二十二條第一款固規定「因甲方（即上訴人）違反合約，致
工程無法進行者」之所謂無法進行應係指客觀上因事實上或法律上之原因致不能
進行而言，至於單純工程遲延進行應不包含在內，此參諸系爭契約同條第四款特
別約定訂約後六個月內無法開工之延遲情形，被上訴人得據以終止契約，當可明
之。蓋如系爭契約第二十二條第一款所謂「無法進行」係泛指一切工程延遲無法
進行之情況，則訂約後六個月內無法開工，當然包含於系爭契約第二十二條第一
款所謂「無法進行」之情形，何須再於系爭契約第二十二條第四款贅文規定訂約
後六個月內無法開工之延遲情形，被上訴人得據以終止契約？再者，依照系爭契
約第六條第㈢款⒈及同條第㈤款⑴之約定，如因用地取得致工程無法進行者，被
上訴人得主張該無法施作之期間不記入完工期限取得並得請求延展完工期限（被
上訴人亦依此申請上訴人准予停工）。依此可稽，兩造於訂立系爭契約書前，均
知悉系爭工程施作所需之基地為第三人所有，工程進行中可能因該等第三人之個
人因素，而造成工程進行之延遲，對於因此所造成之延遲，係以使被上訴人得申
請延展工期或該期間不計算完工期限之方式處理，否則如容許被上訴人動輒以該
事由終止契約，本工程恐將流於招標、開工、停工、再重新招標之循環，而永無
完工之可能。
㈢、被上訴人主張之民國（下同）九十一年十一月二十九日全家福社區雙弄重建工程
擋土牆施工疑義會議記錄，不過為雙方協調之結果，該協調結果與被上訴人應踐
行之先行定期催告顯然不同，而上訴人縱使有逾越該協調結果之期限，此亦僅屬
上訴人有所遲延，就該遲延情形，被上訴人仍需先行定期催告，此參諸該會議記
錄「一周內如果無法再次取得土地所有權人書面同意，本所依工程施工相關程序
辦理」，係約定超過該約定期限後，仍依工程契約書施工相關程序辦理，非如上
訴人得逕行終止或解除契約，被上訴人主張得依此逕行終止契約，尚有不合。
㈣、承攬契約包含數個可獨立施作之項目，而其中需定作人之協力部分，並不影響其
他部分工作之進行及完成者，承攬人不得以部分工程項目協力義務不履行而主張
終止全部承攬契約，或主張其他不影響部分不負遲延完工或違約責任。查本件工
程包含「半重力式擋土牆」及「半重力式擋土牆以外之其他工程」，而被上訴人
於原審所主張上訴人無法使訴外人賴林碧霞繼續提供施作工程所需之基地，僅與
「半重力式擋土牆」工程有關，與本件工程之半重力式擋土牆以外之其他工程毫
無干涉，被上訴人於九十一年六月三日向上訴人申請停工後，就檔土牆以外工程
之施作（即溝渠及道路柏油路面等工程）亦一併停工，惟被上訴人仍與該等工程
所比鄰土地所有權協調界址完成，並陸續施工，另徵諸本件工程現場，關於溝渠
大致已施作完成，且路面工程亦僅剩級配及柏油尚未完成，如界址未確定，被上
訴人根本不可能施作該等工程項目。被上訴人就半重力式擋土牆以外之其他工程
仍停止施作，而先行施作擋土牆工程，並因被上訴人未依圖說施作致全部延宕，
此為擋土牆以外工程未施作完成之原因，而非被上訴人所稱中華電信公司及台灣
電力公司未調整該管線及人孔蓋高度所造成，被上訴人遲延完工，就該部分之遲
延責任，自不因上訴人協力義務未履行而免除，上訴人主張就被上訴人該部分遲
延責任主張抵銷自屬有據，被上訴人以上訴人就半重力式擋土牆協力義務遲延履
行為由，主張終止全部承攬契約，亦屬無據。且被上訴人另主張依霧鄉建字第九
一０００一九三四號函，上訴人同意被上訴人就整體工程停工，因此渠等得主張
終止全部工程之契約云云，但查上訴人准予停工與被上訴人能主張終止契約係屬
不同二事，被上訴人主張上訴人同意被上訴人就整體工程停工，因此渠等得主張
終止全部工程之契約，自有不合。再者，上訴人於原審即就被上訴人無權亦不得
終止契約之情事提出說明，上訴人所引用民法第五百零七條第二項及最高法院九
十二年度臺上字第九一五號判決意旨及八十七年臺上字第二四三七號判決不過就
該防禦方法為補充，非如被上訴人主張之於第二審提出新防禦方法。
㈤、上訴人於九十二年一月二十一日請求被上訴人復工，但被上訴人置之不理，且未
進場施工，嚴重影響該工程進度，上訴人不得已依系爭契約第二十一條規定於九
十二年十二日終止契約，且依系爭契約第二十條規定：「因可歸責於乙方（即被
上訴人）之事由，未能按第六條規定期限內完工，每逾期一天需按本合約第四條
工程總價千分之三計算懲罰性違約金，甲方並得逕自乙方未領取之工程款中扣除
。」上訴人得請求被上訴人給付每日依工程總價千分之三計算之違約金，本件工
程自九十一年五月七日開工至同年六月十日申請准予停工，計有三十四個日曆天
，九十一年六月十日停工起至九十二年一月二十三日止，計有二百二十八個日曆
天，九十二年一月二十四日復工起至九十二年九月十五日終止契約時止，計有二
百三十四個日曆天，前後合計四百九十六個日曆天，扣除停工日期二百二十八個
日曆天及本工期約定一百個日曆天，逾期天數為一百六十八個日曆天，上訴人請
求被上訴人給付之違約金計有四百四十五萬零三百二十元，上訴人得以該違約金
數額自被上訴人得請求之履約保證金及工程款中抵銷扣除。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地登記簿謄本、地籍圖、工程契約書附
圖、函件等影本各一份、指界協調會記錄影本四份、現場照片十四禎為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠、上訴駁回。
㈡、訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、查本件依據系爭契約第二十二條第一款、第四款約定：「乙方之終止合約權：甲
方有下列情事之一者，乙方得終止本合約，甲方必須賠償所受一切損失：㈠因甲
方違反合約，致工程無法進行者．．．㈣訂約後甲方在六個月內仍無法使乙方開
工者」。查本件上訴人無法取得應由其負責之系爭工程用地，致被上訴人於已完
成約七成工程後，無法繼續進行施工，顯有違二造所訂契約第二十六條第㈤款約
定，而已構成違約情形，業據原審認定明確，且於九十一年十一月二十九日全家
福社區雙弄重建工程擋土牆施工疑義會議記錄中，上訴人於會議中即表示：「一
週內如果無法再次取得土地所有人書面同意，本所依工程施工相關程序辦理」；
另上訴人並曾於九十一年十二月二十七日以霧鄉建字第九一○○○二六一五八號
函表示：「因萬豐段八三二地號之土地所有權人拒絕繼續提供在其土地上無償使
用．．．」等語。是由上可見，本件被上訴人之所以停工六個月以上無法繼續施
工，係因上訴人未能順利取得應由其負責之系爭工程用地，此應堪認定，則依據
上揭工程契約第二十二條第一款約定，被上訴人自得主張終止合約。又本件兩造
所訂契約中，並無被上訴人依契約第二十二條第一款、第四款終止契約時，應先
為催告之規定，從而本件上訴人主張被上訴人應先為催告云云，顯與兩造所訂系
爭契約之約定不符，自無足為採。又縱認本件於終止契約前應先為催告，然被上
訴人於九十一年十一月二十九日全家福社區雙弄重建工程擋土牆施工疑義會議中
，亦已催告上訴人應速解決，並經到場之上訴人明白表示：「一週內如果無法再
次取得土地所有人書面同意，本所依工程施工相關程序辦理」等語，則既然嗣後
上訴人仍未能於一週內順利取得施工用地並通知被上訴人復工，被上訴人主張依
系爭契約第二十二條第一款、第四款終止契約，自屬合法有據。
㈡、按當事人不得於第二審提出新攻擊及防禦方法，民事訴訟法第四百四十七條定有
明文。經查，本件訴訟於原第一審審理時，業經爭點整理及簡化程序，而上訴人
於原審時，從未主張系爭工程包括「半重力式擋土牆」及「半重力式擋土牆以外
工程」，訴外人賴林碧霞無法提供土地部分僅與半重力式擋土牆有關，被上訴人
不得就半重力式擋土牆以外之其他工程部分併予停止施作云云，上訴人就該項爭
點待至第二審審理時方始提出，自屬於第二審所提出新攻擊及防禦方法，依民事
訴訟法第四百四十七條規定，自應駁回。又縱認上訴人得主張此項新攻擊防禦方
法，然本件上訴人以霧鄉建字第九一０００一一九三四號函准許被上訴人停工時
，係稱：「經查全家福社區工程範圍內確有多處土地界址無法認定位址」，而就
契約所訂「整體工程」一併准予停工，並非僅就工程之一部分准予停工。則其後
上訴人既無法於六個月內順利解決障礙並通知被上訴人復工，則被上訴人依契約
第二十二條約定而終止整體合約，即與兩造所訂系爭契約之約定相符，並無任何
相違情形。
㈢、本件上訴人又指稱前述道路工程之路面部分，可先舖設級配繼續施工云云，惟該
等道路工程具有諸多障礙未能排除致無法順利施工。再者，依工程慣例及內政部
所訂「市區道路地下管線埋設物設置位置圖說明」等相關法令規定，道路施工應
一併協調相關之管線單位，如電力、自來水、天然瓦斯、石油、有線電視、固網
、電信及路燈等諸多單位，配合辦理將管線或電桿先予遷移或調整至適當位置、
高度後，道路施工單位方進行級配之舖設及其後之壓平、瀝青等工程，可見上訴
人指稱道路工程之路面可先舖設繼續施工云云，實係大有誤會，不足為採。
㈣、如上所述，本件兩造間所訂系爭契約，系爭工程確有多處界址無法確認或有糾紛
存在，絕非本件上訴人所辯僅有半重力式擋土牆工程所牽涉之賴林碧霞一戶有糾
紛爭議無法解決而已，而係整體工程均有界址問題或糾紛存在，因上訴人未能順
利取得施工用地，且本件經現場堪驗時，可發現被上訴人就系爭工程之道路施工
部分，業已著手進行，並已完成部分之Ｕ型暗溝設置，至於其後上訴人指示被上
訴人停工之原因，係因該等巷道之上有應拆除之地上物未拆除，並有巷道迄未定
出界址、未指定中心樁及未調整散布於道路上之多處孔蓋等原因，致上訴人因而
通知被上訴人停止施工，待上訴人與地主或住戶協調並排除障礙後，方得復工，
然上訴人於停止六個月後，仍未排除障礙並通知上訴人復工等情，業經被上訴人
於九十一年十二月十一日發函予上訴人終止契約，則系爭契約既已先經被上訴人
合法終止，上訴人自無對於已終止之契約再主張終止之餘地。況上訴人雖主張其
曾於九十二年一月二十一日請求被上訴人復工，然於當時上訴人仍未解決用地問
題，系爭工程根本無法進行，上訴人於案件已進入訴訟程序中，再主張復工及終
止契約云云，實均屬無理。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提照片十一禎、市區道路地下管線埋設物設
置位置圖說明影本一份及管線協調會會議記錄影本三份為證。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：伊前於民國（下同）九十一年五月二日，經由公開招標
方式，以八百八十三萬元，承攬上訴人發包之「霧峰鄉全家福社區雙弄重建工程
」（下稱系爭工程），伊已繳交一百九十萬九千元之履約保證金，兩造並簽訂「
台中縣霧峰鄉公所霧峰鄉全家福社區雙弄重建工程工程契約書」（下稱系爭契約
）。嗣伊準時開工且完成部分預訂工程後，竟遭鄰近土地之住戶及地主質疑上訴
人發包之系爭工程有占用民地之嫌，伊即依契約要求上訴人出面解決，經上訴人
表示系爭工程用地確有部分土地界址尚未確認，指示伊得依約請求停工，伊遂於
九十一年六月三日發函上訴人請准停工，經上訴人於同年月十一日核准，惟其後
上訴人與鄰近住戶數次確認界址並協調，仍發現系爭工程用地占用訴外人賴林碧
霞土地，上訴人於其所訂期限內，始終無法取得賴林碧霞之土地使用同意書，致
系爭工程無法繼續進行，且停工逾六個月以上未能復工，伊乃於九十一年十二月
十一日發函予上訴人，以上訴人違反系爭契約第二十二條第一款、第四款之事由
終止系爭契約。而伊完成之系爭工程，不含半重力式擋土牆部分所得請求之工程
款為三百零二萬七千元，半重力式擋土牆部分為一百十二萬四千八百三十九元，
在系爭契約終止後，上訴人自應給付前開工程款，另依系爭契約之約定併應返還
伊繳交之履約保證金等情，爰依系爭契約及承攬報酬給付請求權之法律關係，求
為命准上訴人給付被上訴人六百零六萬零八百三十九元及加法定遲利息之判決（
原審判准後，上訴人就其中四百四十五萬零三百二十元本息部分上訴，其餘部分
未聲明不服）。
二、上訴人則以：系爭工程之施作，對於土地所有權人係屬公權力之作為，本無須土
地所有權人之同意，縱使訴外人賴林碧霞不同意，伊仍得基於公共利益強制施作
，況且為能獲得社區住戶之認同，配合工程之施作，事前皆已取得包括訴外人賴
林碧霞在內之相關土地所有權人書面同意，並因無用地無法取得之情形，更未有
任何糾紛，然系爭工程範圍內早有社區之房屋存在，施作時須由住戶會同指界，
俾免施工範圍與界址不合，造成糾紛，被上訴人請求伊核准停工，即屬因會同指
界而需延長工作天之情形，而訴外人賴林碧霞係就擋土牆之設計方式有所質疑，
並非就土地之用地取得有所爭執，被上訴人主張伊違約或系爭工程無法施作，片
面終止契約，尚有未合；縱使系爭工程因第三人之因素，造成工程進行遲延，被
上訴人亦應定期催告後，始能終止契約，但被上訴人於停工期間未再為定期催告
即終止契約，於法不合。再者，承攬契約之內容包括數個可獨立施作之項目，而
其中需定作人協力之部分，並不影響其他部分工作之進行及完成者，承攬人不得
以部分工作項目協力義務不履行而主張終止全部承攬契約，本件被上訴人於原審
所主張上訴人無法使訴外人賴林碧霞繼續提供施作工程之基地，僅與半重力式擋
土牆工程有關，被上訴人以伊就半重力式擋土牆協力義務遲延為由，主張終止全
部承攬契約，亦屬無據。系爭工程伊通知被上訴人復工並要求繼續施工，但被上
訴人置之不理，嚴重影響工程進度，伊已依約向被上訴人表示終止系爭契約，且
得要求被上訴人賠償四百四十五萬零三百二十元違約金，並主張自被上訴人得請
求之金額中抵銷等語，資為抗辯。
三、本件被上訴人主張，兩造簽訂系爭契約，由伊承攬上訴人發包之系爭工程，伊依
系爭契約之約定，曾繳交一百九十萬九千元之履約保證金予上訴人；又系爭工程
伊曾於九十一年六月三日發函上訴人申請准予停工，經上訴人於同年月十一日核
准，乃於九十一年十二月十一日再發函予上訴人，以系爭工程施工期間因受部分
施工用地未經取得致工程做做停停，能施工部分均已完成，經上訴人核准停工已
逾六個月，仍未能解決為由，向上訴人表示終止系爭契約等事實，有被上訴人提
出之系爭契約、被上訴人九十一年六月三日停工申請書、上訴人九十一年六月十
一日霧鄉建字第九一０００一一九三四號函、被上訴人九十一年十二月十一日
（九一）利字第一二一號函影本各一份為證，且為上訴人所不爭執，此部分，堪
信被上訴人之主張為真實。
四、本件兩造之爭點有二，一為系爭工程經合意停工後，是否須再經催告始得終止？
二為被上訴人所承攬之系爭工程數個可獨立施作之項目，是否其中需定作人協力
部分而未協力時，即得主張終止全部承攬契約？
五、就系爭工程經合意停工後，是否須再經催告始得終止？經查：
㈠、依兩造所簽訂之系爭工程契約第二十二條第一項第㈠款約定「乙方（指被上訴人
、下同）之終止合約權，甲方（即上訴人、下同）有下列情事之一者，乙方得終
止本合約，甲方必須賠償所受之一切損失：㈠因甲方違反合約，致工程無法進行
者。」，第二十六條第㈤款約定「本工程使用之土地，由甲方於開工前提供，指
定地點。土地之使用如有任何糾紛，概由甲方負責．．」，即上訴人應提出適於
施工之狀態，使被上訴人於開工後得不受阻擾，並得依合約之約定進行施工。第
系爭工程經被上訴人承攬後，於施作約七成時，因地主即訴外人賴林碧霞之阻擾
而停工，被上訴人因而聲請停工，並經上訴人同意，為兩造不爭執。上訴人雖以
系爭工程之施作，對於土地所有權人應屬公權力之作為，無須徵得土地所有權人
之同意，訴外人賴林碧霞縱不同意，伊仍得基於公共利益強制施作，且系爭工程
之施作，事前皆已取得包括訴外人賴林碧霞在內之相關土地所有權人書面同意等
語，並提出訴外人賴林碧霞之土地及地上物無償提供使用同意書影本一份為證，
惟此與上訴人是否已依約定供給被上訴人可得施工之狀態乃屬二事，蓋如遇地主
或附近居民有所質疑甚或抗爭時，上訴人若實際上未執行公權力予以排除，被上
訴人施工即有困難，更不能據此即謂上訴人業已依約定供給被上訴人可得施工之
狀態。而系爭工程被上訴人既曾於九十一年六月三日發函上訴人申請准予停工，
經上訴人於同年月十一日核准，顯見上訴人確有未能依約定供給被上訴人可得施
工狀態，致系爭工程停工無法繼續施作之情事。雖依被上訴人提出之九十一年六
月三日停工申請書、九十一年六月十一日霧鄉建字第九一０００一一九三四號函
所示，被上訴人申請及上訴人核准停工之原因，固僅記載：土地界址尚未確定，
俟社區居民現場指界確認後再行復工等語，就是否有土地所有人不同意提供土地
無償使用一節，並未言及，但觀諸被上訴人提出之九十一年十一月二十九日全家
福社區雙弄重建工程擋土牆施工疑義會議記錄影本所示，上訴人於會議中表示：
「一週內如果無法再次取得土地所有人書面同意，本所依工程施工相關程序辦理
」等語（見原審卷第三十三頁）；另依被上訴人提出之上訴人九十一年十二月二
十七日霧鄉建字第九０一一一二六一五八號函影本所示，上訴人於函文中亦表示
：「因萬豐段八三二地號之土地所有權人拒絕繼續提供在其土地上無償使用．．
．」等語，顯見系爭工程之無法繼續施作，非僅指界之問題，尚包括土地所有人
不同意提供土地無償使用之糾紛在內，即上訴人未依上開約定予排除障礙，使被
上訴人得以使正常施工，足見可歸責之人為上訴人。況迄九十一年十一月二十九
日上訴人召開協調會及九十一年十二月二十七日前揭函文發函時，上訴人均未以
公權力排除障礙，使系爭工程達於可供繼續施工之狀態，足見上訴人上開所辯，
為不可採。
㈡、再依系爭契約第二十二條第四款約定：「乙方（即被上訴人）之終止合約權：甲
方（即上訴人）有下列情事之一者，乙方得終止本合約，甲方必須賠償所受一切
損失：㈣訂約後，甲方在六個月內仍無法使乙方開工者」。上訴人辯稱，該條款
所稱：「訂約後，甲方在六個月內仍無法使乙方開工者」，僅指「開工前」之情
形，不包括施工中之情形等語，惟按「解釋當事人之契約，應以當事人立約當時
之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，
不能拘泥於文字致失真意。」（最高法院三十九年度台上字第一０五三號判例參
照）。依兩造簽訂之系爭契約第六條第一款第⒉之約定「雙方簽定合約後十日內
開工並限期於一００日曆天內完成。」，並於第㈡㈢項詳載工程契約規定為工作
天數之計算，第㈣項並約定「工程契約規定為限期完工者，承攬人（即乙方）須
於定作人（甲方）規定日完成。」，顯然兩造簽約之精神及目的乃在盡速完工，
故解釋上，依舉重明輕之法理，除了上訴人就系爭工程一直應依約定供給被上訴
人可得開始施工之狀態逾六個月外，尚應包括在被上訴人已開始施工後，因上訴
人嗣後未能依約定供給被上訴人可得施工之狀態，致系爭工程停工無法繼續施作
達六個月以上之情形，始符兩造契約之本旨，權利義務平衡及公平原則，是上訴
人主張此條款之適用僅限於「開工前」之情形，本件工程早已開工，與上開條款
規定不合云云，為不足採。
㈢、按上訴人主張本件系爭工程之施作，對於土地所有權人應屬公權力之作為，無須
徵得土地所有權人之同意，訴外人賴林碧霞縱不同意，上訴人仍得基於公共利益
強制施作；且系爭工程之施作，事前皆已取得包括訴外人賴林碧霞在內之相關土
地所有權人書面同意等語，即使屬實，惟此與上訴人是否已依約定供給被上訴人
可得施工之狀態乃屬二事，蓋但如遇地主或附近居民有所質疑甚或抗爭時，上訴
人若實際上未執行公權力予以排除，被上訴人施工即有困難，更不能據此即謂上
訴人業已依約定供給被上訴人可得施工之狀態。而系爭工程被上訴人既曾於九十
一年六月三日發函上訴人申請准予停工，經上訴人於同年月十一日核准，顯見上
訴人確有未能依約定供給被上訴人可得施工狀態，致系爭工程停工無法繼續施作
之情事。雖依被上訴人提出之九十一年六月三日停工申請書、九十一年六月十一
日霧鄉建字第九一０００一一九三四號函所示，被上訴人申請及上訴人核准停工
之原因，固僅記載：土地界址尚未確定，俟社區居民現場指界確認後再行復工等
語，就是否有土地所有人不同意提供土地無償使用一節，並未言及，但觀諸被上
訴人提出之九十一年十一月二十九日全家福社區雙弄重建工程擋土牆施工疑義會
議記錄影本所示，上訴人於會議中表示：「一週內如果無法再次取得土地所有人
書面同意，本所依工程施工相關程序辦理」等語；另依被上訴人提出之上訴人九
十一年十二月二十七日霧鄉建字第九０一一一二六一五八號函影本所示，上訴人
於函文中亦表示：「因萬豐段八三二地號之土地所有權人拒絕繼續提供在其土地
上無償使用．．．」等語，顯見系爭工程之無法繼續施作，非僅指界之問題，尚
包括土地所有人不同意提供土地無償使用之糾紛在內，且在九十一年十一月二十
九日上訴人召開協調會及九十一年十二月二十七日前揭函文發函時，上訴人均未
以公權力排除障礙，使系爭工程達於可供繼續施工之狀態，應可認定，上訴人該
部分之辯解，洵無足採。
㈣、上訴人再以，被上訴人未依民法第五百零七條之規定定相當期限催告伊為協力行
為，其解除契約或終止契約均不合法等語。惟按系爭合約第二十條第㈠、㈣款規
定，乃以上訴人使被上訴人得繼續施作工程為前提，即上訴人應事先完成如提供
需用土地等各種與開工有關之定作人協力義務，若定作人逾相當期間仍未完成該
協力義務，承攬人預定之工作時程及契約權益均會受影響，故兩造於前開契約條
款約定明揭兩造契約簽訂後逾六個月仍無法開工時，被上訴人自有權終止系爭合
約。雖民法第五百零四條有關遲延給付應經定期催告未果，始得終止契約之規定
，惟此，乃就遲延給付解除契約要件之一般規定，並不因該規定，即禁止當事人
間另有保留終止權之特別規定（最高法院四十六年台上字第一六八五號判例參照
），是本於契約自由原則，兩造既於系爭契約明定，上訴人違反合約致系爭工程
無法進行及約定六個月無法開工（即續行施工），被上訴人得終止契約，即屬保
留契約終止權之特別約定，被上訴人自毋庸於逾六個月再限期催告上訴人完成開
工協力義務未果後，始得終止系爭契約，是上訴人上開抗辯，為不足取。
㈤、基上所陳，被上訴人之終止系爭契約為合法。上訴人於被上訴人終止系爭契後再
為終止之表示，依法即屬不合。為此，被上訴人既無違約，則上訴人以被上訴人
違約為由請求被上訴人給付懲罰性違約金，並主張自被上訴人得請求之履約保證
金及工程款中抵銷扣除云云，即屬無據。
六、再就被上訴人所承攬之系爭工程數個可獨立施作之項目，是否其中需定作人之協
力部分而未協力，即得主張終止全部承攬契約，或主張其他不影響部分不負遲延
完工或違約責任。按承攬契約之內容係包括數個可獨立施作之項目，而其中需定
作人行為部分，並不影響其他部分工作之進行及完成者，解釋上即不容承攬人任
意以契約中之一部分需定作人之行為而未行為致該部分不能施作，率爾就無需定
作人行為仍可完成以達該部分契約目的之工作，坐使其不完成再執為其得終止契
約或無可歸責之藉口；反之，如其中需定作人行為部分，將影響其他部分工作之
進行及完成者，自應容許承攬人以契約中之一部分需定作人之行為而未行為致該
部分不能施作予以終止契約（最高法院八十七年台上字第二四三七號判決反面解
釋）。查，本件系爭工程固可分為「半重力式擋土牆」及「半重力式擋土牆以外
之其他工程」兩部分，而訴外人賴林碧霞無法提供土地部分僅與「半重力式擋土
牆」有關，惟本件上訴人以霧鄉建字第九一０００一一九三四號函准許被上訴人
停工時，係稱「經查全家福社區工程範圍內確有多處界址無法認定位址，本所准
予自九十一年六月十日起停工，俟該社區居民現場指界確認後再行復工」，係就
兩造間系爭契約所訂「整體（全部）工程」一併准予停工，並非僅就工程之一部
份即「半重力式擋土牆」部分准予停工。再者，系爭工程現場為坡地，系爭半重
力式擋土牆坡度為出土面十二公尺高，之上有住戶屋，已據本院到場勘驗屬實，
並製有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第六十一頁），而訴外人賴林碧霞爭執之其
所有坐落霧峰鄉○○段八三二地號土地即坐落在系爭工程之半擋土牆之位置，有
上訴人提出之土地登記簿謄本、地籍圖、工程契約書附圖在卷可稽（見本院卷第
六十五至六十八頁），即系爭工程坐落之土地為山坡地，地形陡峭、落差極大，
如訴外人賴林碧霞所有之上揭土地爭議未解決，並於解決後建立適當之半擋土牆
以阻擋，則系爭工程之進行遇豪大兩將有土石流失之危險，嚴重影響該工程之社
區居住安全，足見定作人即上訴人應協力解決之訴外人賴林碧霞所有土地爭議部
分，將影響其他部分工程之進行及完成者，為此，承攬人即被上訴人自得終止全
部契約。本件上訴人既無法於六個月內解決障礙並通知被上訴人復工，則被上訴
人依系爭契約第二十二條約定終止全部合約，自非無據，是上訴人上開所辯，仍
不足取。
七、就被上訴人已完成部分工程，經原審囑託臺灣省建築師公會台中市辦事處鑑定後
，兩造於原審協議，同意就不含半重力式擋土牆部分被上訴人所得請求之工程款
為三百零二萬七千元；半重力式擋土牆部分被上訴人可得主張之金額本為一百四
十四萬四千元，扣除應補強之費用三十一萬九千一百六十一元後，尚得主張一百
十二萬四千八百三十九元，上訴人就半重力式擋土牆部分並同意不再主張應拆除
，有該公會鑑定報告一份附卷可稽。為此，系爭契約既經被上訴人合法終止，則
依系爭契約第二十二條之約定，上訴人自應賠償被上訴人已施作部分工程款之損
害，不含半重力式擋土牆部分三百零二萬七千元，半重力式擋土牆部分一百十二
萬四千八百三十九元，及上訴人並應返還被上訴人繳交之一百九十萬九千元履約
保證金，合計六百零六萬零八百三十九元。
八、綜上所述，本件被上訴人主張為可採，上訴人所辯均為無可取。從而，被上訴人
本於契約及承攬報酬付請求權之法律關係，請求上訴人給付被上訴人六百零六萬
零八百三十九元，及自起訴狀送達之翌日即九十二年二月十三日起至清償日，按
年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並
依兩造聲請分別為附條件准、免假執行之宣告，於法並無違誤。上訴意旨指摘原
判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證因與判決結果不生影響，爰不一一
論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第第四百四十九條第一項、第七十
八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日~B1民事第七庭審判長法 官 朱 樑
~B2 法 官 陳賢慧
~B3 法 官 盧江陽
右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 康孝慈
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日 Ｂ
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