臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十三年度上更(一)字第一二○號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院九十二年度訴字第
二一三六號中華民國九十二年十一月三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院
檢察署九十一年度偵字第一四四五八號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，
本院判決如左：
主 文
原判決關於戊○○販賣第二級毒品部分，及定應執行刑部分，均撤銷。戊○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年捌月。電子秤壹台、夾鏈袋壹大包均沒收；販賣第二級毒品所得之財物新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、戊○○曾於民國（下同）八十三年間，因違反肅清煙毒條例案件及放火燒燬他人 機車罪，經本院分別判處有期徒刑三年五月、及有期徒刑一年確定。後於八十四 年間，又因犯非法施用化學合成麻醉藥品罪，經臺灣臺中地方法院定其應執行刑 為有期徒刑五月確定。戊○○所犯上開三罪被判處之有期徒刑，後經臺灣臺中地 方法院於八十四年八月二十五日以該院八十四年度聲字第三四七二號刑事裁定定 其應執行刑為有期徒刑四年五月確定，戊○○並於八十四年四月二十一日入監執 行，於八十六年一月四日假釋出監並交付保護管束，應至八十八年八月十五日才 假釋期滿。惟戊○○於假釋期間，仍不知不知悔改，復基於販賣第二級毒品安非 他命以營利之概括犯意，於八十八年五、六月間，在其位於臺中縣神岡鄉○○路 十之十六號住處房間，連續四次並分別以新臺幣（下同）三千元、三千元、五千 元及八千元不等之代價，將其以低於上開價格購入之第二級毒品安非他命販賣予 乙○○；其後又於八十八年九月底、十月初某日，及於同年十月初某日，亦在上 開住處，連續二次均以每包五百元之代價，將其以低於上開價格購入之第二級毒 品安非他命販賣給丁○○，以賺取其間之買賣價差。二、嗣至八十八年十一月二十八日上午十時四十分許，經警在臺中縣豐原市○○路一 四九巷十弄五號查獲丁○○施用第二級毒品安非他命，經丁○○供述其曾向戊○ ○購買安非他命，臺中縣警察局豐原分局警員乃向臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官聲請核發搜索票，並於八十九年一月六日下午三時許，持搜索票在戊○○位於 臺中縣神岡鄉○○村○○路十之十六號之住處，扣得供其施用之安非他命一包（ 毛重約０．五公克）、及戊○○所有用供販賣安非他命使用之電子秤一台、及預 備用來販賣安非他命之夾鏈袋一大包（內有五中包，每一中包內裝一百個小夾鏈 袋，簡稱為夾鏈袋一大包）、變造貼有戊○○照片之之彭豐俊國民身分證一紙、 照片均遭刮除之許添益、黃寶瑩、塗張麗麗者等人之國民身分證，及上開貸款申 請書二份（變造國民身分證及收受贓物等部分，業經戊○○於本院撤回上訴而確 定），後在偵查中，又經乙○○供述其向戊○○購買安非他命，始循線查獲上情 。
三、案經臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告戊○○雖坦承伊確有於八十九年一月六日下午三時許，在臺中縣神岡鄉 ○○村○○路十之十六號之住處被警查扣供己施用之安非他命一包、電子秤一台 、夾鏈袋一包等物，但矢口否認伊有販賣第二級毒品安非他命給乙○○及丁○○ ，並於各審辯稱：Ⅰ證人丁○○稱一星期施用一次安非他命，但其在警訊卻陳稱 一星期向伊購買安非他命二次，此顯與施用數量不符，又伊與丁○○不熟，不可 能販賣安非他命給丁○○，更不可能無防人之心，在第一次交易即將丁○○帶至 家中房間，丁○○之陳述顯與事實不符，其在審理中，又否認警、偵訊所供為真 實，且在臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第六八號刑事案件，丁○○亦曾供述 其在八十八年十月中旬有以每包一千元之代價向傅錦城購買毒品，如其可以每包 五百元代價向伊購得毒品，何以會捨伊而另以每包一千元之代價向傅錦城購買安 非他命？足證丁○○不利於伊之陳述與事實不符，其有與檢、警配合構陷伊犯罪 之虞，自不得以其在警、偵訊之供詞作為認定伊有販賣安非他命之證據；Ⅱ證人 乙○○證稱其與伊為軍中同袍，倘伊有販賣安非他命，應不可能販賣給乙○○之 價格為三千元至八千元，而販賣給不熟之丁○○僅為五百元，證人乙○○此部分 之證詞顯不合情理；Ⅲ依臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第三０四號刑事案件 所述事實，乙○○於八十八年五月三十日、六月六日轉讓第一級毒品予他人使用 ，另供稱於八十八年六月向黃正如購買安非他命以邀得寬典，此與乙○○證稱其 於八十八年五、六月間向伊購買安非他命之時間有相當重疊之處，何以當時乙○ ○並未供稱向伊購買安非他命？其供述前後矛盾，證人乙○○至有因伊供稱扣案 之夾鏈袋為其所有，而誣攀伊入罪之虞，其證詞殊非可採，伊實無公訴人所指訴 販賣第二級毒品安非他命之犯行，應不為罪等情。二、本院查：
㈠證人丁○○之證述：
⑴證人丁○○於八十八年十一月二十八日警訊時，證稱：「（我）有於八十八年十 月初有在家裡吸食安非他命」「我是向戊○○，．．購買安非他命吸食，共買過 二次，．．我都是直接去戊○○家中直接向他購買，我將錢交給戊○○，戊○○ 就從口袋（褲子）直接拿出安非他命給我，我就離開」「我只知道戊○○的安非 他命是從臺中縣大甲拿回來，向何人購得的，我就不知道」「（購買安非他命的 時間）第一次是八十八年九月底十月初，第二次八十八年十月初購買的，第一次 與第二次時間差沒幾天」等語（警卷第二宗第五、六頁）。嗣在九十二年七月二 十五日檢察官偵查訊問時，證稱：「（問：如何認識戊○○？）答：朋友綽號『 阿鴻』介紹認識的，是介紹我向戊○○買安非他命我才認識的」「我是跟『阿鴻 』講要買安非他命，阿鴻就帶我去戊○○家中買，我向他買約二次安非他命，時 間已經很久了」「（提示八十八年十一月二十八日警訊筆錄）．．確實是在八十 八年九月底、十月初向戊○○買過二次安非他命，每次五百元都只有一點點，當 時『阿鴻』也有一起去，我們要去之前，『阿鴻』有先以電話跟戊○○聯絡，是 直接到他二樓房間買毒品」「他（戊○○）是從口袋內直接拿毒品給我，並沒有 再秤過，我買二次都是他的住處二樓前方房間拿毒品的」「詳細地址已經不知道
，是在豐原市社口派出所斜對面的路，直走約一、二十公尺右邊有一條巷子，進 入巷子左手邊最後一間就是戊○○住處，是二樓或三樓房子我忘記了」各情（偵 查卷第一五六、一五七頁）。
⑵本院上訴審勘驗上開偵訊錄音帶結果，證人丁○○之部分供詞雖錄音不清，部分 並經檢察官轉述證人丁○○之供述內容，紀錄書記官再為記錄。惟依據有錄得之 「（購買安非他命時間）已經很久了忘記了」「有直接去房間（拿安非他命）」 「二樓前面房間」「好像是二樓、三樓」「社口派出所斜對面有一條路，直走約 一、二十公尺右邊有一條巷子，轉進巷子左手邊最後一間」「（毒品是從大甲拿 回來）他講的」等等供述（見本院上訴審卷宗第一二二、一二三頁），及其在本 院上訴審所供：「到了檢察官那時，我就按照警訊講的」等語（見本院上訴審卷 宗第一五二頁），顯見證人丁○○應有在偵訊為上開證詞無誤。 ⑶雖證人丁○○於原審法院九十二年十月二十日審理時，改稱：伊只是透過在遊藝 場的朋友「阿鴻」，而認識被告，但並未提過曾向被告購買二次安非他命，伊實 際上是向綽號「幼齒」的人購買，但警方說只講綽號不可以，而伊認識吸毒的朋 友只有被告，所以警方就說是被告，伊實際上並未向被告購買安非他命（原審卷 宗第一００至一０九頁），於本院上訴審審理時，亦推稱毒品安非他命係向綽號 「幼齒」之人及傅錦城購得各云云。惟：Ⅰ被告曾於警訊供證向傅錦城購買毒品 案件，業經原審法院八十九年度訴字第六八號刑事判決為無罪之判決確定（見本 院上訴審卷宗第七五頁）。且如其有向傅錦城購買安非他命，而警方要其供述毒 販真正姓名，其並曾於原審法院八十九年度訴字第六八號刑事案件供述其向傅錦 城購買安非他命，在此情形，豈會有證人丁○○在原審法院所證述：「警方說只 講綽號不可以，而我認識吸毒的朋友只有被告，所以警方就說是被告」之情形發生？足證證人丁○○在原審法院所為之證詞不實，不足採信。Ⅱ檢察官於原審法 院行反詰問時，證人丁○○證述：「（偵訊筆錄中，檢察官）沒有向我強暴脅迫 」「（檢察官）有（提示該次警訊筆錄給我閱覽）」「（警訊筆錄之簽名及按捺 指紋），是（我的）」「（警方製作筆錄後）有（看完筆錄內容）」「（我與被 告）沒有（債務糾紛或其他過節）」等語。Ⅲ證人丁○○上開警、偵訊之時間相 距達三年六個月以上，要無可能因警訊經警授意，於相隔三年六個月之後，猶甘 冒偽證刑責而誣攀被告犯罪。參酌上情，證人於警訊及偵訊中之證述內容，無顯 不可信之情況，且具有較可信之特別狀況，而為證明犯罪事實存否所必要，該警 訊、偵訊內容具有證據能力，且較嗣後證人於審理時證述內容為可信。至於丁○ ○曾經供稱一星期施用一次安非他命部分，縱屬事實，亦不能因此即認定其不可 能在一星期之內向被告購買安非他命二次，以備日後吸用。另上開證人向被告或 傅錦城購買安非他命之數量不明，單以購買價格不同，即據以辯稱其不可能可以 每包五百元代價向被告購得毒品，並無意義。被告以上開情詞辯稱伊未販賣安非 他命給證人丁○○，及辯稱伊與丁○○不熟，不可能在家中販賣安非他命給丁○ ○云云，均非可採。
㈡證人乙○○之證述：
⑴證人乙○○於九十二年三月二十一日檢察官偵訊時，首被訊及有關被告是否販賣 毒品乙事時，猶豫未答，經行隔離訊問，提被告出庭後，證人乙○○始證稱：「
我不想害朋友，檢察官對不起」等語（偵查卷第八八、八九頁）。同年四月二十 八日偵訊時，證人乙○○雖證稱並未向被告購買毒品，但於知悉被告指認扣案分 裝夾鏈袋是其借放在被告住處後，堅決否認被告所供分裝夾鍊袋是其放在被告住 處（同上偵查卷第一一０頁以下筆錄）。同年六月二十七日偵訊時，證人乙○○ 具結後證稱：「八十八年五、六月間，我曾經向他（戊○○）買安非他命四、五 次，每次約三千元至八千元不等，若沒有現金就先欠錢，我欠他七、八千元就是 買安非他命沒有付錢的，我都是在他臺中縣豐原市社口國小對面巷子內戊○○家 裡買的，買的時候都是我一人單獨去，我都會先打電話給他，他會拿到他家門口 給我，他家是三樓透天的範厝（台語），該巷子是死巷，戊○○家是從後面算來 左邊的第二間」「我曾向他買過幾次毒品，但是我跟他是朋友關係，且還是當兵 同梯次，叫我指證他我心理實在很怪，而且不只這次要講，以後還要面對歷審的 傳喚，由於一直提我出來應訊，會影響我假釋」「我是有欠戊○○七、八千元， 但是我絕對沒有放夾鏈分裝袋在他住處」「希望以後起訴書不要提到我的名字， 否則我以後則不願意再講話了，我還要在監獄內執行，我還要面對其他牢友，若 被他們知道我指證，我則無法生存。檢察官一再傳喚我，我很困擾，而且我也希 望以後不要再面對戊○○，我願意一次清楚跟檢察官說明」「我不希望再開庭」 「我今天所言絕對沒有違背良心，如果本案還需要我做證的話，希望與戊○○隔 開訊問，也希望不要在我服刑期間訊問，如果我刑期期滿出獄後我願意來做證， 在服刑期間希望不要再提訊我，以免影響到我假釋，及避免其他獄友責怪我指證 別人販毒」「在戊○○住處查獲的夾鏈分裝袋確實不是我的，我也沒有任何東西 放在他住處。戊○○他太小人，他都將責任推到別人身上」等情（見九十一年度 偵字第一四四五八號偵查卷宗第一三八至一四０頁）。證人乙○○於原審法院九 十二年十月二十日審理作證時，經審判長當庭提示上開偵訊筆錄予其閱覽後，其 仍證述上開筆錄內容均屬實在，伊確實於八十八年五、六月間向被告購買安非他 命四、五次，最少三千元，也有五千元及八千元，但不記得那四、五次各以多少 錢購買；因為伊知道被告有吸用安非他命，故請被告幫伊購買，每次都是打電話 給被告約好時間，就約在他家門口交易，一手交錢一手交貨；扣案之夾鏈袋，與 被告當初出賣予伊時之包裝大小一樣，但未看過扣案之電子秤等詞（原審卷宗第 一０九至一一四頁）。
⑵證人與被告係當兵的同袍，業據被告及證人一致供承在卷。上開依據證人乙○○ 之上開證詞，顯示證人乙○○緣於軍中同袍情感，先不願指證被告是否販賣安非 他命乙情，繼而知悉被告將夾鍊袋推諉為其（證人乙○○）所有後，認被告隨意 誣陷，方陳述被告確有販賣安非他命之過程，且具體證述其不願指證被告之心路 歷程。證人乙○○並非因與被告有何過節，或因被告於本案偵查中曾就夾鏈袋等 不實供述，致意欲被告身陷囹圄，而出面指證之故意。且證人乙○○係被告軍中 同袍，前曾因證人乙○○借車予被告，被告於約定返還期限過後二、三天才還車 ，此外與被告並無任何仇隙，也不會因為借車慢還之事而檢舉被告違法事宜，上 情為證人乙○○於原審法院九十二年十月二十日審理時證述在卷，則證人乙○○ 上開證述內容自無庸為設詞誣陷之理。尤其被告嗣後以坦承扣案之夾鏈袋為伊所 有，依據本案事證，亦難認乙○○有被牽扯之虞，惟其在原審仍為被告有販賣安
非他命之證詞，自難認此係誣攀，其證詞應屬可信。 ⑶被告販賣給證人丁○○、乙○○安非他命之重量不明，難據以比較賣價以何人為 便宜，被告上開有關販賣上開二位證人價格不合情理之辯詞，即無採納餘地。另 證人乙○○證述被告販賣安非他命之過程，其說明已有如前述，被告以證人乙○ ○在另案未證述伊犯罪，即辯稱證人乙○○於本院之證詞並非真正，亦非可採。 被告就此部分之辯詞，尚難採信。再上開證人於本院已表達不願作證之意，其所 證：「我曾經叫他幫我拿過」等語，亦不足為有利被告之證明。 ㈢證人丁○○與乙○○於檢察官提訊之前，彼此互不相識，為證人丁○○、乙○○ 於檢察官偵訊及原審法院審理時所均證陳。其等分別證述係前往被告住處購買毒 品，並非在其他交易場所，且證人乙○○係證述被告住處是三樓透天的範厝（台 語），該巷子是死巷，被告住處是從後面算來左邊的第二間，證人丁○○係證稱 被告住處是在豐原市社口派出所斜對面的路，直走約一、二十公尺右邊有一條巷 子，進入巷子左手邊最後一間就是被告住處，是二樓或三樓房子不記得等詞。證 人乙○○、丁○○對於被告住處附近環境之描述頗為相似。雖證人乙○○、丁○ ○就被告住處屬從後面屬來之左側第二間或第一間，證詞有些許出入，惟其等就 被告住處前方是死巷、被告住處在左側、位於從死巷底數來之第幾間等周遭環境 之主要描述、特徵則均一致，證人等係回憶三、四年前之事，記憶容有模糊出入 ，並非不可想像，自無法以證人丁○○、乙○○無法確切記憶被告住處之正確位 置，即謂其等證詞不足採信。
㈣綜上所陳，證人乙○○、丁○○指證向被告分次購買安非他命部分之證詞堪信屬 實。被告辯解稱未販毒一情顯無可採。又本案雖因被告自始即否認販賣安非他命 犯行，另證人乙○○於本院上訴審審理時，無再作證之意，證人丁○○亦翻異前 詞，致無從得知被告購入價格與上開證人購買之數量，據以認定被告之買賣價差 。惟被告自八十三年開始即有施用煙毒、麻藥及毒品犯行，有臺灣臺中地方法院 檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各一紙附卷可稽，其施用 毒品已有相當時間，對於吸毒成癮者需毒恐急、販毒者得以從中獲取暴利等情自 已知之甚稔，而販售第二級毒品乃最輕本刑七年以上有期徒刑、無期徒刑之重罪 ，被告如無賺取販入賣出之價差藉以營利之意圖，豈會干冒刑罰重責之危險，而 無償提供安非他命予上開證人？可見其應有以較低價買入，再以高價賣出，而藉 以營利之意圖與行為至明。被告有販賣安非他命圖利之犯行，至堪認定。另就被 告販賣安非他命之次數及價金方面，證人乙○○係指證向被告購買四、五次，每 次三千元、五千元及八千元不等，證人丁○○則指證購買二次，但警、偵訊所述 價錢不同，依罪疑唯輕原則，認定被告販賣毒品予證人乙○○四次，其中三千元 販賣二次、五千元及八千元各一次，販賣毒品予證人丁○○部分二次，每次五百 元，以為本案認定販賣毒品之事實依據，附此敘明。 ㈤依本院卷附前案紀錄表所示，證人丁○○、乙○○及被告等均有多次施用毒品安 非他命之紀錄，對安非他命有相當程度之認識，而無誤認可能，且扣案供被告施 用之毒品，經送請法務部調查局鑑定結果，亦確定含有甲基安非他命成分，有檢 驗通知書附卷可考，是證人等與被告交易之物品，係安非他命應無疑義，此外復 有電子秤壹台、夾鏈袋壹大包扣案可資佐證，事證明確，被告之犯行堪以認定。
三、核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。至 於被告意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之低度行為，已被嗣後販賣第二級毒 品安非他命之高度行為所吸收，應不另論罪。被告先後多次販賣第二級毒品安非 他命犯行，其犯罪時間緊接，手段相同，所犯構成要件復相同，顯係基於概括犯 意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定論以一罪，並就法定本刑無期徒 刑以外部分，依法加重其刑。至公訴人起訴事實雖載明被告販賣第二級毒品之時 間為「自八十八年五月間某日起至同年十月初某日止」，然被告係於八十八年五 、六月間，販賣毒品予乙○○四次，及於八十八年九月底、十月初某日及十月初 某日，販賣毒品予丁○○共二次，已如前述，除此外之販賣毒品時間、地點、次 數及證據，則均未見公訴人舉證證明，惟除此外之販賣毒品犯行與前開已成罪部 分，具有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分法理，本院不另為無罪之諭 知。
四、原審判決就被告前開所犯，予以論罪科刑，固非無見，惟被告雖曾於八十三年間 ，因違反肅清煙毒條例案件及放火燒燬他人機車罪，經本院分別判處有期徒刑三 年五月、及有期徒刑一年確定。後於八十四年間，又因犯非法施用化學合成麻醉 藥品罪，經臺灣臺中地方法院定其應執行刑為有期徒刑五月確定，被告所犯上開 三罪被判處之有期徒刑，後經臺灣臺中地方法院於八十四年八月二十五日以該院 八十四年度聲字第三四七二號刑事裁定定其應執行刑為有期徒刑四年五月確定， 惟被告係於八十四年四月二十一日入監執行，於八十六年一月四日假釋出監並交 付保護管束，應至八十八年八月十五日才假釋期滿，此有臺灣臺中地方法院檢察 署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各一紙附卷可稽。被告既係於 假釋期間之八十八年五、六月間，即已開始犯罪，自不成立累犯。原審判決認定 被告上開販賣第二級毒品安非他命之犯行係屬累犯，並依法加重其刑，難認合法 。再扣案之電子秤一台、及夾鏈袋一大包，均係被告供販賣第二級毒品所用之物 ，均應依法宣告沒收，原審判決未為沒收之諭知，亦有未洽。是本案被告上訴否 認犯罪，其上訴雖無理由，但原審判決就被告販賣第二級毒品部分，既有上開可 議之處，此部分判決即屬無可維持，自應由本院將原審判決關於被告販賣第二級 毒品部分，及定應執行刑部分，均予撤銷改判。爰審酌被告之品行、販賣第二級 毒品安非他命危害他人健康之犯罪情節、手段、次數、及犯罪後之態度等一切犯 罪情狀，量處如主文所示之刑。扣案之電子秤一台、夾鏈袋一大包均係被告所有 之物，業據被告供承在卷。被告販賣安非他命既在賺取買賣價差，其會不使用扣 案之電子秤計算重量，顯屬無法想像。又被告販賣安非他命予他人不可能未予袋 裝，證人乙○○於原審法院審理時並證稱：被告是以和扣案夾鏈袋規格相同之分 裝袋包裝安非他命販賣等語。而經本院上訴審勘驗，上開一大包夾鏈袋內裝五中 包，每一中包其內又有一百個小夾鏈袋（見本院上訴審卷宗第八六頁），被告如 僅欲供己施用，非不可重複小夾鏈袋，何需預備五百個小夾鏈袋？足證上開電子 秤一台、及夾鏈袋一大包，均係被告所有，且分別供被告販賣第二級毒品所用之 物，均應依據毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。被告販賣第二級 毒品之所得分別為三千元、三千元、五千元、八千元（證人乙○○部分）及五百 元、五百元（證人丁○○部分），合計二萬元，應依毒品危害防制條例第十九條
第一項前段沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之安非 他命一包（毛重約０．五公克），雖為被告所有，但此係被告供自己施用之毒品 ，應在其施用第二級毒品之案件為沒收之宣告，爰不在本案併予宣告沒收。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項前段 、刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十八 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千
法 官 劉 登 俊
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 鄧 智 惠
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十九 日
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