臺灣高等法院民事判決 九十三年度重上字第六三號
上 訴 人 精弘科技股份有限公司
法定代理人 沈榮治
訴訟代理人 張世興律師
複 代理 人 游雅鈴律師
被 上訴 人 全球歡樂數位股份有限公司
法定代理人 金 勳
訴訟代理人 林永頌律師
右當事人間請求返還價款事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月十九日台灣台北
地方法院九十二年度重訴字第九一九號第一審判決提起上訴，本院於九十三年八月九
日言詞辯論終結前，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二千萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈣願以現金或等值之中國國際商業銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠被上訴人依系爭契約第五條第二項規定應於民國（下同）九十年七月十五日前完 成系爭神話遊戲並正式運作及收費，因被上訴人須先完成系爭遊戲，上訴人始能 進貨代理銷售，惟系爭遊戲於九十二年七月十一日始開始收費（上證一、二）， 且收費機制無法正常運作（上證五、六），被上訴人既無如期完成遊戲，上訴人 乃於九十二年四月二十八日以存證信函終止契約，自符合系爭契約第十四條第四 項之約定，故被上訴人應返還上訴人已支付之款項二千萬元。又系爭契約之存續 期間為九十年六月二十八日至九十一年七月三十一日，被上訴人若無法如期完成 遊戲，必致上訴人獨家代理期間縮短，系爭契約第一條第一項期間延展之約定僅 係為保障上訴人一年之獨家代理權，原判決以此即認兩造約定之完成時間為相對 時間，並認上訴人不得終止契約，有所誤會。況終止權只須終止事由成立即可行 使，原判決將其與契約存續期間混為一談，亦有違誤。 ㈡系爭契約第七條第一項雖有約定保證進貨金額，惟被上訴人於九十二年七月間猶 未完成系爭遊戲，遑論準備遊戲點數卡，上訴人顯然尚無從進貨，何來違約？系 爭契約第四條第一項約定顯為上訴人之權利，非給付義務。又系爭契約中未約定 上訴人有協助行銷之義務，上訴人亦未對被上訴人之存證信函置之不理（原證十 四、十八），此觀吳滄海及薛良雲之證詞可知。再者，被上訴人所發之存證信函 （原審被證三至五）亦未證明其業已完成系爭遊戲並正式運作及收費，且依其檢
附之行銷企劃時程表，其於發函時明知遊戲未完成，要求上訴人配合銷售計劃並 不合理，嗣以此主張終止契約（原審被證九），顯違誠信原則。又原判決既認定 系爭遊戲於九十二年七月開始收費，故之前上訴人自無法銷售遊戲點數卡或為任 何銷售計劃，卻又認定被上訴人於九十二年一月九日終止契約為合法，應有矛盾 。縱上訴人有違約，惟被上訴人仍不能免除其先為給付之義務，應認其違約在先 。
㈢金仁根係被上訴人之員工，其證詞不足採。且其僅係建議應從九十一年二、三月 開始收費，非指被上訴人於九十一年三月已完成系爭遊戲，況其亦承認於九十二 年七月始正式收費。被上訴人廣為宣傳系爭遊戲並不代表當時已完成系爭遊戲之 正式運作及開始收費。又上訴人乃訴外人精業公司之子公司，此有公司基本資料 可證（上證七），吳滄海係負責上訴人技術評估部分，而薛良雲則係後來代表上 訴人與被上訴人洽談合約事宜，此觀薛良雲之供詞及上訴人於原證十八存證信函 之說明可知，渠等並非不可代表上訴人。系爭契約既已終止，依不當得利法則， 被上訴人亦應返還系爭貨款。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢若受不利判決，願以現金或等值之第一商業銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣 告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠系爭契約第五條第二項固有約定被上訴人之履行期限，惟第一條第一項後段雙方 已預期契約未如期履行之處置方式，後系爭遊戲上市遲延，契約之有效期間自應 依該約定順延。況上訴人於遲延後並未依系爭契約第十四條第四項規定終止契約 ，尚要求被上訴人繼續履行義務（被上證二），顯見該履行期限確為相對時間。 況若該期限為絕對時間，系爭契約應於九十一年七月三十一日屆滿而消滅，上訴 人嗣後又豈能主張終止契約。
㈡被上訴人已依約完成系爭遊戲β版測試，因內容不足，始未開始收費（被上證十 六），後不斷更新遊戲內容，至九十一年三月完成可供銷售之正式版，並開始宣 傳（被上證三至六），後續之開發僅為使功能更強大。系爭遊戲之玩家買賣機制 及轉職系統於正式版即已完成（被上證二十第十二、二十頁），而收費系統於九 十年底亦已完成（被上證十六），但有關計費模式及收費標準仍待雙方討論，惟 上訴人均未前來討論。又被上訴人於九十二年七月十一日上午九點關閉遊戲伺服 器，係為更新程式，其並於下午三點開啟並正式收費，並非因收費機制未完成而 關閉。又上訴人與精業股份有限公司（下稱精業公司）既無合約，自無須與其合 作推出遊戲試玩包。
㈢被上訴人完成系爭遊戲後即通知上訴人驗收及作進一步之討論，惟其未置理，嗣 被上訴人復以存證信函（被上證八至十）通知上訴人派遣正式授權代表前來洽談 ，惟吳滄海及薛良雲皆為精業公司經理，且均未提出上訴人授權書，不足代表上 訴人。上訴人既獨家代理銷售被上訴人之遊戲點數卡，於正式收費前，依約負有
提出詳細市場計畫、將遊戲點數卡配銷至市場及與被上訴人共同促銷推廣之義務 ，且上開事項均須經雙方討論，被上訴人始可決定遊戲點數卡之數量，上訴人亦 須與被上訴人討論收費模式及標準，惟上訴人均未前來協商。又觀系爭契約第九 條第三款約定可知行銷費用應由上訴人支出，惟上訴人拒不配合行銷活動，被上 訴人只得自行行銷並負擔行銷費用（原審被證十、十一）。又上訴人依約應於九 十年七月八日前交付被上訴人第一期至第八期之支票，惟其僅支付第一期金額兩 千萬元，顯然忽略其負有先交付支票之義務。上訴人一再要求被上訴人提出系爭 遊戲之最新開發進度，惟被上訴人於β測試版完成前即已提供免費測試帳號（被 上證十八），上訴人就遊戲完成度本可隨時瞭解，嗣被上訴人於九十二年一月九 日終止系爭契約（被上證十四），自行推廣後並於同年七月將系爭遊戲推出市場 收費。
㈣系爭遊戲於九十一年三月已完成，至被上訴人於九十二年一月九日終止合約共有 十個月，依系爭合約第七條第一項約定，上訴人須支付被上訴人一億兩千萬元， 被上訴人自無須返還上訴人已給付之兩千萬元。縱認系爭遊戲於九十一年十二月 初始完成，至被上訴人終止契約日亦有一個月，被上訴人亦無須返還貨款兩千萬 元。又終止契約之效力係向將來消滅，故無準用解除契約後須互負回復原狀之義 務，況民法第二百六十三條亦無準用民法第二百五十九條之規定。 理 由
一、上訴人起訴主張：其於九十年六月二十八日就代理銷售遊戲點數卡、相關服務及 產品權利事宜與被上訴人簽訂「台灣區總代理合約」，依約被上訴人應於九十年 七月五日前完成「神話」遊戲之β版測試，於九十年七月十五日前完成「神話」 遊戲正式運作及開始收費，並應於九十年六月三十日前與中華電信簽約設置Ｔ３ 專線一條，上開義務屬先行給付義務，系爭契約中可延展之規定僅係為保障上訴 人之一年獨家代理權，非指違反上開履行期限即非遲延。又系爭契約雖有約定保 證進貨金額，惟被上訴人既未完成遊戲，該契約義務即無從發生，且被上訴人明 知遊戲未完成，要求上訴人協議並配合銷售計劃根本不可能，嗣又本此終止系爭 契約，即有違誠信原則。被上訴人既未如期完成系爭遊戲並開始收費，上訴人自 可主張終止系爭契約，並請求被上訴人返還價款二千萬元及其法定利息，況系爭 契約既已終止，依不當得利法則，被上訴人亦應返還價款等語。二、被上訴人則以：系爭契約第五條第二項固有約定被上訴人履行之期限，惟對照第 一條第一項後段約定可知該期限非固定不變。被上訴人已依約如期完成系爭遊戲 之β版測試，且與中華電信簽訂舖設Ｔ３專線契約及完成Ｔ３專線之舖設，並於 九十一年三月完成正式版，上訴人既係獨家代理銷售被上訴人所有遊戲點數卡， 於正式收費前，其負有提出詳細市場計畫之義務，亦須與被上訴人討論收費模式 與標準，惟上訴人不但未前來協商，亦未配合行銷活動，嗣被上訴人於九十二年 一月九日終止系爭契約，並於同年四月底至七月自力行銷推廣後將系爭遊戲推出 市場收費，上訴人於九十二年四月二十八日為終止系爭合約之意思表示已無意義 ，其訴請返還款項亦無理由。又終止契約效力係向後生效，亦無回復原狀之適用 等語，資為抗辯。
三、本件上訴人主張曾於九十年六月二十八日與被上訴人簽訂「台灣區總代理合約」
，約定由被上訴人授權上訴人為我國境內之獨家代理商，銷售被上訴人所生產之 遊戲點數卡、相關服務及產品權利。所謂產品則約定為「甲方（指被上訴人）自 行開發或經合法授權而欲於代理區域銷售之電腦遊戲軟體，經安裝於個人電腦（ Personal Computer，即 PC）後應可獨立運作，或可透過數位通訊設備經網際網 路與甲方之遊戲伺服器連結，而與其他安裝有相同遊戲並連結至甲方遊戲伺服器 之個人電腦互相運作，以供休閒娛樂之用。」「神話遊戲」之正式版應能於一般 個人電腦順利完成安裝並正常運作，前述一般個人電腦之規格配備詳如原契約附 件。契約期間約定自九十年六月二十八日起至九十一年七月三十一日止。上訴人 於簽訂契約後，隨即交付第一期之貨款二千萬元，此部分事實為被上訴人所不否 認，復有台灣區總代理合約影本在卷可稽（見原審卷一第七頁、本院卷第五二頁 ），此部分事實應可確認。
四、上訴人又主張被上訴人未依約於九十年六月三十日前於代理區域內裝設最低頻寬 達Ｔ３專線壹條云云；則為被上訴人所否認，並提出其與中華電信股份有限公司 所簽訂之網際資訊網路業務租用及異動申請書（見原審卷一第六一頁），用以證 明其在九十年五月一日即已向中華電信申租Ｔ３寬頻網路線，依該申請書記載， 被上訴人申請之Ｔ３寬頻網路線係在九十年五月十五日架設完成，依此可知，被 上訴人確已在約定日期前完成Ｔ３寬頻網路線之架設，尚符契約要求。況依上述 證據資料所載，被上訴人於參加九十年七月六日至七月九日所舉行之台北多媒體 大展時曾於現場架設一百台電腦供玩家試玩「神話」遊戲，亦堪信斯時網路架構 已經完成，否則當無法提供網路遊戲供試玩，是被上訴人當無違背此部份契約義 務可言。惟可資訾議者，乃依約被上訴人應於架設Ｔ３寬頻網路線後向上訴人提 出其與中華電信正式簽訂之合約影本，被上訴人並未有此舉措，此等行為得否視 為違約？考本件雙方所以約定被上訴人須架設Ｔ３寬頻網路線，係因此種線路之 架設乃為提供參與遊戲人士得透過網路線與被上訴人之主機伺服器相連結，進而 與其他同時上網之玩家在網路虛擬世界裡遊戲，若未架設，則此種遊戲方式將難 以實現，亦無法稱之為「網路遊戲」。而本件上訴人身為遊戲點數卡、相關服務 及產品之總代理銷售商，若未能確認Ｔ３寬頻網路線已經架設妥當即貿然銷售點 數卡，將使消費者購買後無從使用，進而須負擔契約責任，此所以其要求被上訴 人應將Ｔ３寬頻網路線架設完竣資料交付影本確認，實質意義僅在於確認，重點 則在於是否確已架設Ｔ３寬頻網路線，而今被上訴人既已在九十年五月十五日完 成Ｔ３寬頻網路線之架設，應認為被上訴人並未違背契約約定。五、上訴人復主張被上訴人應於九十年七月五日前於獨家代理區域內完成「神話」遊 戲之β版測試，被上訴人未於前述期間內完成測試；亦為被上訴人所否認，辯稱 其係在約定日期前即已完成「神話」遊戲之β版測試，且發給玩家進行測試。經 查：
㈠按所謂α版測試（Alpha version）之測試乃指軟、硬體由設計人員或製造人員 進行封閉、非開放式之測試；所謂β版測試（Beta version），乃指軟、硬體於 開發過程中，將某一階段之產品交予特定範圍人士進行試驗，如將軟體放置在網 路中供他人免費下載，設計者會要求下載測試人士能將使用過程中所遭遇之問題 或瑕疵回報予設計者或開發者，以便設計師能在正式版（完成版）上市前修正上
開瑕疵，此種提供不特定人士下載測試並要求回報之過程，即稱為β版測試。是 依上述說明，於判斷β版測試是否完成時，得以該軟、硬體是否曾開放不特定人 士使用，以及是否曾就測試人員使用情形之回饋內容進行修正以為判斷。 ㈡本件合約約定被上訴人須於九十年七月五日前完成「神話」遊戲之β版測試，有 合約第伍條第三項可稽，據證人即被上訴人公司負責此一遊戲開發之小組負責人 金仁根證稱被上訴人於九十年五月份前已依約完成β版測試，七月初完成正式版 測試等語（見原審卷三第一二二、一三一頁），並有被上訴人交付上訴人測試人 員九十年五月三十一日所簽署之保密合約書（見原審卷三第八二頁）為證，依上 開保密合約書所示，被上訴人係在九十年五月間進行測試，雖被上訴人所指上開 測試究屬α版抑或β版測試無從知悉，惟以上訴人公司副總經理林慶東先生、總 經理林三祺簽署之保密合約書，上訴人本得隨時以該測試帳號進入遊戲，以瞭解 遊戲完成進度，再以被上訴人所提出九十年七月六日至七月九日台北多媒體大展 剪報以觀（見原審卷一第三四頁），被上訴人曾參與該次展覽，並於會場中架設 網路，提供一百台電腦供現場玩家試玩「神話」遊戲，此種試玩方式，與上述之 β版測試意旨相符，是被上訴人所稱其在九十年七月五日前完成「神話」遊戲β 版測試一說，似非無據，應認為已符合約定，上訴人稱曾發函要求告知完成進度 並不知測試進度一節，並非可採，應認被上訴人已經依約履行其於九十年七月五 日前完成β版測試之義務。
六、上訴人復主張被上訴人未依約如期在九十年七月十五日前完成正式版運作並開始 收費義務，上訴人當然即可終止契約等語；被上訴人則稱系爭契約第壹條第１項 後段約定上市遲延者，合約效力自動延展，係雙方於合約訂定時所約定，顯見雙 方預先即有延展之合意等語。經查：
㈠按兩造所簽訂之系爭合約書第伍條「甲方義務」第２項雖約定：「甲方（即被上 訴人）應於民國九十年七月十五日前完成『神話』遊戲正式運作及開始收費。」 但第壹條第⒈項後段明文約定：「若本案上市日期遲延者，則本合約之效力亦延 展至遊戲點數卡正式完成鋪貨並流通於各銷售管道之日起期滿一年之日止。」， 換言之，本件兩造固然約定契約存續期間自九十年六月二十八日起至九十一年七 月三十一日止，惟兩造亦預先約定倘無法依限完成約定之神話遊戲及相關之遊戲 點數卡等產品，則系爭契約之有效時間則順延，自遊戲點數卡正式完成鋪貨並流 通於各銷售管道之日起滿一年之日止。再依系爭契約第拾肆條第４項約定，被上 訴人未能依第伍條第２項之約定於九十年七月十五日前完成神話遊戲正式運作及 開始收費，上訴人本得以書面終止契約，惟於九十二年一月九日被上訴人終止契 約前，皆未見上訴人有終止之意思表示，更於九十一年九月十七日以內湖江南郵 局第五六一號存證信函（見本院卷第五九頁），要求被上訴人繼續履行契約義務 ，可見上訴人亦承認系爭契約效力期間可向後延展，則系爭合約第伍條第⒉項有 關神話遊戲正式版完成日期之約定並非絕對必須遵守之時間。是以，倘一切順利 ，被上訴人得以在九十年七月五日前完成神話遊戲β版測試，並於九十年七月十 五日前完成神話遊戲正式運作及開始收費，同時在九十年六月三十日前完成Ｔ３ 寬頻網路線架，則系爭契約之有效存續期間則依第壹條第⒈項約定，惟倘被上訴 人無法順利依限完成系爭遊戲軟體，則依第壹條第⒈項後段約定，契約有效期間
順延。此種約定縱然對上訴人似有不公，惟本於契約自由原則，上訴人既同意簽 訂系爭契約，同時為如是約定，自應受其拘束。 ㈡依被上訴人所述，其係在九十一年三月間完成系爭遊戲軟體（見原審卷三第一一 三頁），並有被上訴人所提出九十一年四月號之「網路玩家」雜誌、同年五月份 之「次世代」雜誌、「遊戲世界」雜誌及被上訴人於九十一年四月十二日與TVBS 無線衛星電視台所簽立之專案託播合約書可稽（見本院卷第六十頁起），此一時 間顯然已超過兩造系爭契約書第伍條第⒉項約定之九十年七月十五日期限。惟如 前述，本件兩造約定被上訴人在無法順利依約完成系爭遊戲軟體時，有關契約期 間之認定即應依第壹條第⒈項後段之約定，視被上訴人於何時完成遊戲點數卡鋪 貨及流通於各銷售管道而定。本件被上訴人固然未能於契約第伍條第⒉⒊項約定 時間內完成約定事項，惟其就系爭遊戲軟體之研發工作仍持續進行，足見被上訴 人確有履約意願，而此時雙方契約時間即落入第壹條第⒈項後段約定，順延至自 遊戲點數卡正式完成鋪貨並流通於各銷售管道之日起期滿一年，則被上訴人因研 發軟體遲延致上市日期遲延，上訴人即不得據此主張終止契約，故上訴人主張依 系爭契約第拾肆條第⒋項約定，以被上訴人未能於契約第伍條第⒉項約定期間內 完成系爭遊戲軟體為由，因而終止系爭契約之主張一節，顯無理由。 ㈢上訴人又稱終止權之構成要件與契約存續期間係屬二事，「九十年七月十五日前 」開始收費係終止權之構成要件，況被上訴人於九十二年七月十一日雖開始收費 ，因收費機制未完成，無法正常運作，甚至關閉云云。查，本件系爭契約存續期 間雖約定為一年，但其起算點則賴於神話遊戲正式運作及開始收費才開始起算， 已如前述，則九十年七月十五日未開始收費機制，並非當然可終止契約。再查神 話遊戲為網路遊戲，遊戲玩家需透過網路連上遊戲伺服器，始能開始進行遊戲， 為了開始收費必須將收費系統之程式安裝在遊戲伺服器內，故須先關閉伺服器以 方便更新程式收費，因此被上訴人公告於九十二年七月十一日上午九點到下午三 點關閉遊戲伺服器，進行程式更新，並於當日下午三點始正式收費，不得因此謂 收費機制尚未完成。
七、上訴人又以證人吳滄海、薛良雲之證詞，認定神話遊戲係因玩家買賣機制、遊戲 角色之轉職功能尚未完成，因被上訴人遲延完成，自可終止契約云云；被上訴人 則稱玩家買賣機制及轉職功能，皆在九十一年三月之第三版就已經完成等語。經 查：
㈠神話遊戲角色中互相買賣之系統及轉換職業之功能在九十一年三月間第三版時， 就已經有該項功能，達可收費階段，事後係考量遊戲內容多樣性、變化性與功能 性，進行改版更新，在第三版末期、第四版初期就已經有直接將物品交給玩家的 功能介面出現，經於本院當庭播放勘驗在卷，並有神話遊戲開發歷程及各版本比 較投影片書面資料附卷可稽（見本院卷第一七六頁起）。又參諸證人金仁根證稱 ：「（你是看到企劃書才決定二○○二年二、三月份收費比較好的嗎？）我有跟 研發人員一起開會，我有看他們的行程，認為差不多在二○○二年二、三月內容 才能夠充足，才開始正式收費。」「（二○○二年二、三月你認為這個遊戲已經 豐富，可以收費，你是基於何種因素考慮判斷的？）這個遊戲研發我都有監督， 我大概知道行程，我跟技術人員開會，我認為二○○二年二、三月份可以正式收
費。」等語（見原審卷三第一二七、一二八頁），足見當時相關程式已經相當完 整，神話遊戲已經完成，嗣後才可能正式上市收費。至證人薛良雲係精業公司之 業務經理，並非上訴人公司之員工，被上訴人公司並未與精業公司簽有合約，自 無可能與精業公司合作推出神話遊戲試玩包，並予敘明。 ㈡本件兩造間有關遊戲點數卡之鋪貨時間，依證人金仁根所述：「（神話遊戲收費 系統的程式是何時完成的？）我不太清楚，二○○一年還是二○○二年的時候， 曾經因為另一套遊戲的收費系統考慮要合併使用，收費系統只要一個月的時間就 可以完成，在二○○三年六月特別又為神話做了一個收費系統。」「（收費系統 何時測試？）第一個收費系統，因為有另一個遊戲帝國傳說，這個遊戲有先收費 了，測試時間好像是在二○○一年的十月。二○○三年的這個收費系統是在二○ ○三年的五月完成測試，七月份開始收費。」等語（見原審卷三第一三六頁）。 可知系爭「神話」遊戲係在九十二年七月間始開始正式收費，換言之，在此後市 面上始有可能開始販賣遊戲點數卡，是本件兩造間所簽訂之系爭契約其存續期間 自應自九十二年七月間起算，本件上訴人於被上訴人無法依契約第伍條第⒉項約 定期間完成系爭神話遊戲軟體後，同時亦不願再依約給付進貨款項，此乃依據系 爭契約第柒條第⒈項約定，即系爭遊戲既尚未上市，則上訴人自無從於「正式上 市日」起按月給付款項，但並非上訴人即據此取得終止契約之權利。八、上訴人又以依約被上訴人有先為給付之義務，因被上訴人逾期遲未完成神話遊戲 正式運作及開始收費之契約義務，上訴人終止系爭契約，於法並無不合云云；被 上訴人則以上訴人未委派代表商議，經多次發函亦未改善，乃依約終止契約等語 。按有關系爭神話遊戲之發行上市以及促銷活動，依系爭契約書第肆條第１項約 定「乙方有權代理甲方所有遊戲點數卡之銷售」，同條第４項約定「甲方不得自 行或使他人與服務提供者，直接簽訂授權契約，授予其本合約第參條第５項所指 之服務提供者權利，亦不得自行或使他人銷售乙方依本合約得銷售之產品或遊戲 點數卡與任何人」，即被上訴人亦不得自行銷售之情況下，本契約為上訴人獨家 代理銷售。依照系爭合約第捌條第１項約定「乙方（指上訴人）應提出詳細市場 計畫，作為向甲方（指被上訴人）定貨之基準，以避免過多之存貨」，可知上訴 人應提出詳細市場計畫，作為遊戲點數卡之製作、存貨等依據，以便「神話遊戲 」點數卡之推出可向消費者進行收費，故在遊戲正式上市收費前，遊戲點數卡應 已配銷至市場供購買，使用者才能付費使用，故上訴人依系爭契約第肆條規定實 負有將遊戲點數卡配銷至相關行銷通路，並配合第捌條之市場計畫訂貨，並為促 銷推廣之義務。再若「神話遊戲」要由其他公司銷售，有關收費程式之設計，應 與銷售公司討論，亦有證人金仁根前揭證詞可稽。可見為將神話遊戲正式收費， 上訴人就如何收費之收費模式及計費標準，應一併與被上訴人協商，惟上訴人皆 未前往協商，致被上訴人無法依照合約將神話遊戲推出收費。查本件被上訴人自 九十一年十一月二十二日即陸續以中和郵局第一四○三號存證信函、同年十二月 十九日以中和郵局第一五五○號存證信函、同年十二月二十六（七）日以中和郵 局第一六一七號存證信函（見本院卷第八七、八九、九六頁），通知上訴人應委 派授權代表，至被上訴人公司洽談相關事宜。其中被上訴人九十一年十二月十九 日寄發之存證信函中並列表說明系爭遊戲之行銷企劃時程表，依該表所示系爭神
話遊戲即將開始收費，上訴人亦不爭執曾收悉此系列信函。上訴人雖於九十一年 十一月二十八日曾以內湖江南郵局第七六四號存證信函（見本院卷第九八頁）回 覆被上訴人，但並未指派授權代表前往洽談，上訴人遲不與被上訴人協商討論如 何進行神話遊戲之收費方式，顯已影響雙方契約之履行而違反契約約定。上訴人 雖表示有派母公司吳滄海及薛良雲等人前往洽談，惟查，上訴人係另成立之公司 ，非精業公司分公司，人格各自獨立，該二人分別擔任精業公司資深副總及業務 經理，非屬上訴人公司人員，亦未提出上訴人授權之授權書以證實其係合法代表 上訴人公司，故上訴人辯稱其並未故意不配合或置之不理，並非可採。證人蔣金 福亦證稱「接到第一封存證信函後就聯絡，一直無法聯絡到精弘公司之人，我方 執行長說可聯絡精業公司萬副總，後來其秘書張小姐說萬副總常不在辦公室，建 議我找薛經理，我方告知萬副總趕快談後續行銷之事，萬副總稱精弘公司可能停 止，精業公司有興趣，後來無結果。」等語（見本院卷第二二二頁）。被上訴人 乃於九十二年一月九日以中和郵局第三五號存證信函表示因上訴人有違約情事並 未改善，依系爭契約書第拾肆條第⒍項約定終止系爭契約（見原審卷一第七五頁 ），依前述被上訴人已經一連數次函請上訴人派代表，被上訴人於催告上訴人未 獲回應後，被上訴人主張依系爭合約第拾肆條第⒍項終止合約，尚非無據，是系 爭合約既已終止，已不存在，上訴人於九十二年一月十六日、九十二年二月二十 七日表示不承認被上訴人之終止及九十二年四月二十八日再度發函被上訴人終止 契約（見原審卷三第四五、四九、五一頁），顯已無終止之對象，其所為終止行 為自不生任何效力。
九、按民法第二百六十三條規定「第二百五十八條及第二百六十條之規定，於當事人 依法律之規定終止契約者，準用之。」可見民法第二百五十九條回復原狀之規定 ，不在準用之列。上訴人主張縱使契約終止合法，亦準用解除契約回復原狀之效 力，系爭款項應返還云云，尚有誤會。查本件兩造間系爭契約已因上訴人未為協 議義務經被上訴人為終止之意思表示，上訴人自無從再為終止之行為，又本件雙 方既因契約已就存續期間另有約定，則上訴人亦不得以被上訴人無法依約定期限 完成系爭遊戲軟體並收費為由終止契約，則上訴人請求依第拾肆條第⒋項約定返 還已繳款項，亦非可採。末按民法第一百七十九條規定「無法律上之原因而受利 益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者， 亦同。」本件被上訴人收取系爭二千萬元，係於契約有效期間內，本於契約約定 由上訴人交付之進貨金額，非無法律上原因而受利益，無所謂不當得利，並予敘 明。
十、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人執此主 張契約經其終止，請求被上訴人返還已繳款項二千萬元及給付自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止之法定利息，依上述說明，自無理由，應予駁回。其假執行 之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲 請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。
十一、本件判決結果已經明確，關於保密合約之意義，見諸保密合約記載之內容已經 清楚，而保密合約僅作測試使用，神話遊戲正式版於九十一年三月完成，非以
保密合約為據，已如前述，上訴人聲請訊問證人林三琪、林慶東，並無必要， 兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明 。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十 八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十三 日 民事第二庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 王 仁 貴
法 官 黃 嘉 烈
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十六 日 書記官 倪 淑 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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