臺灣高等法院民事判決 九十三年度上字第九一號
上 訴 人 辛○○
寅○○
壬○○
庚○○
子○○
癸○○
丑○○
共 同
訴訟代理人 賴盛星律師
被 上 訴人 甲○○○
丙○○
己○○
丁○○
戊○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 羅子武律師
複 代 理人 謝憲杰
右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月三十一日臺灣臺
北地方法院九十一年度重訴字第一六一八號第一審判決提起上訴，本院於九十三年八
月十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人連帶給付新台幣貳佰貳拾伍萬元，及自民國九十二年五月二十日
起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命
上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴，及假執行之聲請均駁回。
第一審命上訴人負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用，均由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人甲○○○、丙○○、己○○、丁○○、乙○○、莊
凱萍等六人（下稱被上訴人）之被繼承人莊朝彥，於民國（下同）七十六年十一
月間，與上訴人子○○、辛○○、寅○○、壬○○、庚○○、癸○○、丑○○等
七人（下稱上訴人）之被繼承人陳清和，及原審共同被告陳慶輝之被繼承人陳文
材，暨訴外人陳秋桂、陳寶珠、陳財德、陳財旺等人，就其等共有坐落台北市○
○區○○段二小段五七、六○及六○之一地號土地（下稱系爭土地）簽訂不動產
買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），莊朝彥並於同年十一月二十四日給付買賣
價金新台幣（下同）五百八十五萬元，同年月二十八日莊朝彥因空難死亡。八十
八年六月一日被上訴人甲○○○代理其他被上訴人，與陳文材及陳清和之代理人
即上訴人子○○達成協議，由陳文材、陳清和將其等分別收受之買賣價金各二百
二十五萬元，返還被上訴人，惟迄未給付。嗣陳清和、陳文材分別於八十九年十
月十七日、九十二年六月一日死亡，上訴人、及原審共同被告陳慶輝依序為其等
之繼承人，自應負返還之責。又縱認上訴人子○○無權代理陳清和為和解行為，
然上訴人子○○多次與被上訴人甲○○○為商議時，為陳清和所知悉，陳清和未
為反對之意思表示，亦應負表見代理之責。上訴人為陳清和之繼承人，就前揭買
賣價金亦應負返還之責。為此，爰依和解契約、債務承擔及繼承之法律關係，先
位請求上訴人連帶給付被上訴人二百二十五萬元、原審共同被告陳慶輝應給付被
上訴人二百二十五萬元，及均自八十八年六月二日起至清償日止，按週年利率百
分之五計算之利息。又如認上訴人子○○無權代理陳清和為前開和解行為，惟依
無權代理、債務承擔及和解契約之法律關係，上訴人子○○亦應自行負擔和解契
約之給付義務。爰依和解契約、債務承擔及無權代理之法律關係，備位聲明請求
上訴人子○○給付被上訴人二百二十五萬元，及自八十八年六月二日起，至清償
日止，按週年利率百分之五計算利息之判決（原審判命上訴人應連帶給付被上訴
人二百二十五萬元，原審共同被告陳慶輝應給付被上訴人二百二十五萬元，及均
自九十二年五月二十日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。而駁
回原告其餘之訴。陳慶輝就其敗訴部分未提起上訴，已告確定。上訴人就其敗訴
部分，聲明不服）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人於九十一年二月八日委請律師發存證信函，主張同時履行
抗辯，並催請上訴人補正所有出賣人之正式委託書及權利文件、印章等以履行契
約；同年四月三日以存證信函確認兩造間買賣關係存在；同年四月二十五日又以
存證信函通知解除系爭買賣契約；本件起訴時，亦以起訴狀繕本送達作為解除契
約之表示。是倘兩造間已於八十八年六月一日達成和解，即上訴人之被繼承人陳
清和同意退還二百二十五萬元，則被上訴人僅得請求上訴人給付二百二十五萬元
，何以一再依原有之買賣關係，請求上訴人履行出賣人之義務，或主張解除契約
，足證兩造並無成立和解。況八十八年六月一日陳清和已中風，並罹患失智症、
器質性精神病，已無意識，不能言語，自無從對上訴人子○○為授權之意思表示
，上訴人子○○既未經授權，當無權代理陳清和洽談和解事宜。另被上訴人甲○
○○亦未證明，業經莊朝彥其他繼承人，即被上訴人甲○○○外之其他被上訴人
授權洽談和解事宜，自難認和解已成立。故縱認上訴人子○○、及陳文材與被上
訴人甲○○○於八十八年六月一日有商談之事實，亦不能拘束陳清和及上訴人。
是被上訴人依和解之法律關係請求上訴人給付，即屬於法無據等語，資為抗辯。
並上訴聲明：㈠原判決關於不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在
第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、經查，被上訴人之被繼承人莊朝彥，於七十六年十一月間，與上訴人之被繼承人
陳清和，及原審共同被告陳慶輝之被繼承人陳文材，暨訴外人陳秋桂、陳寶珠、
陳財德、陳財旺等人，就其等共有之系爭土地簽訂系爭買賣契約書，莊朝彥並於
同年十一月二十四日給付買賣價金五百八十五萬元，同年月二十八日因空難死亡
，被上訴人為莊朝彥之繼承人；陳清和則於八十九年十月十七日死亡，上訴人為
其繼承人等事實，為兩造所不爭執，並有不動產買賣契約書、除戶
分證影本、土地登記謄本影本在卷可稽（見原審卷二０─八六頁），堪認此部分
為真實。
四、先位聲明部分：
㈠被上訴人主張：上訴人子○○代理陳清和與陳文材及被上訴人之代理人甲○○○
於八十八年六月一日達成和解，陳清和、陳文材同意各返還被上訴人二百二十五
萬元等情，固據提出錄音帶譯文及證人汪林京桂之證言為證（見原審卷二三三─
二四三、二一六─二一八頁，本院卷六五─六八頁），而上訴人對錄音帶譯文內
容之真正雖亦不爭執，惟否認有和解之意，並以前詞置辯。茲本件應審酌者為，
兩造於八十八年六月一日是否已達成和解？查：
⑴按「受任人本於委任人所授與之代理權，以委任人名義與他人為法律行為時，固
直接對委任人發生效力，若受任人以自己或第三人之名義與他人為法律行為，則
對於委任人不生效力，其委任人與法律行為之他造間，自不發生何等法律關係，
此在民法施行以前，亦屬當然之法理」、「子於父財產，除別有授權行為外，並
無代為處分之權」（最高法院二十二年上字第三二一二號、三十二年上字第四一
八號判例意旨參照），故契約當事人以外之第三人所為之法律行為，須經契約當
事人之授權，始對契約當事人本人發生效力。查，系爭買賣契約之當事人係被上
訴人之被繼承人莊朝彥、上訴人之被繼承人陳清和、及原審共同被告陳慶輝之被
繼承人陳文材，暨訴外人陳秋桂、陳寶珠、陳財德、陳財旺等人，有系爭買賣契
約書在卷可按（見原審卷二三、二四頁），而八十八年六月一日參與洽談協議者
，為上訴人子○○、被上訴人甲○○○及陳文材，表示同意還錢者係上訴人子○
○及陳文材，此時陳清和尚未逝世，莊朝彥業已死亡等情，有被上訴人提出之八
十八年六月一日錄音帶譯文及
○頁），是上訴人子○○既非系爭買賣契約之當事人，自無和解之權。被上訴人
雖主張上訴人子○○係受陳清和委任，代為和解行為，且和解當時陳清和亦在場
，並表示同意云云。但為上訴人子○○所否認，且陳清和如在現場，何以自始至
終均未發言，顯與事理不符。又八十八年六月一日洽談和解當時，陳清和已中風
，並罹患失智症、器質性精神病，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民
總醫院出具記載「診斷：①失智症、②器質性精神病。處置意見：病患（即陳清
和）於八十八年三月四日至本院精神科門診，經檢查後確定為失智症，其後並曾
多次門診追蹤」之診斷證明書附卷可參（見本院卷二三頁），故依陳清和當時之
精神狀況，無從對上訴人子○○為授權之意思表示。此外，被上訴人又無法舉證
證明陳清和有授權上訴人子○○洽談系爭買賣契約和解事宜，是被上訴人空言主
張陳清和授權上訴人子○○洽談系爭買賣契約和解事宜，即不足採。至證人汪林
京桂於本院雖到庭證稱：八十八年六月一日和解時，陳清和及其太太均在場，陳
清和無意識不清之情形，雖係由上訴人子○○表示意見，但陳清和有點頭等語（
見本院卷六五、六六頁）。但查，系爭土地係證人汪林京桂之夫汪君洲與被上訴
人之被繼承人莊朝彥合買，由莊朝彥出名訂約，業據證人汪林京桂陳述在卷（見
原審卷二一六頁），則證人汪林京桂為系爭買賣契約之利害關係人，其利害關係
與被上訴人攸關，所為之證言已有偏頗之虞。且其於原審係證稱：「這次是因為
被告（即上訴人）發存證信函給原告（即被上訴人），要原告在五天內協商，我
們第三天就去跟他們談，後來陳文材、被告子○○等人與甲○○○達成還錢的協
議，．．」、「（當天協商時是何人同意要還錢？）是子○○、陳文財」等語（
見原審卷二一七、二一八頁），並未提及陳清和在場參與協議，及同意上訴人子
○○還錢之意，故證人汪林京桂在本院所為之證言，顯係事後附合被上訴人之詞
，自不足採。從而，縱認上訴人子○○、及陳文材與被上訴人甲○○○於八十八
年六月一日有達成各還錢二百二十五萬元之協議，該和解契約對陳清和及陳清和
之繼承人即上訴人等均不生效力。
⑵又稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約，民
法第七百三十六條定有明文。故和解成立者，當事人固應受其拘束；倘和解並未
成立，尚不能依據當事人商談資料，據以判斷其權益關係；又和解內容，倘以他
種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如
不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法
律關係請求給付（最高法院八十三年度台上字第六二○號判例意旨參照）。查，
本件被上訴人於九十一年二月八日，委請羅子武律師，以台北金南郵局第八十一
號存證信函通知上訴人，主張同時履行抗辯，並催請上訴人補正所有出賣人之正
式委託書及權利文件、印章等以履行契約；九十一年四月三日再委請羅子武律師
，以台北金南郵局第二二六號存證信函通知上訴人，確認系爭買賣契約存在，並
請上訴人於函到七日內依約履行或提出妥處方案；九十一年四月二十五日又委請
羅子武律師，以台北金南郵局第二九四號存證信函為解除系爭買賣契約之意思表
示，並請上訴人返還已給付之價金五百八十五萬元及賠償一倍之損害金；嗣於九
十一年六月十九日本件起訴時，亦主張系爭買賣契約因可歸責於上訴人之事由致
給付不能，爰以起訴狀繕本之送達作為解除契約之表示，並依民法第二百二十六
條、第二百五十九條及系爭買賣契約書之約定，請求上訴人返還系爭買賣價金等
情，有存證信函三紙及起訴狀在卷可按（見原審卷一一、八七─九六頁）。是倘
兩造間已於八十八年六月一日達成和解，即上訴人之被繼承人陳清和同意退還二
百二十五萬元，揆之首揭說明，被上訴人僅得請求上訴人給付二百二十五萬元，
當不能再依原來之買賣契約請求履行出賣人之義務，惟被上訴人竟一再依原有之
買賣契約，請求上訴人履行出賣人之義務，甚而以起訴狀繕本之送達為解除該契
約之意思表示，自足以證明兩造間並未成立和解。被上訴人雖主張：八十八年六
月一日之和解為認定性之和解，故被上訴人自得依原來買賣之法律關係請求，不
能因此，即認八十八年六月一日之和解不成立云云。按和解之本質，究為創設，
抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性
之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來明確之法律關
係為基礎而成立和解時，則屬認定。查，系爭買賣契約簽訂後，出賣人陳清和或
買受人莊朝彥之繼承人即被上訴人，本應依買賣契約之約定履行，惟八十八年六
月一日上訴人子○○及被上訴人甲○○○竟放棄買賣契約所約定之處理方式，改
以由上訴人子○○給付被上訴人二百二十五萬元，則和解契約之內容已代替系爭
買賣契約之法律關係，核其性質為上訴人子○○與被上訴人間就上開債務履行之
方式所為和解，揆諸前揭說明，此和解本質應係創設。故如和解契約成立，而上
訴人不履行和解契約時，被上訴人本應依和解創設之新法律關係請求履行，不得
再依原有法律關係請求給付。是被上訴人上開所稱，即不足採。
⑶又被上訴人上開三紙存證信函及起訴狀，均未提及兩造間曾成立和解，及上訴人
之被繼承人陳清和同意退還系爭買賣價金，至九十二年五月十六日起訴近一年，
始具狀聲明上訴人子○○、陳文材於八十八年六月一日已與被上訴人甲○○○達
成各退還二百二十五萬元之和解協議，有聲請狀在卷可按（見原審卷二五○─二
五六頁），是兩造間倘已於八十八年六月一日達成退款之和解協議，被上訴人理
應於歷次之存證信函或起訴狀中提及，並直接依和解契約請求上訴人返還二百二
十五萬元，要無於存證信函中先行確認系爭買賣關係存在，再通知解除契約請求
賠償之理，亦足證兩造間尚未成立和解。
⑷被上訴人雖主張：縱認上訴人子○○無權代理陳清和為和解行為，然上訴人子○
○多次與被上訴人甲○○○為商議時，為陳清和所知悉，陳清和未為反對之意思
表示，亦應負表見代理之責云云。按民法第一百六十九條所謂知他人表示為其代
理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者
，應負舉證之責（最高法院六十八年台上字第一○八一號判例意旨參照）。本件
被上訴人雖舉證人汪林京桂之證言以為陳清和應負表見代理責任之證明，但查，
上訴人子○○否認與被上訴人甲○○○洽談時陳清和在場，而證人汪林京桂係系
爭買賣契約之利害關係人，與被上訴人之利益攸關，其證言不可採，已如前述，
則其證言自不能為陳清和應負表見代理權的證明。此外，被上訴人又無法舉證證
明陳清和知悉上訴人子○○以其代理人之名義與被上訴人甲○○○洽談和解事宜
時，未為反對之意思表示，從而被上訴人上開所稱即不足採。
⑸八十八年六月一日之和解契約對陳清和既不生效力，則陳清和之繼承人即上訴人
亦不受該和解契約之拘束，從而，被上訴人依和解契約、債務承擔及繼承之法律
關係，請求上訴人連帶給付二百二十五萬元及法定遲延利息，即屬於法無據，不
應准許。
四、備位聲明部分：
被上訴人主張：如認上訴人子○○無權代理陳清和為前開和解行為，惟依無權代
理、債務承擔及和解契約之法律關係，上訴人子○○亦應自行負擔和解契約之給
付義務云云。查：
㈠按無代理權人以本人名義所為法律行為，僅發生其法律行為之效果，是否對本人
發生效力之問題，並不因本人之否認，而使原法律行為之主體發生變更，成為該
無代理權人之行為（最高法院六十九年台上字第三三一一號判例意旨參照）。本
件上訴人子○○於八十八年六月一日洽談和解時，並非系爭買賣契約之當事人或
繼受人，且未經當事人陳清和之授權，已如前述，則上訴人子○○自無以其自己
名義或陳清和之名義為和解之權，亦不因陳清和未承認授權上訴人子○○為和解
行為，即認上訴人子○○係為自己與被上訴人成立和解。故被上訴人主張依無權
代理及和解契約之法律關係，上訴人子○○應負和解契約之給付義務，即不足採
。
㈡又債務之承擔，乃第三人與債權人或債務人所為以移轉債務為目的之契約，須達
債務主體變更之程度，始足當之；如債務之主體並未變更，尚不得謂為債務之承
擔。查，依八十八年六月一日之錄音帶譯文所示，並無約定陳清和返還被上訴人
買賣價金之債務，由上訴人子○○承擔之約定，此外，被上訴人又無法舉證證明
其與上訴人子○○間，已就上訴人子○○承擔返還買賣價金債務之意思已合致，
自難認上訴人子○○已為債務承擔。是被上訴人主張依債務承擔之法律關係，上
訴人子○○應負給付義務，亦不足採。
五、綜上所述，被上訴人先位聲明依和解契約、債務承擔及繼承之法律關係；備位聲
明依和解契約、債務承擔及無權代理之法律關係，均請求上訴人連帶給付被上訴
人二百二十五萬元，及自變更其訴及聲明狀繕本送達翌日即九十二年五月二十日
起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均無理由，不應准許。其假
執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就先位聲明部分判命上訴人如數給付
，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改
判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。六、兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果無涉，爰無一一論述之必要， 併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第八十五條第二項 ，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十六 日 民事第五庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 李 行 一
法 官 蔡 芳 齡
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日 書記官 蔡 錦 輝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。