臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第五三五號
上 訴 人 天剛資訊股份有限公司
法定代理人 陳和宗
訴訟代理人 楊明廣律師
被 上訴人 安源資訊股份有限公司
法定代理人 林蒼生
訴訟代理人 陳丁章律師
複 代理人 王敬堯律師
被 上訴人 庚○○
丁○○
壬○○
癸○○
右二人共同
訴訟代理人 趙培宏律師
薛雅之律師
被 上訴人 乙○○
甲○○
辛○○
戊○○
己○○
兼 右 五人
共 同
訴訟代理人 丙○○
右當事人間履行契約等事件，上訴人對於中華民國九十二年七月三十一日、九十二年
八月十八日臺灣臺北地方法院九十一年度重訴字第一九三○號第一審判決提起上訴，
本院已於九十三年七月二十日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
上訴人於上訴時，其上訴聲明原為：「一、原審不利於上訴人之部分廢棄。二、 右開廢棄部分，被上訴人安源資訊股份有限公司（下稱安源公司）、壬○○、癸 ○○、庚○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○、辛○○、戊○○、己○○， 應與鄭茹雲共同連帶給付上訴人新臺幣（下同）七百五十三萬五千一百二十二元 ，及自第一審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止依年利率百分之五計算之利息」 ，嗣又更為聲明：「一、原審不利於上訴人之部分廢棄。二、右開廢棄部分：㈠ 被上訴人安源公司應與原審共同被告鄭茹雲連帶給付上訴人七百五十三萬五千一 百二十二元，及自第一審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止依年利率百分之五計 算之利息。㈡被上訴人壬○○、癸○○、庚○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲
○○、辛○○、戊○○、己○○，應與原審共同被告鄭茹雲連帶給付上訴人七百 五十三萬五千一百二十二元，及自第一審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止依年 利率百分之五計算之利息。三、前開上訴聲明第二項之㈠、㈡款為單一請求，各 項聲明之被告間應負『不真正連帶債務』，於其中一債務人清償範圍內，其他債 務人均得免除清償責任。：：」。惟上訴人於民國（下同）九十二年十二月十七 日所提上訴理由㈢狀已敘明：「：：因此，依上訴人公司之主張：對於渠等被上 訴人雖係因不同法條文之規定而為請求，惟其結果都係要求『應與鄭茹雲連帶負 損害賠償責任』，則無不同。上訴聲明中已經載明『連帶給付』，已足清楚表現 出『債權僅有一筆』，且『任何一人之清償，其他債務人即同免責任』之內涵， 應不至於生有誤會，而使得上訴人有可能追索多筆重複債權之可能。」等情，足 見上訴人本意在訴請被上訴人等負不真正連帶債務，前後聲明，固有不同，惟訴 訟標的相同，尚無變更，核屬更正及補充應受判決事項之聲明，並無不合，應予 准許，被上訴人安源公司認係屬訴之變更，尚有誤會，合先敘明。貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：原審共同被告鄭茹雲為受僱於被上訴人安源公司之資深業務代 表，為安源公司從事對外訂購業務有相當期間，自九十年十二月二十八日起至九 十一年二月六日止，以安源公司名義向伊訂購各項電腦硬體五次，價值共計一千 一百二十五萬五千一百二十二元，並要求伊將上開電腦硬體送交個別客戶，伊乃 依原審共同被告鄭茹雲指示之地址，通知伊之上游供應商聯強國際股份有限公司 （下稱聯強公司）對各該地址送貨，而分別由被上訴人壬○○、丙○○、庚○○ 、丁○○、癸○○、乙○○、甲○○、辛○○、戊○○、己○○（下稱被上訴人 壬○○等十人）及原審共同被告陳錦雀簽名收受該等電腦硬體。詎伊依約向安源 公司請求支付上開電腦硬體貨款時，安源公司除匯款二百二十萬元外，拒絕支付 其餘貨款，故伊依與安源公司訂立之上開買賣契約向安源公司請求支付九百零五 萬五千一百二十二元及利息。即便上開買賣契約不成立，惟原審共同被告鄭茹雲 均以安源公司之電話、傳真及電子郵件信箱，與伊公司承辦人員聯繫，所用之訂 購單格式與安源公司先前與伊公司進行交易時所用之訂購單亦相同，安源公司亦 有表見代理責任而應給付伊上開金額及利息。又縱認原審共同被告鄭茹雲係以詐 欺侵害伊，則原審共同被告鄭茹雲係利用職務之便以安源公司下單，且與被上訴 人壬○○等十人、原審共同被告陳錦雀共同詐欺伊，或係收受與處分贓物，均屬 對伊實施侵權行為之人，爰依民法第一百八十四條、第一百八十五條、第一百八 十八條等規定，請求原審共同被告鄭茹雲、陳錦雀、被上訴人安源公司及被上訴 人壬○○等十人連帶給付伊九百零五萬五千一百二十二元及其法定遲延利息等情 。原審判命原審共同被告鄭茹雲應給付上訴人九百零五萬五千一百二十二元及自 九十一年八月十四日起算之法定遲延利息，並依聲請准予假執行之宣告，且駁回 上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，並於本院 聲明：㈠原審不利於上訴人之部分廢棄。㈡右開廢棄部分：⒈被上訴人安源公司 應與原審共同被告鄭茹雲連帶給付上訴人七百五十三萬五千一百二十二元，及自 原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。⒉被上訴 人壬○○、癸○○、庚○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○、辛○○、戊○
○、己○○應與原審共同被告鄭茹雲連帶給付上訴人七百五十三萬五千一百二十 二元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息 。㈢前開上訴聲明第二項之⒈⒉款為單一請求，各項聲明之被上訴人間應負「不 真正連帶債務」，於其中一債務人清償範圍內，其他債務人均得免除清償責任。 ㈣願提供上海商業銀行營業部無記名可轉讓定期存單或等額現金供擔保，請准宣 告假執行之聲明（上訴人對原審共同被告陳錦雀及對被上訴人於原審請求其餘一 百五十二萬元本息部分未經上訴而告確定，另原審共同被告鄭茹雲就其敗訴部分 ，亦未據聲明不服，此部分亦已告確定）。
二、被上訴人安源公司則以：伊不曾向上訴人訂購系爭電腦設備，原審共同被告鄭茹 雲雖為伊公司之業務員，惟與採購無關，無利用職務機會從事採購之可能，且伊 不曾授權原審共同被告鄭茹雲採購系爭電腦設備，是原審共同被告鄭茹雲所為全 係個人行為，伊與上訴人間不存在買賣契約關係，亦無表見代理存在。縱認伊與 上訴人間存在有買賣契約關係，伊迄今亦未受領對待給付，則伊依遲延給付關係 ，以九十三年六月二十九日辯論意旨狀所載之旨解除契約，伊亦無給付義務可言 。若認伊解除契約無理由，伊主張同時履行抗辯權。又縱認本件有民法第一百八 十八條之適用，上訴人亦與有過失等語，資為抗辯，並於本院為駁回上訴，及如 受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行之聲明。 被上訴人庚○○則以：伊係向原審共同被告鄭茹雲購買並收受系爭電腦設備，其 餘事情均不知情等語，資為抗辯，並於本院為駁回上訴，及如受不利判決，願供 擔保請准宣告免為假執行之聲明。
被上訴人丁○○則以：伊係與同事向原審共同被告鄭茹雲購買電腦設備一批，已 付清款項，又伊與上訴人間並無任何契約關係，亦不知原審共同被告鄭茹雲或被 上訴人安源公司與上訴人間之交易關係，上訴人向伊請求，為無理由等語置辯， 並於本院為駁回上訴，及如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行之聲明。 被上訴人壬○○、癸○○則以：伊等並不知原審共同被告鄭茹雲或被上訴人安源 公司與上訴人間之交易關係，僅係代收原審共同被告鄭茹雲所訂購之貨物，該等 貨物之貨款尚未支付，乃上訴人與原審共同被告鄭茹雲或被上訴人安源公司間之 糾紛。上訴人既已基於買賣契約之法律關係向被上訴人安源公司請求給付，如被 上訴人安源公司有給付義務，上訴人仍有請求給付價金之債權存在，故上訴人是 否受有損害，顯非無疑，其遽行起訴請求伊等負損害賠償責任，於法即有不合。 更何況，上訴人迄不能就伊等有何詐欺或侵權行為舉證以實其說，且贓物之故買 或收受，係在他人犯罪完成後所為之行為，性質上無從與該他人共同侵害被害人 之權利，不能構成侵權行為，上訴人請求伊等依共同侵權行為法律關係連帶負損 害賠償責任，為無理由。另伊等否認上訴人於原審所提之錄音帶及其譯文為真正 ，且不論原審共同被告鄭茹雲對該錄音有否爭執，其訴訟上之效力均不及於伊等 。縱認該譯文內容可採，因該錄音譯文並未提及伊等，亦足證伊等確不知情等語 置辯，並於本院為駁回上訴，及如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行之 聲明。
被上訴人乙○○、甲○○、辛○○、戊○○、己○○、丙○○則以：被上訴人丙 ○○係基於與原審共同被告鄭茹雲間之買賣關係買受系爭電腦設備，指定送貨地
點，而分別由被上訴人丙○○本人及被上訴人乙○○、甲○○、辛○○、戊○○ 、己○○等人簽收貨品，全部貨款均由被上訴人丙○○給付完畢，伊等從未與上 訴人有何接觸，遑論有何共同詐欺上訴人或收受贓物之事。另伊等否認上訴人於 原審所提之錄音帶及其譯文為真正，且不論原審共同被告鄭茹雲對該錄音有否爭 執，其訴訟上之效力均不及於伊等等語置辯，並於本院為駁回上訴，及如受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行之聲明。
三、查原審共同被告鄭茹雲曾為被上訴人安源公司業務員，自九十年十二月二十八日 起至九十一年二月六日以安源公司名義向上訴人訂購各項電腦硬體五次，價值共 計一千一百二十五萬五千一百二十二元，並要求上訴人將上開電腦硬體送交個別 客戶，上訴人乃依原審共同被告鄭茹雲指示之地址，通知上訴人之上游供應廠商 聯強公司對各該地址送貨，而分別由庚○○、丁○○、壬○○、癸○○、乙○○ 、甲○○、辛○○、戊○○、己○○（另原審共同被告陳錦雀經判決，駁回上訴 人請求，因未上訴而確定）等人簽名收受上開電腦硬體，經上訴人向被上訴人安 源公司請求支付上開電腦硬體貨款，安源公司除匯款二百二十萬元外，拒絕支付 其餘貨款，嗣由原審共同被告鄭茹雲於原審判決後再給付一百五十二萬元予上訴 人，所欠貨款為七百五十三萬五千一百二十二元等情，此有上開五次交易訂單及 明（原審卷第五七頁、第五八頁）在卷佐證，並為兩造不爭執，堪信為真實。四、上訴人主張被上訴人安源公司係授權原審共同被告鄭茹雲簽訂買賣契約，被上訴 人安源公司縱未授權，原審共同被告鄭茹雲行為亦構成表見代理，再者原審共同 被告鄭茹雲係利用職務上行為對上訴人為侵權行為，被上訴人安源公司亦應依民 法第一百八十八條規定，負連帶責任，此外，其餘被上訴人庚○○等人與原審共 同被告鄭茹雲有共同實施與分擔詐欺行為，而收受與處分贓物等情，被上訴人等 則以前揭情詞置辯。經查：
㈠被上訴人安源公司否認與上訴人有買賣電腦周邊設備契約，而上訴人所提原審共 同被告鄭茹雲之名片，僅載有「資深業務代表」，並未載明鄭茹雲究係執行何種 業務，且公司職員出示名片，乃業務往來及社交禮儀所常見，單純出示名片行為 ，名片上又非載有有權代表或代理公司之經理人等職銜，尚不足以認定出示名片 之職稱，業經公司授與採購代理權，本件鄭茹雲自無權代理被上訴人安源公司與 上訴人為交易行為。再者，原審共同被告鄭茹雲自承伊未經被上訴人安源公司授 權，逕以被上訴人安源公司名義，偽造採購人員及採購經理之電子簽章，向上訴 人訂購上開電腦硬體設備轉賣予他人，且相關採購電腦周邊設備，亦非由被上訴 人安源公司或其代理人簽收，此亦有鄭茹雲錄音帶內容譯文（原審卷第一五五頁 至第一六三頁）、上開五次交易訂單在卷足憑，則鄭茹雲確未經被上訴人安源公 司授權向上訴人採購，殊堪認定。
㈡鄭茹雲之名片上係記載伊為被上訴人安源公司之資深業務代表，縱為被上訴人安 源公司所知悉，惟職務為業務代表不足以表示鄭茹雲業經被上訴人安源公司授權 採購，已見前述，又證人廖千瑱證以：「因與鄭茹雲同業，所以認識她公司的業 務，經介紹認識的，九十一年間，雙方公司有設備的生意往來，我都是與鄭茹雲 親自接洽，有交貨，未收到貨款，貨款積欠了上千萬元，鄭女職稱為業務代表， 我皆與她聯繫，只有催款才會找會計，後來聽說她有升業務經理，．．．生意往
來期間，只與鄭茹雲聯繫．．．鄭茹雲名片是剛認識她，與她交換名片拿到的， ．．．與鄭茹雲的訂單是用傳真，我也是以她傳過來所用的電話來回傳，她的訂 單都經過經理簽名，所以認為他的訂單有經公司流程，沒有問題．．．作業上訂 單是向鄭茹雲確認，．．．我傳真文件是鄭茹雲要我傳到那裡，我就傳到那裡． ．．」（本院卷第一二四頁至第一二七頁）；上訴人亦自承系爭五次交易，均由 廖千瑱與鄭茹雲聯絡，之前伊與被上訴人安源公司交易雙方接洽人員均不相同等 情（本院卷第二四三頁），互為參證以觀，被上訴人安源公司均不知鄭茹雲以安 源公司代理人身分與上訴人交易，自無從為反對之意思表示，況上開交易訂單上 之電子簽名又為鄭茹雲所偽造，鄭茹雲與上訴人之交易行為，核與民法第一百六 十九條所定表見代理要件不符，被上訴人安源公司自不應負授權人責任。至上訴 人雖舉匯款證明（原審卷第五八頁）認被上訴人安源公司曾於九十一年三月二十 九日匯款二百二十萬元予上訴人，惟該證明摘要係記載「匯款人戶安源資訊鄭茹 雲」，並非被上訴人公司親自匯款，此外鄭茹雲縱有如上訴人主張曾有越權採購 ，而被上訴人安源公司不予處理之情事，因其越權採購對象並非上訴人，上訴人 自無從主張鄭茹雲之表見代理，均不足為上訴人有利之論據。 ㈢按民法第一百八十八條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵 害他人之權利，始有其適用。倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即 與該條規定之要件不合，殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職 務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上認與執行職務有關，不法侵 害他人之權利，遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任。（參見最高法院八十 九年臺上字第二五三九號判決）。查被上訴人安源公司既否認鄭茹雲係執行該公 司採購業務之人員，且向上訴人採購電腦週邊設備之訂貨單上之採購人員及審核 之採購經理，亦非鄭茹雲，而係鄭茹雲偽造上開訂貨單詐購貨物，已詳如前述， 惟此乃鄭茹雲個人之犯罪行為，與其執行被上訴人公司之職務行為無關，依前揭 說明，被上訴人安源公司自毋庸就其受僱人鄭茹雲上開行為負連帶責任。 ㈣次按以侵權行為為原因，請求回復原狀或損害賠償者，應就權利被侵害之事實， 負立證之責；又主張被詐欺而為意思表示之當事人，應就此項事項，負舉證之責 ，分別有最高法院十九年上字第三八號判例、四十四年台上字第七五號判例可資 參照。查上訴人主張丙○○、乙○○、甲○○、辛○○、戊○○、己○○、壬○ ○、癸○○與鄭茹雲對上訴人有共同侵權行為，無非以鄭茹雲電話錄音為其論據 ，惟查被上訴人丙○○向鄭茹雲買貨後，請求鄭茹雲將貨品分批送至台中市○區 ○○路三九○巷一號、台北縣三重市○○○街四十二巷十一號、台中縣太平市○ ○街七五號、台南市○○○街八六號、新竹縣寶山鄉○○○街二十五巷二六號、 台南縣新營市○○路三二巷二二號、高雄縣鳳山市○○路八十七巷二號等處所， 並分別由被上訴人丙○○、乙○○、甲○○、辛○○、戊○○、己○○及原審共 同被告陳錦雀收受，被上訴人庚○○、丁○○向鄭茹雲買受系爭貨物後，亦分別 要求鄭茹雲送貨至台北市○○路七十七號九樓、台北市○○路○段三○巷九號處 所收受，被上訴人丙○○、乙○○、甲○○、辛○○、戊○○、己○○、丁○○ 等人亦均支付貨款無訛，此有存摺、交易明細表、對帳單（原審卷第一○六頁至 第一○九頁、第一八六頁、第一八七頁）在卷佐證，鄭茹雲亦陳稱被上訴人丁○
○等人均有支付貨款，此亦有前揭電話錄音譯文附卷足憑，復為兩造所不爭執， 則被上訴人丁○○等人與鄭茹雲間之交易，應屬實在。而上開錄音帶中並未指述 被上訴人丁○○等人共同向上訴人詐購貨物等情，依上開判例意旨，上訴人既未 能舉證證明被上訴人丁○○等人與鄭茹雲有共同侵權行為，自難遽令彼等負連帶 賠償之責，況按贓物之故買或收受，係在他人完成後所為之行為，性質上無從與 他人共同侵害被害人之權利，不能構成侵權行為（最高法院六十三年第七次民事 庭會議決議）。被上訴人壬○○、癸○○係受友人即訴外人蔡達港之要求，代為 收受貨物，此經證人蔡達港結證無訛（原審卷第一二二頁、第一二三頁），足見 被上訴人壬○○、癸○○無從與鄭茹雲共同詐欺，亦無收受贓物之可能，依上開 判例要旨，上訴人請求被上訴人壬○○、癸○○與鄭茹雲共負侵權行為損害賠償 之責，殊非有理。
五、綜上所述，上訴人主張與被上訴人安源公司有買賣契約之關係存在，而請求被上 訴人安源公司給付價金，及依民法第一百八十四條、第一百八十五條、第一百八 十八條侵權行為之法律關係，請求被上訴人等與鄭茹雲連帶給付七百五十三萬五 千一百二十二元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，而其中一人清償， 其餘同免其責任，為無理由，自不應准許，其假執行之聲請，亦失所依附，應併 予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定 ，無一一論究之必要。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 八 月 三 日 民事第十七庭
審判長法 官 黃 騰 耀
法 官 楊 絮 雲
法 官 許 文 章
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 九 日 書記官 陳 明 俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人
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