臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第三五四號
上 訴 人 壬○○
訴訟代理人 馮志剛律師
被 上訴人 丙○○
丁○○
甲○○
辛○○○
丑○○
己○○之承當
寅○○
庚○○
乙○○
子○○
癸○○
戊○○
共 同
訴訟代理人 張睿文律師
複 代理人 吳忠德律師
右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國九十二年五月二十八日臺灣
臺北地方法院九十年度訴字第一九五七號第一審判決提起上訴，上訴人為訴之追加，
本院於九十三年七月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
原判決主文第五項關於「但反訴被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹仟貳佰貳拾肆萬元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。」之記載，應更正為「但反訴被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹仟貳佰貳拾肆萬元或等值之銀行可轉讓定期存款單或其他有價證券為反訴原告預供擔保，得免為假執行。」。 事實及理由
甲、程序方面：
按訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一 項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。上訴人於原審提起本訴，請求被上訴人連帶給付新臺幣（下同）二百三十七萬元（ 法定空地相當於租金之損害或不當得利七十五萬元加一樓房屋十二個月租金一百四 十四萬元、仲介費十八萬元）本息，及自八十九年二月十日起按月給付上訴人二萬 五千元（原審北調字卷第三頁、原判決第八頁「三、為此聲明：㈠所載」）；原審 駁回上訴人本訴之請求，上訴人提起上訴時，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等 應連帶給付二百五十二萬元本息，及自九十二年二月十日起按月連帶給付上訴人二 萬五千元。其中上訴人請求被上訴人按月給付二萬五千元部分，於本院請求被上訴 人按月連帶給付二萬五千元，另就利息起算日部分，上訴人於原審請求自被上訴人
收受擴張訴之聲明狀繕本送達之翌日，即九十一年十一月十三日起算（原審訴字卷 ㈠第一○五頁、原判決第八頁「三、為此聲明」欄所載），於本院請求自起訴狀繕 本送達之翌日起算（按原審調字卷、訴字卷㈠均無起訴狀繕本送達之記載，應以第 一次言詞辯論期日九十年六月八日兩造到庭時生催告效果，即自九十年六月九日起 算－原審訴字卷㈠第二十六頁、第二十七頁），均核屬民事訴訟法第二百五十五條 第一項第三款「擴張應受判決事項之聲明」，揆諸首開說明，無庸得對造之同意。另上訴人於最初九十二年六月二十六日上訴時，上訴金額載「二百五十二萬元」， 於言詞辯論時將上訴金額更正為三百二十七萬元（本院卷㈠第二十二頁、卷㈢第六 十二頁）。查上訴人上訴時就本訴之上訴聲明為：㈠原判決廢棄。而上訴人於原審 提起本訴時前段請求被上訴人連帶給付二百三十七萬元，係法定空地相當於租金之 之損害或不當得利七十五萬元加一樓房屋十二個月租金一百四十四萬元、仲介費十 八萬元之總和。然就後段按月給付二萬五千元部分，上訴人於原審係請求被上訴人 自八十九年二月十日起按月給付二萬五千元，上訴時係請求被上訴人自九十二年二 月十日按月連帶給付二萬五千元。即上訴人將自八十九年二月十日迄九十二年二月 九日已到期者直接計算出金額併入前段請求金額範圍內。以上訴人之聲明係「原判 決廢棄」，係對原判決駁回上訴人本訴請求部分全部不服，則其前段請求金額應為 於原審請求之二百三十七萬元加上九十萬元（八十九年二月十日迄九十二年二月九 日止三年合三十六個月，每月二萬五千元總計九十萬元），即三百二十七萬元，是 上訴人將其前段請求之金額更正為三百二十七萬元，係屬補正上訴聲明，蓋經上訴 人補正後方與其聲明第一項「原判決廢棄」相吻合，上訴人此部分之更正（補正） 上訴聲明，應予准許。
按「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三 人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。」民事訴訟法第二百五十四條第一項 定有明文。本件被上訴人己○○於本院訴訟繫屬中，將其所有臺北市○○○路○段 一七○巷十八弄一號六樓房屋（建號臺北市○○區○○段二小段第一九四三建號） 及其基地（同上小段第六三七地號土地應有部分一萬分之六百）之所有權移轉登記 予丑○○，已據丑○○提出土地、建物登記謄本、不動產買賣契約書等為證並聲請 代己○○承當訴訟，有己○○名義之土地、建物登記謄本、丑○○名義之土地、建 物登記謄本、聲請狀等在卷可憑（原審北調字卷第三十頁、本院卷㈡第一八五頁、 卷㈢第四頁、第六頁、第八頁，第十頁以下），上訴人就丑○○承當訴訟之聲請亦 無意見（本院卷㈢第二十頁），應准丑○○承當訴訟之聲請，茲列丑○○為被上訴 人。
乙、得心證之理由：
上訴人起訴主張陸介康因六十九年五月十日陸華培君、陸介康、陸介鏗簽定停車位 及空地（下簡稱系爭法定空地）使用權同意書（下稱系爭同意書），而取得系爭法 定空地之使用權，陸介康將之出租、轉讓於上訴人，上訴人即為華仁大廈系爭法定 空地之使用權人，華仁大廈各樓層所有人出售時，已告知受讓人分管之事實，嗣後 取得各樓層之受讓人應受系爭同意書之拘束，乃被上訴人（指如附表一所示編號１ 至部分之被上訴人，上訴人於原審撤回對編號陳秀華部分之起訴，陳秀華於原 審撤回反訴－見原審訴字卷㈡第一七○頁至第一七二頁、第一八九頁、第一九○頁
）擅自在一樓空地劃設十二個停車位，無權使用系爭法定空地，系爭法定空地四週 停車位月租金為四千元至八千五百元，以最低月租金四千元計算，十二個停車位達 四萬八千元，上訴人僅以二萬五千元計算三十個月為七十五萬元；另上訴人將一樓 房屋出租予他人經營餐廳，收受租金面額十二萬元支票十二紙及部分押租金二十四 萬元支票，並支付十八萬元仲介費，因被上訴人不法行為致他人不願承租，致上訴 人損失已收取之租金一百四十四萬元及仲介費十八萬元，計一百六十二萬元，爰依 民法第一百八十四條第一項前段、第一百七十九條、第一百八十五條規定為本件之 請求，聲明：
㈠被上訴人應連帶給付上訴人二百三十七萬元，及自被上訴人收受擴張訴之聲明狀 繕本送達之翌日（即九十一年十一月十三日）起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息，及自八十九年二月十日起按月給付上訴人二萬五千元。 ㈡願供擔保聲請宣告假執行。
被上訴人則以上訴人非系爭法定空地之使用權人，系爭同意書係臨訟偽造，且不合 法，蓋法定空地不得約定為專用，系爭法定空地為全體區分所有權人共有，被上訴 人非無權占用系爭法定空地，未侵害上訴人之權利，上訴人不得請求相當於租金之 利益每月二萬五千元，另上訴人之權利未受侵害，亦不得請求一樓房屋租金一百四 十四萬元及仲介費十八萬元，聲明：
㈠駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。
㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
被上訴人於原審提起反訴，主張系爭同意書是臨訟偽造且不合法，因系爭法定空地 不得約定為專用，該專用約定並無載明於規約，該專用約定未經全體土地所有權人 之同意，縱系爭同意書為合法，但各樓層所有人出售時並未告知受讓人分管之事， 嗣後取得各樓層之受讓人仍不受系爭同意書之約束，陸介康與上訴人於八十五年二 月十日簽訂之二份租賃契約，為通謀虛偽意思表示，上訴人應將臺北市大安地政事 務所九十二年一月十六日複丈成果圖所示之銀白色ㄇ字形停車板、黃色Ｔ字形行車 板，並將編號Ａ至Ｏ十五筆停車位土地交還予全體共有人，爰依民法第七百六十七 條、第八百二十一條規定為本件反訴之請求，聲明： ㈠上訴人應拆除華仁大廈前法定空地（即臺北市○○○路○段一七○巷十八弄一號 、三號前，如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ 、Ｎ、Ｏ等十五筆停車位土地，面積共計一百三十五平方公尺，土地坐落地號臺 北市○○區○○段二小段○六三七地號）上其所架設之銀白色ㄇ字形停車板九座 及黃色Ｔ字形停車板九座，並交還上開土地予全體共有人共同使用。 ㈡願供擔保請准宣告假執行。
上訴人則以系爭法定空地為兩造共有，但專由上訴人使用，蓋陸介康因六十九年五 月十日之系爭同意書，而取得系爭法定空地之使用權，系爭同意書係真正且合法， 系爭法定空地得約定為專用，各樓層所有人出售時，已告知受讓人分管之事，嗣後 取得各樓層之受讓人應受系爭同意書之約束，陸介康與上訴人於八十五年二月十日 簽訂二份租賃契約，並非通謀虛偽意思表示，被上訴人不得請求上訴人拆除前揭停 車板並交還上開土地予全體共有人等，聲明：
㈠駁回被上訴人之反訴及其假執行之聲請。
㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
原審對於上訴人本訴之請求，判決上訴人全部敗訴，對於被上訴人反訴之請求，判 決被上訴人全部勝訴，並為附條件假執行之宣告，上訴人對如附表所示編號８以外 之被告（即本件被上訴人）不服提起上訴，聲明： ㈠本訴部分：
⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人等應帶給付上訴人三百二十七萬元（此部分之聲明數額乃原審請求之 二百三十七萬元加九十萬元〔自八十九年二月十日起迄九十二年二月九日計三 年合三十六個，每月二萬五千元，總計九十萬元〕），及自起訴狀繕本送達之 翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及自九十二年二月十日 起按月連帶給付上訴人二萬五千元。
⑶請准上訴人提供現金或等值之銀行可轉讓定期存款單或其他有價證券為擔保宣 告假執行。
㈡反訴部分：
⑴原判決廢棄。
⑵右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 ⑶如受不利判決時，請准上訴人提供現金或等值之銀行可轉讓定期存款單或其他 有價證券為擔保免假執行。
被上訴人聲明：上訴駁回。
上訴人主張陸介康因六十九年五月十日陸華培君、陸介康、陸介鏗簽定系爭法定空 地系爭同意書，而取得系爭法定空地之使用權，陸介康將之出租、轉讓於上訴人， 嗣八十八年一樓房屋拍賣時，上訴人以配偶趙一曼名義買下臺北市○○○路○段一 七○巷十八弄一號、三號兩戶一樓房屋等事實，固據上訴人提出陸華培君、陸介鏗 、陸介康於六十九年五月十日所具「車位及空地使用權同意書」一紙、陸介康與上 訴人於八十五年二月十日簽訂之租賃契約書二份、趙一曼名義之建物登記謄本等為 證（原審調字卷第十三頁、第十四頁以下）。惟被上訴人否認前開系爭同意書之真 正，並以前詞置辯。是本件應審究者為陸介康是否因八十九年五月十日之系爭同意 書，取得系爭法定空地之使用權而有權將之出租、轉讓於上訴人，俾上訴人為系爭 法定空地之使用權人？茲分述之：
㈠查華仁大廈（原臺北市○○路○段二四五巷二十六弄一號及一－一號，現為臺北 市○○○路○段一七○巷十八弄一號、三號及一七○巷十四號地下層）之起造人 為陸華培君、陸介康、陸介鏗母子三人，於六十九年一月十一日取得使用執照， 已據本院調閱臺北市政府工務局建築管理處六十七（大安）（敦南）字第十三號 使用執照全卷審閱內附使用執照申請書、建造執照屬實，並有該使用執照申請書 、建造執照影本在卷可憑（本院卷㈢第六十五頁、第六十六頁、第六十七頁）。 其中臺北市○○路○段二四五巷二十六弄一號二樓、三樓、四樓、七樓、臺北市 ○○路○段二四五巷二十六弄一－一號七樓部分歸陸華培所有；臺北市○○路○ 段二四五巷二十六弄一號地下、一樓、五樓、臺北市○○路○段二四五巷二十六 弄一－一號一樓、五樓部分歸陸介康所有；臺北市○○路○段二四五巷二十六弄 一號六樓、臺北市○○路○段二四五巷二十六弄一－一號二樓、三樓、四樓、六
樓部分歸陸介鏗所有（原審調字卷第十一頁、第十二頁平面圖）。 ㈡陸介康（曾改名為童介康，後又改為陸介康）於六十九年一月十一日因第一次登 記而取得臺北市○○○路○段一七○巷十四號地下層之所有權，並於六十九年五 月五日登記完竣，有該建物登記謄本附卷足考（原審調字卷第二十二頁、第二十 三頁）。
㈢上訴人之配偶趙一曼於八十八年三月九日因拍賣（原法院八十六年度民執宇字第 一六四二九號－原審訴字卷㈠第一二四頁、第一二五頁）而取得坐落臺北市○○ 區○○段二小段第六三七地號土地（權利範圍萬分之一二○六）及其上建物即門 牌號碼臺北市○○○路○段一七○巷十八弄一號一樓（即臺北市○○區○○段二 小段第一九三五建號，權利範圍全部）（含共同使用部分第一九四四建號，權利 範圍萬分之五七六）、三樓（即臺北市○○區○○段二小段第一九三七建號，權 利範圍全部）（含共同使用部分第一九四四建號，權利範圍萬分之四五四）之所 有權，並辦妥登記完竣（原審調字卷第十八頁、第十九頁之建物登記謄本、本院 卷㈡第七十八頁、第七十九頁土地登記謄本）。 ㈣被上訴人為華仁大廈之區分所有權人，取得建物登記日期、登記原因、建物門牌 號碼等各詳如附表一所示（原審訴字卷㈠第第八十九頁至第一一八頁、本院卷㈢ 之建物登記謄本）。
㈤華仁大廈一樓系爭法定空地依使用執照所示，規劃為六個停車位之室外停車場， 面積為九十平方公尺（本院卷㈢第六十五頁），惟於八十六年一月間改為規劃十 二個停車位。
㈥華仁大廈管理委員會曾於八十五年十一月三日就停車場管理事項，召開全體住戶 會議，決議「共同出資改善停車場設備，委請管理委員加強停車場之管理」、「 本大樓停車場規劃出十五個停車格」（原審訴字卷㈠第一二二頁）。管理委員會 於八十六年二月十四日函知全體住戶，業已完成十二個停車位之設置（原審訴字 卷㈠第一二三頁）。
㈦華仁大廈於八十八年五月三十日依公寓大廈管理條例成立管理委員會，並經臺北 市政府於同年六月十日以府工建字第八八○○○七九三○○號函准予備查（原審 調字卷第一一九頁）。
㈧華仁大廈管理委員會曾八十八年九月二十八日召開區分所有權人大會，並於同年 十月五日委託張睿文律師寄發臺北古亭郵局第二一三七號存證信函予上訴人及趙 一曼，經上訴人及趙一曼於同年月六日收受。華仁大廈管理委員會又於八十九年 一月十二日召開區分所有權人大會（原審調字卷第一二○頁以下、第一三二頁） 。
㈨附圖所示之銀白色ㄇ字形停車板、黃色Ｔ字形行車板為原告所有，黃色停車板為 華仁大廈管理委員會所有。
㈩上開㈠至㈨之事實為兩造所不爭執，且經原審於九十二年三月二十四日準備程序 時整理不爭執點，有原審筆錄可參（原審訴字卷㈡第二五二頁至第二五六頁）。上訴人另主張其為華仁大廈之地面系爭法定空地之使用權人云云，固據上訴人提出 系爭同意書、租賃契約為證。惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。查上訴人主張 陸介康因六十九年五月十日之系爭同意書，取得系爭法定空地之使用權云云，既為
被上訴人所否認，依民事訴訟法第二百七十七條前段「當事人主張於己有利之事實 者，就其事實有舉證之責任。」之規定，上訴人自應就前述有利於己之事實負舉證 之責。查系爭同意書（原審調字卷第十三頁）全部文字連同立同意書人陸華培君、 陸介鏗、陸介康之簽名字跡相同雖顯為同一人所為。然陸介鏗於臺灣臺北地方法院 檢察署九十年度偵續字第三八號偵查中證稱：「年時房子的處理是由我父母親的 決定，而且我的圖章放在我父母那裡，我大約在年左右出家，這份同意書是經過 我父母親同意才蓋上這章，因為當時一樓的房子是我弟弟，所以才把空地使用權交 給我弟弟，而我哥哥住五樓，不需同意書。」（見該卷第一八○頁背面－影本見本 院卷㈢第七十一頁）。陸介康於同案偵查中證稱：「（你是否有把停車位同意轉讓 給壬○○？）我有同意轉讓給”馮”，但同意書是我母親的職員所寫，我也不知那 職員名字，不是我寫的，我在寫的時候，不知同意書的事，因為是年寫的，後來 我有同意，也是年，但隔多久我不清楚，但是我的印章是我母親保管中。」、「 （該卷第二十一頁背面－影本見本院卷㈢第六十九頁）。陸介鏗所稱同意書經其母 陸華培君同意，陸介康所稱其事後同意，縱屬實在，該分管協議亦不當然拘束被上 訴人，理由詳後述。上訴人另主張系爭土地於五十一年屬陸華培君所有，於六十七 年七月二十六日移轉登記蔡毅所有，陸華培君有權將系爭法定空地指定由陸介康一 人單獨使用云云。查系爭第六三七地號土地係臺北市政府於六十七年六月二十三日 （）府地一字第七三九八號重測公告確定，重測前地坡心段第三四之五地號，而 重測前之坡心段第三四之五地號土地所有權人為陸華培君，登記日期五十二年一月 八日，於六十七年七月二十六日以買賣為原因移轉登記予蔡毅，有重測後第六三七 地號、重測前第三四之五地號土地登記謄本在卷可憑（本院卷㈠第八十二頁、第八 十三頁），故系爭第六三七地號土地於六十九年五月十日仍為重測前之坡心段第三 四之五地號土地，所有權人為陸華培君所有，權利範圍所有權全部。陸華培君於六 十九年五月十日似有權將其所有之土地指定予何人使用，惟系爭土地已提供起造人 陸華培君、陸介鏗、陸介康三人興建房屋，經工務單位於六十七年六月二十三日發 建造執照，所興建之房屋於六十九年一月十一日取得使用執照（本院卷㈢第六十五 頁），於六十九年五月五日為第一次登記，分屬陸華培君、陸介鏗、陸介康所有， 為上訴人所自認，並有系爭房屋建物登記謄本附卷足考（本院卷㈠第四十七頁、第 六十七頁、第一五六頁）。上訴人未舉證證明陸華培君、陸介鏗、陸介康所分得之 房屋均供自己居住，以社會通常觀念，陸華培君、陸介鏗、陸介康除一戶供自己居 為原因取得附表編號所示２之建物及其基地即系爭第六三七地號土地所有權應有部 分一萬分之六○○（原審訴字卷㈠第九十八頁、本院卷㈠第八十四頁）。陸華培君 且於六十七年六月十五日將系爭第六三七地號土地所有權全部移轉登記予蔡毅，由 蔡毅於六十七年七月二十六日取得該第六三七地號土地所有權全部（本院卷㈠第八 十二頁），則六十九年五月十日之系爭第六三七地號（重測前之坡心段第三四之五 地號）土地之所有權人陸華培君或系爭建物之所有權人陸華培君、陸介鏗、陸介康 同意將系爭建物之公共空間即系爭法定空地歸陸介康使用，有違誠信原則而無足取 。蓋陸華培君、陸介鏗、陸介康上開同意，侵害以後取得系爭建物、基地之被上訴 人得行使共有人對公共空間包括系爭法定空地之權利。前開系爭同意書之訂立有違誠信原則而無足取，有如前述，縱認該同意書之訂立未
違誠信原則，然按民法上之債權契約，除法律有特別規定外，僅於特定人間發生法 律上之效力。又共有人於與其他共有人訂立分割或分管契約後，將其應有部分讓與 第三人者，倘該第三人不知悉有分割或分管契約，亦無可得而知之情形，其仍受讓 與人所訂分割或分管契約之拘束，將使善意之第三人受不測之損害，與憲法保障人 民財產權之意旨有違（參看司法院大法官會議釋字第三四九號解釋「最高法院四十 八年度臺上字第一Ｏ六五號判例，認為『共有人於與其他共有人訂立共有物分割或 分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼 續存在』，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不 知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束， 有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在 此範圍內，嗣後應不再接用。：：」參照，另最高法院八十六年度臺上字第二○九 八號判決參照）。被上訴人既否認其等知悉最初前手有分管之協議，上訴人自應就 被上訴人知悉有分管契約或可得而知之情形舉證以實其說。上訴人雖以訊問證人為 立證方式，惟郎自強證稱「沒有承租車位，租時曾說空地歸一樓使用。」（本院卷 ㈠第二三二頁）僅係郎自強租賃時，使用收益範圍不包括車位，不能證明被上訴人 均知悉或可得而知前開分管契約。徐敦喜稱：「（有無約定系爭一樓空地及車位歸 不知道使用情形。」，林森一所稱：「（購買房屋時有無購買車位？）沒有買車位 。」、「（系爭一樓空地及車位歷來使用情形？）不清楚。」、「我是事後才了解 分管契約的效力。」、「（其他住戶是否有買車位？）我不清楚：：」、「：：約 八十六年五月才知道分管契約。」、「我與我太太（指被上訴人陳秀華）都知道。 」、「（被上訴人丙○○等人有無購買停車位？）其他人有無買車位我不清楚。」 、「（一樓空地使用情形？）不清楚。」，陳堃稱「（承租房屋時有無承租車位？ 沒有租車位，：：」，（本院卷㈠第二三六頁、第二三七頁、第二八四頁、第二八 五頁、第二八八頁、卷㈢第二十二頁），仍無由為有利上訴人認定之證據。蓋陳堃 係承租人，其使用車位情形與被上訴人係建物所有權人當然不同，而林森一所稱於 八十六年五月方知分管契約，惟林森一之配偶即陳秀華（附表所示編號）係於八 十六年一月十六日取得登記，林森一上開證言，仍無由證明陳秀華於八十六年一月 十六日取得附表所示編號之建物登記時已知悉上訴人所稱前開分管契約。另被上 訴人辛○○○之配偶陸介緯到庭陳稱「我從不知道有使用同意書之事，是檢察官劉 承武開庭時我才看到。」（本院卷㈢第二十三頁），益證被上訴人於受移轉登記時 無知悉上開分管契約或可得而知之情形。揆諸前開說明，陸華培君、陸介康、陸介 鏗前開分管契約對被上訴人不生效力。
上訴人另主張在九十年四月九日臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵續字第三十八 號竊佔案中，曾傳訊住邦房屋公司協理林上亮、海山房屋銷售員謝蓮枝，其等表示 雖告訴客戶可先回來先停，但不可以有固定的停車格，銷售招牌上沒有記明有停車 位，空地的停車位沒有包含在購屋價金中。當時陸介康表示並非請謝小姐賣房子而 是請林耀喜賣。九十年四月二十四日傳海山仲介店長林耀嘉、三浦房屋負責人周少 宗，周少宗表示：沒有產權不會告訴住戶可以停車，是說委員會可以決定，住戶有 說到停車的事，但是跟他們說這樓沒有停車位，不過你們可以開委員會決定是否規 劃停車位。林耀喜表示，沒有告訴住戶可以停車，有遇到住戶要求附停車位，所以
去問陸介康，他告訴我沒有，童小姐沒有說可以停車，有跟買方說不附停車位，沒 有跟買方說可以由委員會開會決定分配，如果有附停車位，就會寫在契約上，所有 被告之房地買賣契約均未記載附有停車位，系爭地段平面車位價格高達二百五十萬 元以上，若確有購買當會於契約中明確記載，更會就該空地之那一部分可做為停車 位使用而記載。以上開刑事案件內證人證言，足證被上訴人明知對於系爭空地無作 為停車位使用之權利，明知有此情形而仍然買受，即應視為保留專用權之默示承認 ，明確知悉有分管契約存在云云，惟臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵續字第三 十八號案件上開證人證言，無由證明證人所稱客戶即為本件之被上訴人，上訴人以 上開資料證明被上訴人於受移轉登記時，知悉或可得而知前述分管契約之存在，尚 無足採。另竊佔罪之成立以占有者有無為自己或第三人不法之利益為前提，非謂占 有者竊佔罪不成立，他造即當然知悉分管契約之存在，此觀上開不起訴處分書載「 被告以架設花架等方式排除他共有人之使用，固係無權占有，然僅屬不動產所有權 人得否請求返還所有物之民事糾葛問題，與刑法竊佔罪之構成要件尚屬有別，宜循 民事途徑謀求解決之道，尚難以竊佔罪責相繩：：」（見原審訴字卷㈠第五十八頁 ）。如上訴人執意以前開不起訴處分書為其有利之證據，然就該不起訴處分書明白 稱「從而被告嗣後以拍賣之創設取得方式取得一樓房地，即難認被告同時取得上開 空地之專用權」（原審訴字卷㈠第五十八頁）一節，不予一併援引，有分割使用證 據之不當。另上開偵查案件履勘筆錄有「經調查住戶代表十一名及訴訟代理人一名 沈律師能否提出確有此空地之共有使用權的證物，唯有黃醫師提出中國時報之售屋 廣告，證明三浦房屋仲介時之廣告載明包含車位，其餘住戶表示不是跟三浦房屋購 買房屋就是跟住邦房屋、海山房屋、永慶房屋及陸介康本人購買房屋。」然縱被上 訴人提不出系爭法定空地共有使用權之證物，仍非即得反證被上訴人知悉或可得而 知系爭同意書（分管契約）之存在，蓋有分管契約係屬變態事實，被上訴人於買受 各如附表所示建物，對就此變態事實，無主動查明之義務，被上訴人亦不因未主動 查明有無分管契約，遽謂被上訴人知悉或可得而知分管契約之存在，上訴人所舉上 開不起訴處分書及刑事案件中證人之證言，均無由為有利上訴人認定之證據。上開系爭同意書（分管契約）對被上訴人不生效力，則陸介康與上訴人於八十五年 二月十日簽訂二份租賃契約，無論是否為通謀虛偽意思表示，仍對被上訴人不生效 力，上訴人自無從因租約得以取得系爭法定空地之使用權為由對被上訴人主張其為 系爭法定空地之使用權人，上訴人既對系爭法定空地無使用權，則其以承租人之身 分租用系爭法定空地主張其為系爭法定空地之使用權，依民法第一百八十四條第一 項前段、第一百七十九條、第一百八十五條規定，請求被上訴人連帶給付相當於租 金之利益每月二萬五千元，及損害賠償一百六十二萬元，即屬無據。從而，上訴人 請求被上訴人連帶給付三百二十七萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息，及自九十二年二月十日起按月連帶給付上訴人 二萬五千元，為無理由，應予駁回。
另按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者 ，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之（民法第七百六十七條規 定參照）。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回 復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之（民法第八百二十一條規定參照）
。查系爭法定空地（臺北市○○區○○段二小段第六三七地號）為被上訴人、陳秀 華與陸介康、陳俊光（由陳秀華移轉登記予林美華，再由林美華移轉登記予陳俊光 －本院卷㈡第七十四頁）及上訴人之配偶趙一曼所共有，有土地登記謄本在卷足參 （本院卷㈡第一八三頁以下、卷㈢第八頁），而上訴人未能舉證證明被上訴人知悉 或可得而知陸華培君、陸介鏗、陸介康間簽訂系爭同意書（分管契約），系爭同意 書（分管契約）對被上訴人不生效力，陸介康與上訴人於八十五年二月十日簽訂二 份租賃契約，無論是否為通謀虛偽意思表示，仍對被上訴人不生效力，上訴人自無 從因租約得以取得系爭法定空地之使用權為由對被上訴人主張其為系爭法定空地之 使用權人等，均如前所述，又附圖（臺北市大安地政事務所九十二年一月十六日複 丈成果圖）所示之銀白色ㄇ字形停車板、黃色Ｔ字形行車板為上訴人所有，已經原 審整理不爭執點經兩造同意在卷（原審卷訴字卷㈡第二五六頁），上訴人既無權單 獨使用系爭法定空地，乃在系爭法定空地上設置附圖所示之銀白色ㄇ字形停車板、 黃色Ｔ字形行車板，即屬妨害被上訴人所有權，被上訴人自得請求上訴人除去之， 是被上訴人民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，請求上訴人拆除如附圖所 示之銀白色ㄇ字形停車板、黃色Ｔ字形行車板，並將編號Ａ至Ｏ十五筆停車位土地 交還予全體共有人，於法有據，應予准許。
原審駁回上訴人之請求，並駁回其假執行之聲請，另就被上訴人提起反訴部分，為 上訴人敗訴之判決，並酌定相當擔保金分別為假執行、免為假執行之諭知，理由雖 有不同，結論則無二致，原判決應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。另上訴人追加部分（即利息起算日追加部分及按月給付 二萬五千元請求被上訴人連帶給付部分），亦於法無據，不應准許，其假執行之聲 請亦失所依據，應併予駁回。原判決主文第五項已酌定相當擔保金為上訴人免為假 執行之諭知，上訴人於本院重複聲請願供擔保免為假執行，本院原無庸重複諭知， 然上訴人於本院聲明「⑶如受不利判決時，請准上訴人提供現金或等值之銀行可轉 讓定期存款單或其他有價證券為擔保免假執行。」，爰就「或等值之銀行可轉讓定 期存款單或其他有價證券」為擔保部分諭知如主文第三項所示。本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生 若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三 日 民事第一庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 陳 金 圍
法 官 湯 美 玉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或
第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三 日 書記官 賴 淑 真
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。