臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第一○七號
上 訴 人 僑果實業股份有限公司
法定代理人 陳清福
訴訟代理人 陳啟昌律師
熊孝文
劉邦寧
被 上訴人 頂順工程有限公司
法定代理人 姚玉連
訴訟代理人 林合民律師
陳添輝律師
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年一月二十三日臺灣臺
北地方法院九十年度重訴字第二六六二號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年八
月四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：伊於民國八十四年六月十九日向上訴人承攬施作興雅 市場新建工程中之給排水、衛生消防、電氣設備、空調等工程，系爭工程已於八 十五年九月六日通過消防檢查，同年九月二十六日取得使用執照，同年十月三十 日完成送電，同年十一月十四日完成送水，上訴人並在完成送水、送電後陸續與 買受人辦理交屋，除其中十一戶因與上訴人有買賣糾紛而拒絕交屋外，其餘住戶 均已交屋完畢，惟上訴人拒不辦理驗收手續，並拒付被上訴人工程尾款及返還保 固金，顯係以不正當之方法阻止付款條件成就，應視為付款條件已成就等情，爰 依合約第五條及民法第四百九十條、第五百零五條之規定，請求上訴人給付被上 訴人工程尾款新台幣五百二十萬元、保固金二百萬元，合計為七百二十萬元，及 其中五百二十萬元自民國九十年一月十日起，其餘二百萬元自民國九十一年一月 十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。二、上訴人則以：被上訴人承攬之系爭工程尚有多項工作未完成，及部分工程之品質 有瑕疵，伊自得拒絕辦理驗收，被上訴人於未完成驗收前尚無權要求上訴人給付 工程尾款及保固金等語，資為抗辯。
三、原審判決本件上訴人應給付被上訴人七百二十萬元，及其中五百二十萬元自民國 九十年五月二十日起，其餘二百萬元自九十一年五月二十日起，均至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息，而駁回被上訴人其餘之利息請求。被上訴人就 其利息敗訴部分，未聲明不服，此部分已告確定。上訴人就其敗訴部分，聲明不 服，求為廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴；被上訴人則聲明駁回上訴 。
四、被上訴人主張其於八十四年六月十九日向上訴人承攬施作興雅市場興建工程之給 排水、衛生消防、電器設備、空調等工程，工程總價為九千五百二十三萬八千零 九十五元，系爭工程已於八十五年九月六日通過消防檢查，同年九月二十六日取
得使用執照，同年十月三十日完成送電，同年十一月十四日完成送水，上訴人在 完成送水、送電後陸續與買受人辦理交屋，並於八十五年十二月十三日、八十六 年二月十五日、八十六年九月十九日、八十六年十二月二十日分期交付被上訴人 初驗、複驗、交屋完成合併計算之工程款依序為二、八九九、０００元、二、三 ０一、０００元、一、三００、０００元、一、三００、０００元等事實，業據 提出工程承攬合約書、消防安全設備檢查記錄表、使用執照、八十五年十一月七 日、同年十一月十四日僑果企業工程會議紀錄表（原證十四、十六）、興雅交屋 日期明細表（原證十七）、請款計價單為證，且為上訴人所不爭執，此部分之主 張堪信為真正。按工程承攬合約書第六條第三款約定，乙方（指被上訴人）應自 甲方（指上訴人）領取使用執照之日起三十日內完成送水送電事宜，並經甲方初 驗合格，視為完工。同條第四款約定，送水送電後乙方即應配合甲方交屋作業。 其瑕疵修繕限於甲方通知後七日內完成，逾期依階段進度落後之罰款辦法處理。 依上說明，上訴人既於八十五年十月三十日完成送電、同年十一月十四日完成送 水，並陸續交屋完畢（其中十一戶因與上訴人有買賣糾紛，故未辦理交屋），上 訴人亦分期交付被上訴人初驗、複驗、交屋完成合併計算之工程款，果如上訴人 所稱系爭工程並未完工，上訴人又何能與承購戶完成交屋手續，而上訴人又豈會 按合併計算初驗、複驗及交屋之工程款而逐期支付鉅額之工程款？故上訴人辯稱 系爭工程尚未完工，顯非事實，自無可採。
五、上訴人雖辯稱：系爭工程經上訴人委請台北市電機技師公會鑑定委員會鑑定結果 ，該鑑定報告書第十六頁明確記載未符合銷售廣告及紐約第五街房地預定買賣合 約書要求者有智慧型安全管理系統、垃圾冷藏處理室，排煙濾清設備，可見系爭 工程有明顯缺失云云，被上訴人則主張上開工程不在承攬合約施作範圍，伊無承 作之義務云云。經查：上訴人與房屋承購戶所簽定之紐約第五街房地預定買賣合 約書及房屋銷售廣告，固記載其銷售之房屋擁有智慧型安全管理系統、垃圾冷藏 處理室，排煙濾清等配備云云，然兩造工程合約書第三條工程範圍約定為：「給 排水、衛生消防、電器設備、空調等工程。〈詳如合約所附估價單及施工圖說， 並需符合相關法令及甲方之銷售建材〉」，並未當然包含預定買賣契約及房屋銷 售廣告所約定之配備項目；上訴人委託辦理系爭興雅、合江市場電機空調工程設 計之孫方珍，在本院另案八十八年度訴字第三八五九號被上訴人請求上訴人給付 合江市場工程款事件之八十八年十二月六日準備程序期日亦到場結證稱：「（被 上訴人訴訟代理人問：設計前上訴人是否有把銷售海報、銷售建材表供證人設計 之用？）受委託設計並無收到，所有的設計需求均與上訴人、建築師討論。」、 「我是大概八十三年六月三十日與上訴人訂立委託設計契約，在八十四年農曆年 前設計完畢，因上訴人言（稱）在過年後要發包」等語，有孫方珍之準備期日筆 錄附卷可稽，足見上訴人為銷售興雅、合江市場而與承購戶訂立之買賣契約、銷 售海報、銷售建材表，無論在交付孫方珍設計時，或兩造承攬契約訂立時，均未 提供與孫方珍、被上訴人以為斟酌。而房地預售買賣契約、銷售海報並非兩造所 簽訂工程承攬合約之一部分，亦非屬契約之附件，因之，被上訴人並無當然應施 作預定買賣契約及銷售海報所載配備之義務。雖工程招標估價須知第十二條規定 ：「本工程之圖說若有未註明但為施工上所必須或慣例應有，承包人均須照做不
另加價，若圖說有互異不明之處，則由本公司解釋之，並得以任何一項為依據， 承包人均應秉持指示辦理，不得推諉或要求加價，廠商估價並需符合本案銷售建 材表及銷售海報之各項說明，以達公平交易法，並辦理完成交屋，總價承包不得 辦理任何追加事宜。」，然此係就廠商招標「估價」予以規範，要求廠商提供建 材之品質與規格，需符合上訴人之銷售建材表及銷售海報之各項說明，以免上訴 人有虛偽不實廣告之糾紛，並非規範銷售建材表及銷售海報所列之項目，均屬被 上訴人承攬之工程範圍。況被上訴人於八十七年十月十五日僑果企業工程會議上 亦告知上訴人：一氧化碳監測系統、區域監測系統、垃圾冷藏處理設備等項目在 被上訴人公司合約上沒有，被上訴人公司不施作等語，有該會議紀錄表附卷可稽 ，故被上訴人主張智慧型安全管理系統、垃圾冷藏處理室、排煙濾清設備等項目 ，非屬伊應施工之項目，伊並無承作之義務云云，應可採信，上訴人引用上開鑑 定報告，以被上訴人未施作上開配備而抗辯系爭工程尚未完工，工程有瑕疵云云 ，自非可採。上訴人另辯稱冷熱水管接頭、彎頭非不鏽鋼配件云云，雖為被上訴 人所不否認，然被上訴人主張此項變更係依上訴人之指示辦理等語，經查工程承 攬合約書第十五條約定，系爭工程所用材料，須經上訴人監建人員查驗材料，並 認為合格後才使用經認可之材料。而上訴人於被上訴人施工時，就冷熱水管之彎 頭及接頭所用材料，並無異議，而送審型錄亦係指定三洋金屬公業股份有限公司 所出產鑄鐵材質之接頭及彎頭，足徵，上訴人對於被上訴人施作之材料已認可合 格，其事後加以否認，亦非可採。
六、上訴人復抗辯系爭工程其中①發電機之循環馬達，原設計３０ＨＰ且置於發電機 室，現場改採為７‧５ＨＰ位移於屋頂②發電機用冷卻水塔原設計為２２５ＲＴ 改採為６０ＲＴ③發電機輸出開關，原設計為ＡＣＢ，惟並聯盤內改裝ＮＦＢ④ 發電機並聯藍圖原設計並聯盤三座，現場同步盤縮成二盤⑤空氣斷路器，原設計 為Ｍ／Ｇ，ＧＥＣ，ＷＨ（ＵＳＡ）等廠牌，改採為德國西門子廠牌，以上設備 均與承攬合約不符，上訴人自得拒絕驗收，至於被上訴人所提出之送審型錄雖蓋 有上訴人公司之印章，但其日期為八十四年五月十五日，較本工程合約簽定之日 期八十四年六月十九日為早，若有變更材質亦應於簽約時將契約標單之約定內容 加以變更，免生爭議，茲承攬契約及標單所載發電機設備係成立於送審型錄日期 之後，自應以雙方合意在後之契約書件標單內容為履約之依據，斷無仍以成立在 前之型錄為準等語。被上訴人則主張上開機型之變更係經工程會議決定提交研討 後變更，上訴人並於送審型錄加蓋公司大小章，而發電機位置之遷移，係因設計 圖變更後，原有之發電機室縮小，導致發電機室所有設備均須變更、調整及移位 ，但所有設備之變更均經上訴人之同意等語。經查：被上訴人因發電機室空間不 足及若干冷卻系統之機型變更，乃建議上訴人將發電機循環馬達及冷卻水塔之機 型及位置加以變更，上訴人於八十四年五月四日提交工程會議決議：「發電機、 冷卻水塔、循環泵變更資料先送技師研討後再定」，而被上訴人於同年月十、十 一日將上開建議函請上訴人委託之正瑋公司電機技師孫方珍裁決，孫方珍於該函 上批示：「擬照頂順之建議施作，但須提出廠商之規格；請承包商先行繪製施工 圖面，交業主（即上訴人）核可後施作」等語（參見原證二十三），而證人孫方 珍於本院九十三年七月十三日到庭證稱「設備變更是業主審核」「我們是負責送
審設計圖，由業主依該送審設計圖發包」「電機室因建築項目變更而變更」「現 場設備與我原先設計的不一樣」「型錄是業主交給我的，所以我們要求包商依此 施作」「送審型錄與合約內容並不一樣，因業主已經蓋章同意該型錄，我們設計 單位無權更改」，上訴人所委託水電代為施作之沈祖海建築師事務所專案經理於 原審審理到庭結證亦證稱：「（被上訴人訴訟代理人問：工程中正瑋公司，有同 意變更施工圖，你有沒有看過送審型錄？）我們這部分全權授權給正瑋，正瑋公 司如果看過同意就表示建築師也同意」，而觀之被上訴人於八十四年五月十五日 提出之送審型錄（參見外放之僑果實業與興雅、合江市場住宅大樓新建工程送審 型錄），蓋有正瑋公司電機技師孫方珍及兩造之公司大小章，上訴人就該印章之 真正亦不爭執，該送審型錄之備註欄復載明：「承包商應確實依本送審型錄之內 容施作，將來完工時，依本型錄驗收」等語。由上可知，本件有關發電機輸出端 開關、發電機並聯盤、發電機之循環馬達及發電機用冷卻水塔之變更，係於八十 四年五月十日左右決定；並於八十四年五月十六日納入送審型錄，均在兩造簽訂 工程承攬合約書即八十四年六月十九日之前，而工程承攬合約書內之工程標單， 係上訴人所製作，於八十三年十一月三十日發出，交給被上訴人等水電商填寫， 被上訴人等水電商填寫後交回給上訴人參與投標，再由上訴人決標並與得標者簽 訂工程合約。上訴人既於送審型錄上蓋公司大、小章表示同意有關發電機輸出端 開關、發電機並聯盤、發電機之循環馬達及發電機用冷卻水塔之變更，本應於工 程標單上配合變更，上訴人未於工程標單上配合變更，非可歸責被上訴人之事由 ，惟仍應以雙方同意變更之送審型錄作為施工及驗收之標準，再者，依工程合約 第十五條之約定，系爭工程所用材料，須經上訴人公司之監建人員查驗合格簽認 後方得使用（並送甲方備查），不合格者於通知後須立即運離工地．．．。工程 合約第十一條約定，上訴人所委託之監造建築師及所派至工地人員，皆有監督工 程及指示被上訴人之權。如發現被上訴人人員或工人技術低劣、工作怠忽者，得 隨時通知被上訴人更換之，倘若施工草率、材料窳劣，不合規定，並得通知被上 訴人拆除重作．．．。依工程合約第五條之約定，每期工程完成，經水電技師及 上訴人公司人員驗收無誤後，以一星期現金票核付工程款（參見原證一號）。本 件緊急發電機、併聯盤等係屬於消防安全設備，有台北市政府消防局消防安全設 備檢查紀錄表可稽（原證二號）。因此被上訴人依上訴人指示向嶸昌公司採購緊 急發電機、併聯盤，於進口時，須經上訴人公司委請之沈祖海建築師事務所檢查 ，有沈祖海建築師事務所蓋大、小章認可之進口報單可稽（被上證一號）。上訴 人委請之水電技師正瑋工程顧問有限公司同意支付被上訴人發電機進場安裝完成 費用（原證三十二號），上訴人亦於驗收無誤後，以領款日為八十五年五月十七 日之支票支付被上訴人發電機進場安裝完成費用，有工程請款單第三十二期、興 雅市場新建工程請領款明細表可參（原證六號），足證上訴人已經驗收無誤。否 則，上訴人當時為何支付被上訴人發電機進場安裝完成費用？上訴人辯稱上開設 備之變更未經上訴人同意，應以標單所載內容施工云云，委無可採，而上訴人委 請台北市技師工會之鑑定，既係根據上訴人所提供之承攬契約及原設計既標單所 列之施工項目作為鑑定依據，而未參考送審型錄之設備以為鑑定，其鑑定結果自 不得援為系爭工程有瑕疵之依據。又上訴人抗辯系爭緊急發電機經試俥結果，在
並聯程序上約每四至五次就有一次不順或有並聯不上（約二十秒至三十秒）之情 形云云，惟查緊急發電機、併聯盤等係屬於消防安全設備，既經台北市政府消防 局檢查合格 (見原證二號：消防安全設備檢查紀錄表，足見其功能無虞，況上訴 人在設計時，採用七五０ＫＷ之緊急發電機二台，做並聯運轉，並未要求緊急發 電機應在多久時間內並聯上去。因此，上訴人出資委請之台北市電機技師公會認 為緊急發電機冷機起動時，應在二十秒至三十秒內並聯上去，否則，即屬並聯不 順或並聯不上，即屬無據，非可採信。
七、綜上說明，系爭工程於八十五年九月二十六日取得使用執照，同年十月三十日完 成送電，同年十一月十四日完成送水，上訴人在完成送水、送電後陸續與買受人 辦理交屋，並於八十五年十二月十三日、八十六年二月十五日、八十六年九月十 九日、八十六年十二月二十日開始分期交付被上訴人初驗、複驗、交屋完成合併 計算之工程款，依工程合約第六條之約定，可視為完工，上訴人辯稱被上訴人未 施作智慧型安全管理系統、垃圾冷藏處理室，排煙濾清設備等工程，且發電機設 備之變更未經被上訴人同意，不能視為完工云云，均非可採信。而上訴人於本件 工程完工後，曾於八十七年十月十四日列舉具體待驗收之項目三十八項委託台北 市電機技師公會協助驗收，該公會自八十八年二月五日起至同年九月二日歷經十 次現場勘驗，並作成書面鑑定報告，依該公會之報告，上訴人所列舉之三十八項 ，部分項目非屬被上訴人承攬範圍，本院不予審究，至於與本件系爭工程有關者 ，除其中第八項非單槍於熱混合而是雙鈕冷熱混合式及第九項水管之接頭及彎頭 為鑄鐵材，與標單內容不符外，其餘上訴人所列舉之缺失大部分已修改完畢。關 於水電、消防、弱電、監控系統、衛浴器具等設備之品質鑑定，該報告結論（一 ）認為設備、管材之品牌大都可符合銷售廣告及紐約第五街房地預定買賣合約書 所要求，至於結論（二）雖謂智慧型安全管理系統、垃圾冷藏處理室，排煙濾清 三）謂發電機之設備與承攬合約書、原設計藍圖不符。然查上開智慧型安全管理 系統、垃圾冷藏處理室，排煙濾清設備等工程，不在被上訴人承攬工程項目內， 即使有缺失，亦非屬被上訴人之責任，而上開發電機設備業經上訴人同意變更， 改按送審型錄施工，均已如前述，故該鑑定報告未參考標單及送審型錄之內容， 僅憑上訴人單方面所提供之承攬合約及原設計藍圖作為鑑定標準，此部分之鑑定 結論，即欠缺參考價值，不能作為被上訴人施作項目有缺失及工程品質有瑕疵之 論據，而上開鑑定報告如剔除非屬被上訴人施工項目外，大致肯認被上訴人施工 之品質並無瑕疵，並已改善上訴人所列舉之缺失，而上訴人前以被上訴人本件施 工瑕疵應負債務不履行責任致伊受損害為理由，向被上訴人之履約保證銀行華南 銀行起訴請求給付履約保證金乙案，亦經本院九十一年度重上字第一０七號，以 上訴人不能證明被上訴人承包之工程有何瑕疵為由而駁回上訴人之請求，上訴人 上訴後亦經最高法院九十三年台上字第四七九號判決駁回上訴人之請求而告確定 ，另上訴人於八十八年十月二十五日及八十九年一月二十日致管委會主任委員陳 哲明函，亦謂：「系爭大樓公共設施早已完成，並由大樓區分所有權人及大樓管 理委員會使用多時。上訴人多次通知大樓管理委員會辦理點交，管理委員會主任 委員均藉詞不予回應」（見原證十八號），可證被上訴人早已完成合約工程，僅 因上訴人與管委會間尚有糾紛，管委會不來驗收，致使上訴人拒不辦理正式驗收
手續，並拒付被上訴人工程款，至於上訴人雖抗辯兩造於八十八年五月二十七日 會同紐約第五街大廈管理委員會驗收公共設施，仍生有不少工程瑕疵，並製有紐 約第五街大廈管理委員會公共設施缺失表可資為憑，然該缺失於台北市技師公會 鑑定時均已補修完畢，至於九十年五月十九日前述之人員再會同勘驗前開瑕疵部 分，雖仍有十五項瑕疵未補正，惟此十五項之瑕疵，其中七項非被上訴人承攬工 程之範圍，其餘項目皆屬使用過久之自然耗損，與被上訴人施工品質無關，故上 訴人抗辯被上訴人尚未依約完成全部工程，且已完成之工程尚有部分瑕疵，致雙 方無法完成驗收付款手續云云，即非可採信。
八、按工程承攬合約第五條付款辦法第三項約定：「全部工程經驗收合格交屋完成後 付足總價百分之九十八，於百分之二保留做為工程保固金，俟保固期滿後無息發 還．．．」，查系爭大樓已領取使用執照，並完成送水送電交屋完畢，上訴人委 託之台北市技師公會鑑定結果，除其中二項稍有瑕疵外，亦認被上訴人施工之品 質大部分並無瑕疵，而被上訴人於接獲台北市技師公會之鑑定報告後，已將所列 缺失改善完成，並於八十九年十二月二日委託理運國際法律事務所通知上訴人於 文到三十日內排定時間進行複驗，該通知於同月四日送達上訴人，並有該所函件 及掛號郵件收件回執各一件為憑（見原證七），惟上訴人無正當理由，拒不進行 複驗，並拒付工程尾款及保固款，顯係以不正當之方法阻止付款條件成就，依民 法第一百零一條第一項之規定，應視為付款條件已成就，從而，被上訴人本於承 攬契約第五條及民法第四百九十條、五百零五條之規定，請求上訴人應給付被上 訴人七百二十萬元，其中五百二十萬元自民國九十年五月二十日起至清償日止， 按年息百分之五計算之法定遲延利息，另二百萬元自民國九十一年五月二十日起 至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許（被上 訴人請求上訴人之給付，其利息超過上開部分，經原審駁回其請求後，被上訴人 未聲明上訴，此部分已確定，本院不得再行審究）。原審就上開應准許部分，為 被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當之數額為准、免假執行之 宣告，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回 其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法所提之證據，經審酌與本判決結果不 生影響，勿庸一一論述，至於上訴人聲請委由台北市電機技師公會就本案系爭緊 急發電機無法完成並聯係何原因，其責任歸屬係何人等事項進行鑑定，因該發電 機裝置之地下室於八十九年間納莉颱風來襲時遭淹水，零件受損嚴重，且該設備 按裝迄今已有七年，已逾保固期間，核無再行鑑定之必要，併此敘明。十、結論：本件上訴為無理由，依法判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 八 月 十八 日 民事第十四庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 陳 忠 行
法 官 陳 永 昌
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者
，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十八 日 書記官 劉 美 垣附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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