臺灣高等法院民事判決 九十二年度家上字第一一八號
上訴人即附帶
被上訴人兼反
訴原告 甲○○
訴訟代理人 陳志浩律師
被上訴人即
附帶上訴人
兼反訴被告 乙○○
訴訟代理人 岳 珍律師
右當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國九十二年三月六日臺灣臺北地方法
院九十一年度婚字第五二二號第一審判決提起上訴並為反訴提出，被上訴人為附帶上
訴，本院於九十三年八月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
反訴被告應給付反訴原告新台幣肆佰參拾陸萬肆仟貳佰柒拾元及自判決准予離婚確定翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。反訴原告其餘請求及其餘假執行之聲請均駁回。上訴及附帶上訴均駁回。
本判決第一項於反訴原告以新台幣壹佰肆拾伍萬伍仟元供擔保後得假執行，但反訴被告於假執行實施前，以新台幣肆佰參拾陸萬肆仟貳佰柒拾元為反訴原告供擔保後得免假執行。
第二審訴訟費用（本訴部分訴訟費用) ，由上訴人負擔。反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之七，餘由反訴原告負擔。附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人兼反訴原告甲○○方面（下稱上訴人）一、聲明：
上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審 之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴聲明：（一）准反訴原告與反訴被告離婚。（二）對於兩造所生之子女余庭綱（○年○月○日生）、余庭維（○年○月○日）權利義務之行 使或負擔由反訴原告任之。（三）反訴被告應給付反訴原告新台幣陸佰萬 元，暨自上訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至給付日止，按年息百分 之五計算之利息。（四）前項聲明反訴原告願供擔保請准宣告假執行。 附帶上訴答辯聲明：（一）駁回附帶上訴。（二）附帶上訴之訴訟費用由附帶上訴人負擔 。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：（一）本訴（上訴）部分：
２．上訴人與被上訴人婚姻存續中，上訴人均應被上訴人之要求匯款，用以支付家庭 生活費用開銷、子女教育費、清償房屋貸款以及乙○○向他人之借款，並支付裝 潢敦化南路房屋費用等，有上訴人自八十七年至九十年間，陸續匯款與乙○○共 計一千七百八十餘萬元之匯款證明為憑。反觀被上訴人處心積慮為達其目的無所
不用其極，甚至更換家門鎖，狠心讓上訴人受盡骨肉分離之痛苦，致使上訴人迄 今僅能外宿不能返家，連與小孩子見面或電話聯絡均不可得，狠心行徑，足見一 斑。
２．甲○○對子女愛護有加，非常關心子女教育，因為要求嚴格因此子女面對嚴父自 會感到敬畏，但從兩造子女當庭證稱有時候功課沒寫會被打、沒洗澡會被罵等語 ，可見非無緣無故教訓子女。而乙○○曾受刑事判刑在案，迄今仍在緩刑宣告期 間，實不宜將子女交由被上訴人乙○○照護，如被上訴人乙○○日後受徒刑執行 時，均會直接影響子女之利益。
（二）反訴部分：
１．請求裁判離婚事項：兩造於六十九年結婚，近因反訴原告經濟狀況不佳，雖已盡 力維持家計，但反訴被告仍不滿，二人經常因此發生口角，並已分房多年。尤有 甚者，反訴被告為達離婚目的，竟誣指甲○○經常出入名商俱樂部、商務聯誼會 等情色場所，對反訴原告人格尊嚴造成傷害，竟又命二造之子女，偷偷查看甲○ ○之行動電話聯絡紀錄，毫不尊重個人隱私外。又兩造對於子女之教育方式差異 頗大，此亦為二造經常起爭執之重要原因，反訴被告經常挑撥反訴原告與子女間 感情，使得長女及次女與反訴原告敵對。反訴被告並常在子女面前譏諷反訴原告 「無路用、不是男人、吃軟飯」等字眼，讓反訴原告暗自傷心不解，雙方感情已 生裂痕，溝通不良毫無交集，婚姻顯難以維持。爰依民法第一千零五十二條第二 項規定，提起離婚之反訴，。
２．請求剩餘財產差額事項：反訴原告並主張剩餘財產分配。就表列中乙○○財產編 號2、4不動產，為兩造共同購買，嗣後改登記為乙○○名下，此種變更登記並非 為贈與之意思，僅為登記名義之變更，對此有原審證人張永橋之證詞可為證明。 退步言，倘認為成立贈與，依目的解釋，夫妻間所為之贈與應有所區別，故夫妻 間之贈與應視為有償取得之財產，亦應列入剩餘財產分配方符合立法意旨。又既 屬乙○○與甲○○所共同購買者，倘不列入分配，有失公平。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提被上訴人財產歸屬資料清單影本、建物登 記謄本影本、信義房屋敦南路段每坪行情價格、建物登記謄本影本、台北家扶中 心調查報告影本、離婚協議書草稿影本、建物謄本影本一件、上訴人甲○○向余 金璋借款證明、已扣押之被上訴人剩餘財產、未清償欠款明細表、乙○○與甲○ ○之打印文件、九十一年間固定客戶群每月收取之記帳服務費、台北市政府社會 局委託台北家庭扶助中心辦理監護權調查案報告、匯款證明、鑑定報告第二十頁 、營造合約書、乙○○之刑事判決主文乙則、乙○○所製作之表可證明確實有七 百萬元、安和路不動產異動索引，並聲請調查車價、鑑定房地價值、向大安地政 事務所函調台北市○○○路○段三０六號十一樓之一不動產買賣契約書。乙、被上訴人即附帶上訴人亦即反訴被告乙○○方面（下稱被上訴人）一、聲明：
答辯聲明：（一）上訴暨反訴原告之訴均駁回。（二）如受不利之判決時，請准供擔保， 免為假執行。
附帶上訴聲明：（一）原判決關於駁回附帶上訴人在第一審其餘之訴、該部分假執行 之聲請暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。（二）右廢棄部分，１.對
於兩造所生子女余庭綱（長男、民國○年○月○日生）及余庭 維（次男、民國○年○月○日生）之權利義務之行使或負擔， 由附帶上訴人任之。2.附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣陸拾 萬元，及自本件附帶上訴狀繕本送達附帶被上訴人翌日起算至清算日 止，以年息百分之五計算之利息。3.第二項2款附帶上訴聲明請准附 帶上訴人提供擔保宣告假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： （一）離婚本訴及請求給付精神上損害賠償（附帶上訴部分）： 1.依民事延長保護令非訟筆錄，由兩造所生子女余庭維、余庭綱、余郡紘、余佳紋 、余佳純之證述，足證上訴人之言行舉止，的確令被上訴人生活於恐懼中。 2.附帶被上訴人即上訴人，在婚姻初期，即經常掌摑羞辱附帶上訴人，長期以同歸 於盡等言語或行動恐嚇、威脅，致附帶上訴人身心倍感痛苦，原審判令附帶被上 訴人應給付附帶上訴人四十萬元，尚不符合兩造身分地位及經濟條件，爰依民法 第一千零五十六條第二項之規定，應再命附帶被上訴人給付附帶上訴人六十萬元 ，以為精神上慰撫金。
（二）反訴原告訴請判決離婚，無理由。
（三）剩餘財產之差額之分配：
1.反訴原告請求剩餘財產之分配，於法無據。 2.反訴原告請求給付剩餘財產分配之主張有不實： 1反訴原告主張反訴被告之財產價值係以估算，並非實際之客觀價值，應負舉證 責任。
2反訴被告目前尚積欠保證責任台北市第一信用合作社債務共計九百九十七萬三 千三百四十三元，應予扣除。
3反訴原告所有田賦、土地、建物及投資不貲，詳財政部台北市國稅局財產歸屬 資料清單，其又提供二百萬元現金為擔保，假扣押反訴被告財產在案，則該二 百萬元現金，亦應列入財產之分配。
4反訴原告主張反訴被告所有如附表二編號１之財產價值，已不存在；編號13， 為代客戶繳納稅捐預收之部分稅款；編號８，尚非向他人借貸。反訴被告每月 之服務費收入及客戶群，不得計入剩餘財產。而反訴原告所有如附表一之貸款 二百八十萬元，予以否認；反訴原告尚有國外股票一百萬元，亦應列入其剩餘 之財產；其稱提供擔保金之二百萬元係向他人借貸，前後陳述不一，不足採信 ；且有隱匿財產、脫產行為；反訴原告所有坐落於埔里鎮○○段九○之一及九 ○之二地號田地，係婚後取得，並非婚前取得；又其婚姻關係中取得之高額財 產，流向不明；世華銀行之貸款亦為反訴被告乙○○所清償。 5反訴被告所有坐落於台北市大安區○○○路○段三○六號十一樓之一號、同區 ○○路二十一號地下室樓停車位之建物及土地，均為反訴原告贈與，不應納入 剩餘財產分配之列。前開土地、建物及地下停車位，反訴原告已於九十二年二 月間出售與訴外人張綺玲，買賣價款為0000000元、0000000元 ，共計為00000000元，惟該部分金額為買方替反訴被告代償銀行貸款 ，且於九十二年二月二十八日起至九十二年五月三十一日前，反訴被告尚需每
月給付買方六萬五千元，實質尾款僅五十萬元，有協議書為憑。 3.反訴原告與反訴被告平均分配剩餘財產之差額，如平均分配顯失公平，並酌請調 整或免除分配。
（四）請求對於未成年子女余庭綱、余庭維權利義務行使或負擔，由被上訴人任之： 1.上訴人在保護令有效期間內，仍多次違反保護令之行為，日前經法院判處有期徒 刑五月在案。依家庭暴力防治法第三十五條之規定：「法院依法為未成年子女酌 定或改定權利義務之行使或負擔之人時，對已發生家庭暴力者，推定由加害人行 使或負擔權利義務不利於該子女。」故如由上訴人行使或負擔未成年子女之權利 或義務，法律已推定不利於未成年子女，如上訴人主張應由其行使或負擔未成年 子女之權利或義務，自應負舉證責任。
2.上訴人在第一審判決後，迄未盡到照護養育未成年子女余庭綱、余庭維之責： 1關於未成年次子余庭維部分：未成年子女余庭綱在延長保護令調查中證稱上訴 人對未成年次子余庭維確實有體罰之情形。從兩造所生長女余佳純及未成年子 嚴重影響余庭維之身體及心靈之健全發展，如由上訴人行使余庭維之親權，恐 將遭致不利於余庭維之結果。況通常保護令、延長通常保護令均禁止上訴人對 未成年次子余庭維實施身體上或精神上不法侵害行為及騷擾之聯絡行為，足證 上訴人根本不適宜行使余庭維之親權。而上開保護令均係由被上訴人代余庭維 聲請，苟他日余庭維由上訴人行使或負擔其權利義務，再度遭受上訴人實施身 體上或精神上之不法侵害時，何人能適時制止﹖何人能目睹現況為其作證，使 其免於遭受侵害，藉由法律途徑保護余庭維﹖故由上訴人行使或負擔余庭維之 權利義務，實非針對未成年子女之最大利益考量，且有危害未成年子女身心健 全發展之虞。九十一年十一月十四日晚間迄翌日白天，余庭維生病發燒，上訴 人明知余庭維生病不舒服，仍外出徹夜不歸，顯有疏於照顧余庭維之情形。且 本件離婚訴訟自九十一年六月廿一日起迄今，上訴人明知已在訴訟期間，卻仍 經常夜不歸營，何能照顧未成年子女？又日前余庭維業已表示願由被上訴人行 使其親權。
2關於未成年長子余庭綱部分：余庭綱亦於日前表示：「以前我說要跟爸爸是因 為他說『如果我什麼都沒有，同歸於盡』，而且弟弟也說要跟他！我怕弟弟一 個人會被爸爸打！所以我選爸爸！但是現在和媽媽在一起，我覺得很開心，而 且爸爸也不常回家，媽媽很照顧我和弟弟！我現在過得很開心！所以我最後選 媽媽！」等語，足證余庭綱亦已明確表達由被上訴人行使其親權之心聲，故為 未成年子女余庭綱之最大利益及尊重其之意願，宜由被上訴人行使其親權。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：非訟事件筆錄影本、照片三幀影本、余 庭維日記、余庭綱日記、第一信用合作社交易表、上訴人財產歸屬資料清單、台 灣台北地方法院提存所函影本、乙○○聯合資訊顧問有限公司預估損益表、乙○ ○向林瑞珠、李萬福、李淑琦借款之匯款紀錄存摺影本、甲○○親筆紀錄投資海 外之明細、讓渡書、汽車過戶登記書、汽車保險單（均影本）、繳納房貸、學費 單據（均影本）、客戶證明書正本、稅額繳款書影本、上訴人匯款彭政杰之匯款 證明聯影本、電話錄音譯文、上訴人以余庭綱之存摺為買賣股票交易往來之明細 、被上訴人匯款予上訴人之匯款回條、被上訴人匯款繳納房貸本金及利息之匯款
回條、被上訴人繳納建國南路房貸利息之匯款回條、被上訴人繳納安和路房貸利 息之匯款回條、上訴人贈與被上訴人之土地及建物贈與移轉契約書、買賣所有權 移轉契約書、協議書、被上訴人匯款至九信安和分社之匯款回條影本、上訴人存 摺影本（存傅國強支票）、被上訴人存摺影本、上訴人存摺影本（與蘇石田交易 往來）、上訴人存摺影本（存傅國強支票）、上訴人存摺影本（被上訴人以其新 光保險公司業績以上訴人名義給付薪津）、裝潢工程報價單影本、保險單借款借 據影本、起訴書、判決書影本、國泰世華商業銀行東門分行出具放款帳務副檔資 料繳息記錄、中國農民銀行匯款申請書代收入傳票及上訴人存摺影本、中國農民 銀行匯款申請書代收入傳票影本、板信商業銀行秀朗分行放款帳戶帳卡明細查詢 單影本、保證責任台北市第一信用合作社永吉分社交易明細表影本、中國農民銀 行存摺、匯款回條影本、被上訴人所有中國農民銀行存摺影本、世華商業銀行信 用卡對帳單、郵局劃故儲金存款收據影本、東洋租賃股份有限公司之證明書影本 、南投縣埔里地政事務所審查異動索引正本、南投縣稅捐稽徵處函影本，並聲請 調查上訴人所有之田賦、土地、建物、股票等市價、房屋買賣資金流向及貸款資 料、鑑定房地價值、向第九信用合作社安和分社調閱被上訴人八十六、八十七年 間之交易往來明細、傳訊兩造未成年子女余佳紋、余郡紘、余庭綱、余庭維、李 萬福、李淑琦、林瑞珠、傅國強、黃俊傑。
理 由
甲、程序方面：
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。又附帶上訴，雖在被上訴人之上 訴期間已滿後，亦得為之，民事訴訟法第四百六十條第一、二項定有明文。本件 被上訴人於九十二年五月十九日本院行準備程序時就其於原審敗訴部分，即精神 慰撫金六十萬元部分，提起附帶上訴，核無不合，先予說明。被上訴人雖又就關 於其未成年子女余庭綱、余庭維權利義務之行使或負擔部分為附帶上訴聲明。但 查，關於未成年子女權利義務之行使負擔，乃法院於離婚訴訟中應依職權酌定之 親權事項，不受當事人聲明拘束，再依本法第五百八十二條之一第二項規定，關 於未成年子女權利義務行使負擔裁判，於當事人就本案離婚部分提起上訴時，視 為附帶請求已提起上訴，本件上訴人既就原審離婚判決聲明不服而提起上訴，附 帶上訴部分，即視同已提起上訴，是以被上訴人以附帶上訴聲明，就原判決該部 分判決聲明不服，洵無必要，先此說明。
二、次按民事訴訟法第五百七十二條第一項規定：「婚姻無效、確認婚姻成立或不成 立、撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴，得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯 論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴。」又非婚姻事件之訴，以夫妻財產之 分配或分割、返還財物、給付家庭生活費用或贍養費或扶養費之請求或由訴之原 因事實所生損害賠償之請求為限，得與婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷 婚姻、及離婚或夫妻同居之訴，合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前 ，為訴之追加或提起反訴。民事訴訟法第五百七十二條第三項亦定有明文。 本件被告即上訴人在上開婚姻事件訴訟中，於第二審提起反訴，請求判准兩造離 婚及為夫妻財產之分配，並無不合。又其於本院以反訴方式附帶請求對於未成年 子女余庭綱、余庭維權利義務之行使或負擔由反訴原告任之，因親權事項酌定部
分業經原審為判決，上訴人既提起上訴，依上開說明，該部分即無再行提起反訴 部分，亦附此說明。
乙、實體方面：
一、兩造爭議所在
被上訴人起訴主張：兩造於六十九年五月二十四日結婚，婚後育有子女五人，近 年因上訴人投資股票失利，長期酗酒，不事生產，動輒對被上訴人大聲咆哮，言 語恐嚇，並百般限制被上訴人行動自由，被上訴人受有上訴人不堪同居之虐待， 且兩造長期無法溝通，冷漠相對，有難以維持婚姻之重大事由，為此依民法第一 千零五十二條第一項第三款及第二項請求准予離婚，及依民法第一千零五十六條 第二項規定請求給付精神慰撫金一百萬元，並附帶請求對未成年子女權利義務之 行使或負擔，由被上訴人任之。
上訴人則否認對被上訴人有不堪同居之虐待行為，辯稱為維繫兩造婚姻，所有房 子都已贈與過戶給被上訴人，被上訴人所言並非真實，客觀上雙方之婚姻並非難 以維持，被上訴人請求離婚，於法無據且顯然不當等語。又其於上訴本院後，以 被上訴人不顧夫妻情份興訟，且雙方感情已生裂痕，溝通不良，婚姻顯難以維持 ，爰依同條第二項規定，提起離婚之反訴。並反訴請求剩餘財產分配，反訴被告 應給付反訴原告六百萬元。
二、被上訴人主張兩造於六十九年五月二十四日結婚，婚姻關係現仍存續中，並育有 子女五人，分別為現已成年之長女余佳純、余佳紋及未成年之余郡紘、余庭綱、 余庭維之事實，業據提出
三、就離婚請求本訴與反訴部分
（一）按夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者，他方得向法院請求離婚，民法第一千零 五十二條第一項第三款定有明文。次按民法第一千零五十二條第一項第三款所謂 不堪同居之虐待，係指予以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者 而言，最高法院二十三年上字第六七八號判例參照。 （二）經核本件被上訴人主張上訴人近年來曾對其恐嚇稱：「全家一起死，大家一起跳 樓」，「如果逼死我，也不會讓妳好過」，「如果我什麼都沒有，我也不會讓你 好過，我會讓你什麼都沒有」等語，又在兩造子女面前，污衊被上訴人稱「你媽 媽又去跟別人亂來」等語，以之詆毀被上訴人之名譽，就此事實，業據證人即兩 造所生之子女余佳純、余佳紋、余郡紘、余庭綱到庭證述屬實（見原審卷第一一 四至一一六頁、第二０八頁、第二一０頁），並有兩造提出之臺灣臺北地方法院 九十年度家護字第三六０號通常保護令在卷可參。被上訴人又主張被告在通常保 護令有效期間，仍有舉椅欲持之打被上訴人之行徑，並口出「如果沒有保護令， 就會打你們」或「你們小心點」、「妳不得好死」、「同歸於盡」等語，以之恐 嚇被上訴人事實，業據前揭兩造子女余佳純、余佳紋、余郡紘，於另案臺灣臺北 地方法院九十一年家聲字第二二號延長保護令事件到庭證述屬實（見九十一年九 月二十日非訟事件筆錄），並有該筆錄及九十一年家聲字第二二號延長保護令影 本在卷可稽。又上訴人在延長保護令期間內之九十二年四月十七日下午五時許， 因見被上訴人僱請工人在住處相通之廚房通道間堆砌磚牆，竟違反保護令徒手將 剛砌好之磚造圍牆推倒，對被上訴人予以騷擾，而經臺灣臺北地方法院九十三年
簡字第四九二號以上訴人違反保護令判處徒刑，是被上訴人主張上訴人對被上訴 人予以精神上不可忍受之痛苦，堪信為真實。且本院核被上訴人上述之上開詆毀 被上訴人名譽及恐嚇其人身安全行為，非僅對兩造婚姻關係之維繫產生重大負面 結果，且已逾越夫妻通常所能忍受之程度，其情節顯已達不堪同居虐待之程度， 被上訴人依民法第一千零五十二條第一項第三款規定訴請判決兩造離婚，自屬有 據，應予准許。又本件既准被上訴人與上訴人離婚，被上訴人另依民法第一千零 五十二條第二項規定訴請離婚，即毋庸審酌，併予敘明。 （三）上訴人於上訴本院後提出反訴，以前述理由，主張兩造婚姻已經破裂，反訴依同 條第二項訴請離婚。按有民法第一千零五十二條第一項以外之重大事由，難以維 持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得 請求離婚，民法第一千零五十二條第二項定有明文。經查： 本件係上訴人對被上訴人實施精神上之不法侵害行為，致被上訴人受有上訴人不 堪同居之虐待，且兩造復因本案而提起離婚訴訟，顯然有難以維持婚姻之重大事 由存在，婚姻自屬已經破裂。但核兩造婚姻破裂之原因，係因上訴人對被上訴人 前開之詆毀被上訴人名譽及恐嚇被上訴人人身安全所致，是以本件婚姻破裂原因 ，上訴人應係唯一有責一方，且上訴人並未能舉證證明被上訴人有何責任可言， 應認被上訴人對婚姻破裂，並無可歸責事由，依上開說明，其依民法第一千零五 十二條第二項規定訴請離婚，自無可採，上訴人即反訴原告之離婚請求，即應予 駁回。
四、附帶上訴部分（即因離婚而生損害賠償部分） （一）按夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。前項 情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額。但以受害人無過失 者為限。民法第一千零五十六條第一、二項有明文規定。 （二）本件上訴人對被上訴人實施精神上之不法侵害行為，致被上訴人受有上訴人不堪 同居之虐待等情，既經認定，本院亦判准被上訴人依民法第一千零五十二條第一 項第三款規定請求離婚，可見本件離婚之原因，應可歸責於上訴人，上訴人為有 過失之一方。又上訴人既未能舉證證明被上訴人有過失，應認被上訴人並無過失 ，則被上訴人因本件婚姻生活所遭受之身體上及精神上之痛苦，依首揭規定，上 訴人自應就被上訴人因判決離婚而受非財產上損害予以賠償。本院斟酌被上訴人 四十七年生，商專畢業，現經營會計事務所，月入約有三十萬元；上訴人係四十 四年生，高中畢業，現任職證券投資顧問公司，月入約五、六萬元等一切情狀， 及上訴人未能舉證證明被上訴人有過失，應認被上訴人並無過失，則上訴人應賠 償被上訴人因本件婚姻判決離婚而受精神上之損害，以四十萬元為適當，原審就 此部分判決上訴人應賠償非財產上損害四十萬元及自兩造離婚判決確定翌日起至 清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息部分，並駁回附帶上訴人即被上訴 人其餘六十萬元及遲延利息暨假執行之聲請，本院核無不當。上訴人即附帶被上 訴人就上開應准許部分請求廢棄，為無理由。至於附帶上訴人即被上訴人就其敗 訴部分，原審為其敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，其於 本院為附帶上訴，求予廢棄改判求再命附帶被上訴人再給付六十萬元及其遲延利 ，息亦無理由，應予駁回。
五、反訴原告請求剩餘財產分配部分
（一）被上訴人即反訴原告上訴本院後，於九十二年五月十二日後為反訴提出，請求准 予為剩餘財產分配，請求反訴被告即被上訴人給付其剩餘財產差額新台幣六百萬 元及訴狀繕本送達翌日按法定利率計算之利息。經查： 1.兩造係於六十九年五月二十四日結婚，且未以契約訂立夫妻財產制，亦未改用 分別財產制之事實，為兩造所不爭執，依此即應適用民法第一千零五條規定， 即應適用法定財產制。而本件既判命准反訴被告之離婚請求，兩造婚姻關係於 判決確定時，將生婚姻關係解消效果，反訴原告以之為由，主張依民法第一０ 三０條之一為剩餘財產財產分配，依民事訴訟法第五百七十二條第三項規定， 合併於本件離婚訴訟中請求，應非無據，先此說明。 2.查本件兩造結婚日期為六十九年，當時法定夫妻產制為舊聯合財產制，本制其 後於七十四年六月三日增訂民法第一千零三十條之一，夫妻婚姻關係消時之剩 餘財產分配請求權，其後復於九十一年六月二十六日修正公布法定夫妻財產制 ，為所得分配制，仍維持舊聯合財產制已有之剩餘財產分配請求權，並增訂同 法第一千零三十條之二、之三、之四規定，並將得列入分配之財產名稱改為婚 後財產，但依九十一年六月二十六日公布之民法親屬編施行法第六條之二規定 ：「中華民國九十一年民法親屬編修正前適用聯合財產制之夫妻，其特有財產 或結婚時之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚前財產；婚姻關係存續中 取得之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚後財產」，足見親屬編施行法 第六條之二，主要在於將舊聯合財產制之名稱，如何轉換於新法定財產制之婚 前財產與婚後財產，亦即僅屬名稱之變動規定，而無溯及效力之問題。依此， 舊制結婚時之原有財產與特有財產，於新制成立後仍非屬剩餘財產分配之對象 （最高法院九十三年度台上字第一一六二號判決參照）。是以本件兩造所得列 入剩餘財產分配之財產範圍，應係於七十四年六月五日（法令公布第三天生效 ）以後所取得之財產，且不屬九十一年六月二十七日前（新法二十八日生效） 之特有財產（舊法第一千零十三條、一千零十四條、一千零十五條特有財產規 定，應依分別財產制規定，本不列入聯合財產關係消燙滅時之剩餘財產分配範 圍，上開條文均於九十二年新法中均已刪除）。 3.舊聯合財產制下，於聯合財產關係消滅時，夫或妻於婚姻關係存續中所取得而 現存之原有財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財 產之差額，應平均分配，但因繼承或其他無償取得之財產，不在此限，民法第 一千零三十條之一第一項固定有明文。惟所得平均分配者，以夫妻雙方剩餘財 產之差額為限，並非夫或妻之剩餘財產，妻或夫均得就其全部請求分配。且所 稱「其他無償取得之財產」，應包含夫或妻受妻或夫贈與之財產在內，始符夫 或妻原有財產之增加，因他方亦與有協力及貢獻，故雙方剩餘財產之差額應平 均分配，方為公平。又，有關新制撤銷（民法第一千零二十條之一）與追加計 算（民法第一千零三十條之三）等保全規定，縱使為新制中公平分配剩餘財產 之創舉，但為兼顧交易安全，本條仍應回歸親屬編施行法第一條不溯及既往之 規定，必須該行為發生於新制修正後始有其適用（最高法院九十三年度台上字 第一一六二號判決參照）。
4.又新法定夫妻財產制，已於九十二年五月二十日，於該日以後發生之婚後財產 ，即應依新法之規定，以資分配，先此說明。 （二）本件經協議整理爭點，兩造各自提出他造應列入剩餘財產分配之財產，反訴被告 主張反訴原告甲○○所有應列入分配財產如附表一，而反訴原告主張反訴被告所 有應列入分配財產者為如附表二，而附表一及附表二均為七十四年六月五日以後 取得之財產，為兩造所不爭執，本院即以兩造所主張他造應列入分配之財產一說 明，應否列入分配及其價值之理由。
（三）附表一反訴原告之財產部分
1.編號１：南投縣埔里鎮土地，上訴人主張為其父親所贈與，不應列入分配，被 上訴人就此項目並未爭執（參本院卷一第一二九頁附表），故此部份剩餘財產 認定為零。
2.編號２房屋部分，經送請財團法人中華工商鑑測鑑研究中心鑑價現值一百四十 九萬三千五百四十四元，貸款部分係九十一年六月二十八日設定最高限額抵押登記 （本院卷第一宗第一五一頁建物登記謄本），實際借貸金額二百八十萬元（本院卷 第二宗第二四頁），此貸款係在被上訴人起訴請求離婚後所借。按民法第一千零三 十條之四第一項規定夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為 準，但夫妻因判決離婚者，以起訴時為準，本件兩造離婚之訴係九十一年六月二十 四日由反訴被告向原審法院提出，依此反訴原告於離婚起訴後，始以之設定抵押向 銀行借貸，依上開說明，該新增之債務，即不應列為計算婚後財產價值之範圍。換 言之，該二百八十萬元借款應予排除，不列入反訴原告甲○○之消極財產。 3.編號３、４、５、６投資部分，兩造對現存價值並無爭執（本院卷第一宗第一 二九頁、第二宗第二五九頁兩造附表對照），爰認定如附表所示。 4.編號７投資慧宸科技股份有限公司十二萬元部分，反訴原告於九十二年八月十 八日提出之附表自認現有價值十二萬元（本院卷第一宗第一三七頁），其嗣後 爭執該公司遭掏空，現存價值為零（本院卷第二宗第二六０頁），並未舉證以 實其說，仍應認定為十二萬元。
5.編號８反訴原告於他案中提供之擔保現金新台幣二百萬元部分。反訴原告稱係 向他人借貸而來，自應就此負舉證之責，惟查上訴人於九十二年七月十六日陳 報之附表中稱此係向彭政杰借貸（本院卷第一宗第一００頁），嗣於九十二年 八月十八日陳報之附表中卻改稱係向余金璋借貸（本院卷第一宗第一三八頁） ，前後陳述已有不一，上訴人又舉上證八余金璋存摺影本及其匯款條影本以為 借款證明（本院卷第一宗第一五三至一五五頁），但其上所列資金往來金額並 不相符，且款項往來原因有多端，尚難認此金額係借貸而來，故上訴人所供擔 保之現金二百萬元仍應列入剩餘財產計算。
6.編號９、10投資，上訴人雖稱無殘值可言，然經本院函詢結果，編號９上訴人 所有富邦金融控股股份有限公司股票為二百四十二股，以九十二年十一月七日 陳報時收盤價三二點五元計算，價值七千八百六十五元（本院卷第一宗第二四 九頁）；編號經本院函詢結果，上訴人擁有神達電腦股份有限公司股票一百 八十五股（本院卷第一宗第二五四頁），以被上訴人九十一年六月二十一日起 訴時當日平均股價十六點四元計算，為三千零三十四元。
7.編號11反訴原告已處分之二筆不動產部分。查系爭二項房地處分日期分別為八 十六年間、九十一年三月二十日（本院卷第一宗第二四五頁土地登記申請書） ，被上訴人雖主張依九十一年六月二十六日公布而於九十一年六月二十八日生 效施行之民法第一千零三十條之三規定為請求。但查新制之追加計算（民法第 一千零三十條之三），縱使為新制中公平分配剩餘財產之創舉，但為兼顧交易 安全，本條仍應回歸親屬編施行法第一條不溯及既往之規定，必須該行為發生 於新制修正後始有其適用，已如前述。因此上開處分行為既係發生於八十六年 及九十一年三月二十日，非在新法九十一年六月二十八日後，是原反訴被告主 張此部分反訴原告之財產應列入分配，即無理由，此部份剩餘財產之認定應為 零。
8編號12反訴被告主張反訴原告尚有投資海外股票一百萬元部分，但為反訴原告 所否認，反訴被告僅提出家扶中心調查報告其上所載上訴人有國外股票一百萬 元（原審卷六九頁），核該報告並未記載其資料出處或來源，僅為訪談結結果 ，並無證據力，不足以證明上訴人有此部份財產。 9編號13反訴被告主張反訴原告對第三人有上開債權，但為反訴原告所否認，反 訴被告並未舉證以實其說，尚難認反訴原告有此部份之債權。 10編號14機車一部。反訴被告主張其價值一萬五千元，反訴原告於九十二年十月 二十七日書狀中不爭執，同意列入剩餘財產分配（本院卷第一宗第一六五頁反 面）即生自認效果，應以該價值為認定，反訴原告非證明自認與事實不符，不 足以推翻其自認之效果。
11以上合計，反訴原告應列入剩餘財產分配之價值應為六百零五萬七千三百五十 五元。
（四）附表二反訴被告所有之財產部分（被上訴人剩餘財產總計一千四百七十八萬五千 八百九十六元），經核：
1.編號１賓士汽車反訴被告於九十二年八月五日以八十萬元出售，其處分時間在 反訴原告請求分配剩餘財產之後，顯係為減少他方對於剩餘財產之分配而於財 產制消滅前五年內所之處分其婚後財產，自應以該出售價格列入剩餘財產計算 2.編號２、４房地及車位，反訴被告主張係反訴原告所贈與，但為反訴原告所否 認，稱係兩造共同購買，而後更改為反訴被告名義，只是變更登記而已，並無 贈與之意，但查系爭不動產係反訴原告贈與反訴被告之事實，有贈與契約書一 紙在卷可稽（本院卷第二宗第三八至四一頁），反訴原告空言否，應無可採， 即應認反訴被告系爭不動產．係其於婚姻關係存續中無償取得之財產為可採， 又該不動產雖為反訴原告所贈，但一千零三十條之一第一項第一款所稱「其他 無償取得之財產」，不列入分配者，應包含夫或妻受妻或夫贈與之財產在內（ 最高法院八十六年度台上字第三六０一號判決參照）。是以，此部分，自不應 列入分配，剩餘財產之計算為零。
3.編號３房地，經財團法人中華工商鑑測研究中心鑑價為一千五百四十六萬七千 八百五十元，有該中心鑑定書在卷足憑（外放證物第三頁），此部分為婚後財 產，即應列入分配。
4.編號５、７、８之投資因被上訴人不能舉證證明其非實際所有權人及現存價值
數額，爰以投資金額計算剩餘財產。
5.編號６兩造皆有投資，上訴人投資一百五十萬元現值九十三萬四千四百四十五 元，被上訴人投資二十萬元，依兩造投資比例計算，現值應為十二萬四千五百 九十二元。
6.編號９客戶群，因非反訴被告之財產，尚難認係剩餘財產；編號10事務所內設 備係乙○○會計事務所內財物，為反訴被告於聯合財產制有效期間內取得之財 物，屬其職業上必需之物，為其特有財產應依分別財產制規定，即不應列入剩 餘財產分配分配，至於住家內用品係供全家使用，反訴原告並未舉證證明其所 有權屬反訴被告，亦未證明其現存價值，即不得列為剩餘財產應分配對象。 7.編號11上訴人之債權共七百萬元，業據上訴人提出反訴原告提出反訴被告之 記帳資料為憑（本院卷第二宗第一四四頁），堪信為真正，應列為分配對象。 8.編號12貸款及數額兩造皆不爭執，應列入負債。 9編號13反訴原告假扣押反訴被告帳戶之現金，應認係被上訴人資產。代客戶繳 納稅款部分，業已於九十二年五月三十一日繳納，被上訴人主張此部分係負債 ，應已不存在（本院卷一第一八０頁以下），即不應列為其負債。 10編號14積欠李萬福一百萬元、李淑琦三十萬元負債部分，業據李萬福、李淑琦 出庭作證屬實，並提出匯款資料為憑，堪信為真正（本院卷第一宗第一二五、 一二六頁、第二六０至二六三頁），至於林瑞珠六十萬元部分，被上訴人提出 之匯款資料並無相符金額，此外並無其他證據可資證明，尚難認為真正，是以 此部份負債應認定為一百三十萬元。
11是以，本件反訴被告婚後新增加應列入剩餘財產分配之財產價值為一千四七十 八萬五千八百九十六元。
（五）依上開剩餘財產認定計算結果，兩造差額為八百七十二萬八千五百四十一元，反 訴原告即上訴人得請求之差額為四百三十六萬四千二百七十元，至反訴被告即被 上訴人再稱反訴原告對於兩造家庭費用之分擔及剩餘財產之增加並無貢獻，平均 分配顯失公平等情，然依反訴原告提出之兩造間金錢往來之匯款證明，金額高達 一千七百餘萬元（本院卷第二宗第九六至一二四頁），且兩造婚姻長達二十餘年 ，共育有五名子女，尚難認反訴原告對於兩造家庭費用之分擔及剩餘財產全無貢 獻，自無遽予適用修正前民法第一千零三十條之一第二項規定之餘地。六、就未成年子女權利義務之行使或負擔部分
（一）按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共 同任之。未經協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機 構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之。前項協議不利於子女者，法院得依 主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權為子女之利益改定之 。行使、負擔權利義務之一方未盡保護教養之義務或對未成年子女有不利之情事 者，他方、未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人得為子女之 利益，請求法院改定之。前三項情形，法院得依請求或依職權，為子女之利益酌 定權利義務行使負擔之內容及方法。法院得依請求或依職權，為未行使或負擔權 利義務之一方酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間。但其會面交往有妨害 子女之利益者，法院得依請求或依職權變更之。民法第一千零五十五條著有明文
。又法院為前條裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一切情形，參考社工人員之 訪視報告，尤應注意左列事項：一、子女之年齡、性別、人數及健康情形。二、 子女之意願及人格發展之需要。三、父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟 能力及生活狀況。四、父母保護教養子女之意願及態度。五、父母子女間或未成 年子女與其他共同生活之人間之感情狀況，民法第一千零五十五條之一亦定有明 文。又非訟事件法第七十一條之四第一項規定法院為審酌子女之最佳利益，得徵 詢主管機關或社會福利機構之意見或請其進行訪視，就民法第一千零五十五條之 一所定事項，為事實之調查，並提出調查報告及建議。 （二）本件兩造之女徐佳紋（七十二年五月十六日生），於上訴本院後已成年，自毋庸 再為親權行使之酌定，原判決就其親權之酌定，當然失其效力，無庸本院為廢棄 判決，合先敘明。
（三）查財團法人中華兒童暨家庭扶助基金會台北家庭扶助中心九十一年七月二十六日 華童北家扶監字第九一０七六一號函所附監護權訪視調查報告書「評估與建議」 記載：壹、就行使監護權評估雙方條件：一經濟能力：以經濟發展能力的現況言 ，案母（指原告）條件較佳。二居住條件：目前住的房子在案母（指原告）名下 ，空間很大，居住條件佳。三親子關係與照顧：從訪談過程中，確可發現案父（ 指被告）重男輕女，從生活照顧言，也發現案母（指原告）得關心較為全面，技 巧上也較佳。貳、建議：案父母關係間（指兩造），存有極大期待上的落差，也 很難溝通，在照顧孩子的條件上，母親較能扮演好的角色，建請法官參酌訪視報 告，就案主們之最佳利益予以判處等語。並審酌被上訴人係四十七年生，商專畢 業，現經營會計事務所，月入約有三十萬元；上訴人係四十四年生，高中畢業， 現任職證券投資顧問公司，月入約五、六萬元。以及兩造所生未成年子女余郡紘 到庭均陳稱如兩造離婚要由被上訴人監護等語（見原審卷第一一五頁、本院卷第 十二頁）。
（四）兩造所生未成年子女余郡紘係○年○月○日生，現年十六歲，係女孩 。兩造所生未成年子女余庭綱、余庭維於原審雖到庭陳稱如兩造離婚要由上訴人 監護等語（見原審卷第二一一、二一二頁），然余庭綱於本院改稱想跟媽媽（見 本院卷第十五頁）；余庭綱係○年○月○日生，現年十五歲；余庭維係○ 年○月○日生，現年十三歲；余庭綱、余庭維均係男孩等一切情狀。因此 ，本院亦認原審所認兩造所生之未成年子女余郡紘之權利義務之行使或負擔由被 上訴人任之，較符合子女之最佳利益。此部分核無不當。 （五）本件上訴人雖在保護令有效期間內，違反保護令，並經法院判處徒刑。依家庭暴 力防治法第三十五條之規定：「法院依法為未成年子女酌定或改定權利義務之行 使或負擔之人時，對已發生家庭暴力者，推定由加害人行使或負擔權利義務不利 於該子女」，但查余郡紘之親權已酌定由被上訴人任之，如余庭綱、余庭維再由 被上訴人任之，被上訴人同時須照顧三名未成年子女之生活與學業，可能力有未 逮，參以余庭綱、余庭維均為男生，已十五歲、十三歲，已有一定程度自主力， 並值青春叛逆期，本院認其親權行使負擔由上訴人任之，當最符合二名子女之最 佳利益。
（六）又會面交往乃基於親子關係所衍生之自然權利，因其不僅是為父母之權利，更為
未成子女之權利，亦應以子女之最佳利益為考量，爰依民法第一千零五十五條第 五項規定酌定兩造與未成年子女余郡紘、余庭綱、余庭維會面交往之期間、方式 。本院又核原審所定之期間方式，並無違誤，即應從之。七、綜上所述，本件被上訴人主張依民法第一千零五十二條第一項第三款規定訴請判 決兩造離婚，自屬有據，應予准許。又被上訴人主張依民法第第一千零五十六條 第一、二項規定，請求上訴人賠償非財產上損害在四十萬元範圍內及自兩造離婚 判決確定翌日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息部分，並駁回附 帶上訴人即被上訴人其餘六十萬元及遲延利息暨假執行之聲請，本院核無不當。 上訴人即附帶被上訴人就上開准予離婚判決及應賠償損害部分，請求予以廢棄， 為無理由。至於附帶上訴人即被上訴人就其敗訴部分（逾四十萬元請求部分）， 原審為其敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，亦核無不合，其於本院為附帶上訴 ，指摘原判決不當求予廢棄改判，求再命附帶被上訴人再給付六十萬元及其遲延 利，息亦無理由，應予駁回。爰判決如主文第三項所示。反訴原告即上訴人於本 院反訴依民法第一千零五十二條第二項，請求判准離婚，於法無據，應予駁回， 爰判決如主文第二項所示；又其反訴請求反訴被告即被上訴人為剩餘財產分配， 請求反訴被告給付在新台幣肆佰參拾陸萬肆仟貳佰柒拾元及自離婚判決確定翌日 起至清償日止按年息百分之五計算之利息，在其範圍內為有理由，應予准許，其 假執行之聲請亦無不合，爰判決如主文第一項所示，並依兩造聲請分別命供擔保 後得為及免為假執行宣告，反訴原告逾此部分之請求無理由（按剩餘財產分配權 利如以婚姻關係解消為由者，非於准予離婚判決確定時，即無由以之請求分配，
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