臺灣高等法院民事判決 九十二年度勞上字第四五號
上 訴 人 台北縣貢寮鄉公所
法定代理人 陳世男
訴訟代理人 葉大慧律師
複代 理人 莊鴻旗
被上 訴人 甲○○
當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國九十二年六月六日台灣基隆
地方法院九十二年度勞訴字第二號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之追加，本院
於民國九十三年八月十八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決主文第二項命上訴人給付超過新台幣拾捌萬貳仟壹佰柒拾伍元，及其中新台幣叁萬陸仟肆佰參拾伍元部分自民國九十二年三月六日起，其中拾肆萬伍仟柒佰肆拾元部分自民國九十二年五月二十二日起，均至清償日止，按年息佰分之伍計算之利息部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人應給付被上訴人新台幣伍拾壹萬零玖拾元，及其中新台幣貳拾壹萬捌仟陸佰壹拾元部分自民國九十二年十一月二十一日起，其中新台幣拾肆萬伍仟柒佰肆拾元部分自民國九十三年三月二十六日起，其中新台幣拾肆萬伍仟柒佰肆拾元部分自民國九十三年七月二十二日起，均至清償日止，按年息佰分之伍計算之利息。其餘上訴及追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔拾分之玖，餘由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊自民國（下同）八十三年四月一日起受雇於上訴人，擔任 編制內清潔隊員，但上訴人於九十一年十一月二十九日依勞動基準法第十一條規 定，自九十二年一月一日起資遣伊，但其資遣事由不存在，經伊於九十一年十二 月十一日發函要求上訴人恢復職務未果，上訴人嗣後依勞動基準法第十二條第一 項第四款解雇伊，其事由不存在，且罹於除斥期間，為此請求確認兩造間僱傭關 係存在，及依僱傭契約請求上訴人給付九十二年一月份薪資新台幣（以下同）三 萬六千四百三十五元，及自起訴狀繕本送達翌日（九十二年三月六日）起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息；給付九十二年二至五月份薪資十四萬六千七 百四十元、同年三月份子女教育補助費一萬四千八百元，及均自九十二年五月二 十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。原審判決確認兩造間僱 傭關係存在，及命被上訴人給付九十二年一月份薪資三萬六千四百三十五元，及 自九十二年三月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；給付九十二年 二至五月份薪資十四萬五千七百四十元、同年三月份子女教育補助費一萬四千八 百元，及均自九十二年五月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 ，駁回上訴人其餘之訴。
二、被上訴人於本院追加依僱傭契約，請求上訴人給付九十二年六至十一月份薪資二 十一萬八千六百一十元、同年九月份子女教育補助費一萬八千一百元，及均自九 十二年十一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；給付九十二
年十二月起至九十三年三月止之薪資十四萬五千七百四十元、九十二年年終獎金 五萬四千六百五十二元、考績獎金一萬八千二百一十七元（以乙等計）、旅遊補 助一萬六千元、九十三年三月份子女教育補助費一萬八千一百元，及均自九十三 年三月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；給付九十三年四月 至七月份薪資十四萬五千七百四十元，及自九十三年七月二十二日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息（本院卷第六十二、一０六、一四二頁）。合於民 事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第三款規定，應准 予追加。
三、上訴人以：被上訴人違反行政中立，虛設
鄉第四選區間美豐及和美村選舉之投票發生不正確之結果，觸犯刑法第一百四十 六條規定，經最高法院九十二年台上字第六二六五號刑事判刑確定，且被上訴人 購買漁船兼營商業，違反公務員服務法第十三條規定，伊得依勞動基準法第十二 條第一項第四款規定終止僱傭契約，但慮及被上訴人轉業不易，改依同法第十一 條第五款規定資遣被上訴人，再被上訴人未實際從事清潔工作，不能領取清潔（ 工作）獎金，其未提出子女教育證明文件，且未於註冊之日起三個月內申請教育 補助金，不得請求補發補助金，又其經判刑確定，考績不可能乙等，不得請求考 績獎金等語，資為抗辯。
四、原審駁回被上訴人之訴部分，被上訴人未上訴而告確定。上訴人就其敗訴部分， 聲明不服，提起上訴，求為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄，㈡廢棄部分，被 上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明求為駁回上訴。又上訴人就被上訴人 追加之訴部分，聲明求為駁回追加之訴。
五、上訴人抗辯被上訴人於原審請求十八萬二千一百七十五元，原判決判令上訴人給 付十九萬六千九百七十五元，為訴外裁判云云，應屬誤會，不足憑採。六、兩造不爭執之事實及證據如後：
(一)上訴人於八十三年三月三日雇用被上訴人為臨時清潔隊員，期限至同年六月三十 日止。但上訴人自八十三年四月一日改雇用被上訴人為編制內正式清潔隊員，於 每月一日領取本俸一萬六千九百三十五元、專業加給一萬四千五百元、工作獎金 五千元。經被上訴人提出雇用清潔隊員通知書、勞工保險卡、員工薪資給與明細 表、存摺為證（原審卷第六、七、十八至二十頁、本院卷第一二二、一二五頁） 。
(二)訴外人趙國棟參加九十一年六月八日台北縣第十七屆鄉民代表貢寮鄉第四選區美 豐村及和美村選舉，明知依公職人員選舉罷免法第十五條第一項規定，須在各該 選區繼續居住四個月以上，始得為該選區之選舉人，竟與被上訴人共同基於犯意 之聯絡，以虛設
台北縣貢寮鄉○○村○○街三十三號房屋，供被上訴人（住台北縣瑞芳鎮○○路 一四三之二號二樓）及其親友
、弟媳楊麗貞（以上住台北縣瑞芳鎮○○路十六巷五號）、姻親周游貞子、周昌 明、周一清母子（以上住台北縣瑞芳鎮○○路四八之六號）遷址，並由被上訴人 持趙條明出具之同意書、自用農舍使用執照及謝罔市等人之 年二月一日代理謝罔市等人向貢寮鄉戶政事務所申請變更
謝罔市等人之
訴人等列入選舉人名冊後，被上訴人等均於選舉時行使投票權，使投票發生不正 確結果。被上訴人觸犯刑法第一百四十六條規定，經台灣基隆地方法院檢察署於 九十一年八月十三日提起公訴，原法院雖於九十一年十一月二十九日判決無罪， 但本院於九十二年五月三十日改判有期徒刑三月，得易科罰金，被上訴人提起上 訴，經最高法院九十二年台上字第六二六五號駁回確定。有被上訴人提出原法院 九十一年度訴字第四四六號刑事判決書（本院卷第一七二頁），及上訴人提出台 灣基隆地方法院檢察署檢察官九十一年度偵字第二二五七、二二七一、二三五一 、二五一五、三００五號起訴書、遷入申請書、委託書、刑事判決書為證（原審 卷第四十至六十二頁、本院卷第一四六頁），並經本院調取本院九十二年度上訴 字第二三一號刑事判決書查核在案（本院卷第二十六頁）。(三)被上訴人於九十年八月間購買漁船經營事業，以其配偶陳姮媛名義登記為船主。 經被上訴人提出上訴人在上開刑事案件提出之答辯狀為證（原審卷第六十三頁） 。
(四)上訴人於九十一年十一月二十九日以北縣貢民字第○九一○○一二二五號函通知 被上訴人，謂依勞動基準法第十一條規定，自九十二年一月一日起資遣被上訴人 。被上訴人於九十一年十二月十一日以貢寮鄉澳底郵局第二六號存證信函要求上 訴人恢復其職務，再申請台北縣政府勞工局協調，但上訴人於九十一年十二月三 十日以北縣民字第０九一００一二六二０號函表示：「台端介入本屆縣議員及貢 寮鄉民代表選舉，經關係人舉發，本所依事實認定台端確實介入選舉，違反公務 員行政中立之原則，另台端對外宣稱為本所秘書已嚴重影響本所行政作業及團隊 名譽，依上開事實台端確已違反勞基法第十二條第一項第四款之規定，唯本所為 顧及員工之生計，權衡狀況，依勞基法第十一條規定以預告及資遣程序，較為寬 厚之條文處理本案，請台端切勿自誤。」，再於九十二年一月二十一日台北縣政 府勞工局召開之協調會，主張因被上訴人於縣議員及鄉民代表選舉期間搬遷戶口 ，涉及介入選舉，違反行政中立，原以勞動基準法第十二條第一項第四款開除之 ，但念於情分，予以資遣等語，致協調不成立。經被上訴人提出上訴人函、存證 信函、勞資爭議協調申請書、台北縣政府處理勞資爭議協調會議記錄為證（原審 卷第八、十三至十七頁）。核與上訴人提出之函稿相符（本院卷第八十九頁）。七、按行政院勞工委員會（）台勞動一字第０三七二八七號函，指定公務機構清潔 隊員自八十七年七月一日起適用勞動基準法，上訴人謂被上訴人自同年十二月三 十一日起適用勞動基準法云云，應屬錯誤。
八、被上訴人簽訂之臨時清潔人員雇用契約（本院卷第一二二頁），因兩造於八十三 年四月一日變更雇用被上訴人為編制內正式清潔隊員而失效。再上訴人提出清潔 人員雇用契約書（原審卷第九十二頁），未經被上訴人簽訂，不能拘束被上訴人 。是上訴人不得本於此二契約條款，主張任何權利。九、證人賴隆美證稱：「我擔任二屆的貢寮鄉民代表，是十五、十六屆，從八十三年 到九十一年七月三十一日。曾在九十一年八月間以書面向上訴人檢舉被上訴人介 入選舉。當時我向鄉長報告被上訴人介入選舉．．在九十一年十一月間拿地檢署 的起訴書要求鄉長處理」（本院卷第七十六頁）。證人陳世男證稱：「我從九十
一年三月一日開始擔任貢寮鄉鄉長。賴隆美先口頭要求處分，我說沒有證據，他 不久就提出書面檢舉函。我要求當時代理清潔隊長孔慶龍調查，調查拖了約二、 三個月，賴隆美認為我包庇員工，約九十一年十一月間開定期會時，賴隆美提出 起訴書，要求我做處分，然後我請孔慶龍告知被上訴人，賴隆美已經提出證據， 我這邊必須做出處分，之後就在今年的元月一日資遣。九十一年十一月我請被上 訴人到鄉長室，我告訴他賴隆美已經提出具體書證，我必須請被上訴人離開，我 當時也不懂法律，我有跟他說是因為被檢舉介入選舉。．．約九十一年十月份的 時候，孔慶龍有簽呈表示被上訴人與吳文傑涉入選舉，就是上證一．．我是十一 月份請被上訴人到辦公室，我說勞工局協調不成，我會用對員工最優厚的辦理來 處理．．當時簽呈還沒有處理，也沒有收到存證信函」（本院卷第七十七、七十 八頁）。證人孔慶龍證稱：「九十一年四月一日至九十二年八月擔任貢寮鄉公所 清潔隊長。上證一簽呈是我簽的，因為在九月份的時候鄉長說有代表口頭檢舉被 上訴人與吳傑有介入選舉，問我如何處理，所以我出具簽呈。因為簽呈要經各科 室並詢問勞工局各項法規，勞工局建議要照顧勞工，改為十一條來資遣。我簽簽 呈後，在十月份有問被上訴人是否介入選舉，遷移 們看到起訴書，才發資遣的公文，在十月份簽呈以後有對被上訴人說介入選舉是 違反重大規定，會依照勞基法第十二條解雇。」（本院卷第七十九、八十頁）。 上訴人並提出簽呈為憑（本院卷第八十八頁）。是上訴人於接獲被上訴人遭起訴 之訊息後一個月內，通知被上訴人因其行為符合勞動基準法第十二條第一項第四 款情節，預告將解雇之，但被上訴人選擇採取資遣方式終止兩造間之僱傭關係， 以利被上訴人取得資遣費。故上訴人為終止之意思表示，未罹於同條第二項所定 除斥期間，至其終止契約是否合法有效，應審酌是否符合同法第十二條第一項第 四款規定事由判斷之，不得逕以其不符合同法第十一條所定資遣事由，認定其終 止契約不合法。
十、關於上訴人得否以被上訴人購買漁船經營事業，終止契約之爭點，本院論述如後 ：
(一)公務員服務法第十三條第一項前段雖規定：「公務員不得經營商業或投機事業。 」但同法第二十四條規定：「本法於受有俸給之文武職公務員，及其他公營事業 機關服務人員，均適用之。」司法院院解字第二九０三號解釋闡示：「各機關受 有工餉之警丁，非公務員服務法第二十四條所稱受有俸給之公務員，自不在同法 第十三條第一項限制之列。」而依臺灣省各級清潔機構清潔隊員駕駛技工管理要 點第一項規定：「臺灣省各級清潔機構清潔隊員、駕駛、技工（以下統稱職工） 之管理，除事務管理規則『工友管理』之規定外，依本要點辦理。」事務管理規 則第三百五十五條，及台北縣政府於八十七年七月七日以勞工局八七北府勞二字 第二０六四六九號函訂定發布之「台北縣政府工友工作規則」則明定各機關工友 支領工餉。可見清潔隊員乃受有工餉之工友，非屬公務員服務法第二十四條所謂 受有俸給之文武職公務員或公營事業機關服務人員，自不受同法第十三條第一項 前段規定之限制。上訴人執此抗辯其得終止兩造間之僱傭契約，委無可取。(二)退步言，縱認被上訴人應受公務員服務法第十三條第一項前段規定之限制。然上 訴人未曾以被上訴人購買漁船經營事業，違反上開規定為由，為終止契約之意思
表示，自不因而使兩造間之契約關係歸於消滅。、關於上訴人得否以被上訴人觸犯刑法第一百四十六條規定為由終止契約之爭點， 本院論述如後：
(一)法務部九十年十一月六日（）法人決定字第００二五四五號函、銓敘部九十年 十月三十日（）法一字第二０八一四０九號函，請各機關配合辦理，在公務人 員行政中立法草案未完成立法程序前，為貫徹公務人員嚴守行政中立，各機關除 應遵守公職人員選罷法等相關法令之規定外，並應加強宣導公務人員不得於規定 之上班或勤務時間從事政黨或其他政治團體之活動，有各該函示附卷可稽（原審 卷第七十五、七十六頁）。可見此為要求上訴人配合辦理事項，非屬上級機關之 命令，不能直接拘束執行公務之人員。再上訴人未證明其將之列為工作規則，對 受雇人員加以通知或揭示於工作場所，且未證明兩造約定被上訴人負有上開作為 或不作為義務，難認該辦理事項構成系爭僱傭契約之內容。是被上訴人雖有上開 使投票發生不正確結果之行為，亦難認構成勞動基準法第十二條第一項第四款所 謂「違反勞動契約或工作規則，情節重大」情節。(二)被上訴人因上開違法行為，遭判處有期徒刑三月，得易科罰金，不構成勞動基準 法第十二條第一項第三款所定「受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或 未准易科罰金者」之解雇事由。
(三)綜上，被上訴人雖有上開違法行為，上訴人亦不能取得勞動基準法第十二條第一 項第三、四款所定契約終止權，上訴人所為終止契約之意思表示，自不生終止之 效力，則被上訴人主張兩造間僱傭關係存在，非無理由。、關於被上訴人請求上訴人給付九十二年一月份薪資三萬六千四百三十五元，及自 九十二年三月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；給付九十二年二 月至五月份薪資十四萬五千七百四十元，及自九十二年五月二十二日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息；給付九十二年六月至十一月份薪資二十一萬八 千六百一十元，及自九十二年十一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息；給付九十二年十二月至九十三年三月止之薪資十四萬五千七百四十元 ，及自九十三年三月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；給付 九十三年四至七月份之薪資十四萬五千七百四十元，及自九十三年七月二十二日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，本院論述如後：(一)按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受 領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權 人，以代提出，民法第二百三十五條定有明文。查上訴人解雇被上訴人，乃預示 拒絕受領被上訴人給付勞務之意思，被上訴人自得以準備給付之事情通知上訴人 以代提出給付。被上訴人於九十一年十二月十一日函請上訴人恢復其職務，係以 準備繼續給付勞務之事情通知上訴人，發生提出之效力，上訴人於同年月三十日 明示拒絕受領給付，自陷於受領遲延之狀態。則按民法第四百八十七條前段規定 ：「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。」被上 訴人無庸補服勞務，得請求上訴人給付自九十二年一月一日起至九十三年七月份 之薪資。
(二)本件被上訴人無補服勞務之義務，視同其已服勞務，則其得請求上訴人給付之薪
資，乃為相當於其服勞務期間，經常可領取之工資，包括本俸一萬六千九百三十 五元、專業加給一萬四千五百元、工作獎金五千元，合計三萬六千四百三十五元 。上訴人抗辯被上訴人未實際從事一般廢棄物之清理工作，不能領取清潔（工作 ）獎金云云，顯無可採。
(三)綜上，被上訴人依僱傭契約請求被上訴人給付上開薪資，為有理由，應予准許。 再兩造約定上訴人於每月初給付當月份薪資，故被上訴人請求上訴人給付上開遲 延利息，合於民法第二百二十九條第一項、第二百三十三條第一項前段規定，亦 有理由，應予准許。
、按事務管理規則第三百五十八條第一項規定：「年終考核獎懲，依下列規定： 甲等：晉本餉一級，並給與一個月餉給總額之一次獎金；已支本餉最高級者，晉 年功餉一級，並給與一個月餉給總額之一次獎金；已支年功餉最高級者，給與二 個月餉給總額之一次獎金。乙等：晉本餉一級，並給與半個月餉給總額之一次 獎金；已支本餉最高級或年功餉級者，晉年功餉一級，並給與半個月餉給總額之 一次獎金；已支年功餉最高級者，給與一個半月餉給總額之一次獎金。丙等： 留支原工餉。」、第二項規定：「另予考核之獎懲，列甲等者，給與一個月餉給 總額之一次獎金：列乙等者，給與半個月餉給總額之一次獎金；列丙等者，不予 獎勵。前二項所稱餉給總額，包括工餉、職務加給、技術或專業加給及地域加給 。」是被上訴人領取年終獎金及考績獎金，均以年終考核在乙等以上為條件，但 本件上訴人尚未對被上訴人為年終考核，此條件未成就，被上訴人請求上訴人給 付九十二年年終獎金五萬四千六百五十二元、考績獎金一萬八千二百一十七元， 及自九十三年三月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理 由，不應准許。
、按「台北縣政府工友工作規則」第五十八條規定：「工友之子女教育補助依行政 院每年發布之全國軍公教員工待遇支給要點辦理。」而全國軍公教員工待遇支給 要點第四點規定申請子女教育補助之期限為註冊日起三個月內，填具申請表、繳 驗戶口名簿、學生證（國中、國小除學生證外，亦得以收費單據代之）向所屬機 關申請。本件被上訴人雖於通常註冊日起三個月內訴請上訴人給付子女教育補助 費，但未提出相關證明文件，上訴人得拒絕核發，是被上訴人請求上訴人給付九 十二年三月份子女教育補助費一萬四千八百元，及自九十二年五月二十二日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息；給付九十二年九月份子女教育補助費一 萬八千一百元，及自九十二年十一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息；給付九十三年三月份子女教育補助費一萬八千一百元，及自九十三年 三月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許 。
、按台北縣政府於八十六年七月十日以（）北府人三字第二五八六四二號函訂定 發布「臺北縣政府暨所屬各機關學校補助公務員工國內外休假旅遊實施要點」， 於第五點規定：「申請補助程序：依本要點規定申請國內外休假旅遊補助員工於 休假旅遊前，應先經服務機關同意，符合補助人員請款手續則至遲應於次年一月 底前向服務機關辦理補助申請，逾期不予補助。」本件被上訴人迄九十三年三月 二十五日始訴請上訴人給付九十二年度之旅遊補助（本院卷第一０六頁），已逾
上開申請期限，上訴人得拒絕補助。從而被上訴人請求上訴人給付九十二年旅遊 補助一萬六千元，及自九十三年三月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息，為無理由，不應准許。
、綜上論述，被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，及請求上訴人給付九十二年 一月份薪資三萬六千四百三十五元，及自九十二年三月六日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息；給付九十二年二月至五月份薪資十四萬五千七百四十元 ，及自九十二年五月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；給付 九十二年六月至十一月份薪資二十一萬八千六百一十元，及自九十二年十一月二 十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；給付九十二年十二月至九十 三年三月止之薪資十四萬五千七百四十元，及自九十三年三月二十六日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息；給付九十三年四至七月份之薪資十四萬五千 七百四十元，及自九十三年七月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就 超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判決上訴人 敗訴，核無違誤，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由， 應駁回其上訴。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，於判決結果無影響， 爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四 百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日 勞工法庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 魏 麗 娟
法 官 翁 昭 蓉
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日 書記官 王 才 生附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人
。