臺灣高等法院刑事判決 九十三年度軍上字第一九號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人即被告因貪污治罪條例案件，不服國防部高等軍事法院九十三年度法仁判字
第０三二號，中華民國九十三年三月十一日第二審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○連續公務員對於職務上發
給之款項，明知應發而抑留不發，及依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，
詐取財物二罪，並定其應執行刑，及宣告緩刑，固非無見，惟查：
（一）刑法第五十九條所定減輕其刑，以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用
。而刑法第一百二十九條第二項、第一項之罪之法定刑為一年以上七年以下有
期徒刑，得併科七千元以下罰金。原判決以上訴人所犯二罪，均情節輕微，衡
情可憫，縱科以各罪法定最低度刑猶嫌過重，而援引刑法第五十九條減輕其刑
，並認第一審未審酌及此，量刑失重，因認有撤銷之理由，而撤銷第一審判決
，予以改判。惟對上訴人所犯刑法第一百二十九條第二項之公務員對於職務上
發給之款項，明知應發給而抑留不發罪，仍量處與第一審判決相同之有期徒刑
一年二月之刑，且在法定最低度刑以上，其主文與理由顯屬矛盾。（二）犯刑法第一百二十九條第二項之罪，應適用同法條第一項之法定刑科刑，原判 決對上訴人論以刑法第一百二十九條第二項之罪，惟未並適用同法條第一項以 為科刑之依據，亦有未洽。
（三）本件起訴書認上訴人抑留不發之款項為新臺幣（下同）二萬四千八百元，至其 餘九萬五千四百元則係經楊金煌等人之同意而捐出（起訴書犯罪事實欄背面第 二至五行，證據並所犯法條欄壹之二第二行），因而不認上訴人對該九萬五千 四百元部分犯有抑留不發罪，原判決則認定上訴人對上開二部分除扣除發給鍾 皓全之五千元外，均屬抑留不發，所認定與起訴事實不同，該部分究係該連官 士兵捐出或為抑留不發，即有進一步究明之必要，原判決並未於理由為必要之 說明，判決理由尚嫌不備。又起訴書認上訴人以曾借給二兵陳金才二千元為由 ，要求趙政傑自前開款項中交付上訴人二千元花用，而認此部分係犯有圖利罪 ，此部分經第一審為無罪之判決，惟起訴書並認上訴人嗣後派遣該連士兵四員 離營修車三天之行為，亦係犯有圖利罪，而與向楊國樑詐取金錢部分所犯之詐 欺罪，有牽連犯之關係，應從重以圖利罪論處，並認以上二次圖利犯行，有連 續犯裁判上一罪之關係。據此，則上開圖利二千元部分，既經軍事檢察官起訴 認與其他部分為裁判上一罪，即有審判不可分之關係，因此如一部成立犯罪， 而予論罪科刑，則對認不能成立犯罪部分，即無需另為無罪之諭知，第一審判 決以被訴圖利二千元部分之行為不罰，而另為無罪之諭知，已欠妥適，雖上訴 人對此部分未表示上訴，惟依軍事審判法第一百九十一條第二項，對於判決之 一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴之規定，本件上訴人對於第一審 判決不服上訴，則此部分應視為亦已上訴，乃原審判決雖於主文諭知將原判決
全部撤銷（即含第一審判決無罪部分），惟理由則對此部分未置一詞，亦嫌理 由不備（如認該無罪部分不合於軍事審判法第一百九十一條第二項之規定，則 既未經上訴，原判決將第一審判決全部撤銷，亦非適法）。（四）查該保修連之前任連長莊耀成、林世岳二人於第一審到庭證稱該連有經過官士 兵同意捐出兵工修護獎金供作該連行政事務費用（第一審第二卷第一五九、一 六一頁），原審辯護人亦據此而以上訴人因前於該連擔任排長、副連長之職， 對此情狀，當認係常態，主觀上顯然不具犯罪之故意，而為有利於上訴人之辯 護，原判決對上開證人莊耀成、林世岳之證言，未敘明不予採納之理由，即為 不利於上訴人之認定，亦有理由不備之誤。
（五）刑法第二百十條之偽造私文書，係指無製作權、不法製作者而言，若於自己之 文書縱有不實之記載，尚難構成本罪。原判決認定上訴人令張裕港前往驊冠汽 車保養廠，開立金額為四萬一千九百六十元之不實估價單，並持向楊國樑請款 ，而論處以刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。惟查該估價 單如係驊冠汽車保養廠所開立，則驊冠汽車保養廠開立自己名義之文書，縱內 容不實，亦難謂為偽造私文書，原判決論處以行使偽造私文書即有違誤，是該 文書究係驊冠汽車廠所開立，或係張裕港無權製作而擅自不法製作，即有究明 認定之必要，原判決未予究明，遽認係偽造私文書，尚嫌速斷。又縱該估價單 係屬偽造，然依原判決所認定之上開事實，顯然偽造者並非上訴人，而係張裕 港所偽造或偽造者另有其人，原判決於理由中逕認上訴人除行使外，並有偽造 之行為，惟對上訴人有如何之偽造行為，何以應負刑責，則未予以論斷說明， 即予論罪，非唯事實欠明，亦嫌理由不備。
（六）楊國樑先後共給付上訴人四萬二千元，比實際修復所需之二萬一千三百元，超 過二萬零七百元，原判決因而認上訴人詐欺之金額為二萬零七百元。惟查以驊 冠汽車保養場名義所開立之估價單，其估價金額既載明為四萬一千九百六十元 ，上訴人持之向楊國樑請款，則楊國樑何以願給付四萬二千元，比估價單超出 四十元，此超出估價單之四十元是否亦因上訴人之詐欺行為陷於錯誤而交付， 原審未予究明，其認定事實是否無誤，亦待商榷。（七）按貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會，詐取財物罪，係刑 法第三百三十九條第一項之特別規定，亦以行為人有為自己或第三人不法所有 之意圖，始足以成立，對此構成犯罪之事實，應於判決事實欄予以明確認定， 而後適用法律始有依據。本件原判決對上訴人論處以利用職務上之機會詐取財 物罪，惟對於其有何不法所有之意圖，則未予認定，其適用法律顯失依據。另 查，本件起訴事實以上訴人利用連長之職務，命該連士兵四人離營修車三天， 係犯圖利罪，其後持虛報之估價單向楊國樑等人詐欺之行為係犯詐欺取財罪， 二罪有牽連犯之關係，亦即圖利在先，嗣再詐欺取財，而原判決則認上訴人「 遂應允修車且誑稱需款四萬二千元」（原判決第三面第十二、十三行），似認 上訴人於應允修車時即有詐欺之意思，惟卷查證人張裕港於調查報告書稱開給 連長之估價為六萬三千元（偵一卷第二十七頁），楊國樑於偵查中證稱被告訪 價後告知我修護要十餘萬元，又估了二次，一次為六萬多，一次為四萬多元， 被告報價四萬二千元（偵二卷五十四頁背面、第五十五頁第一行），被告先後
開十萬多元及六萬多元之估價單，後來決定以四萬二千元報修等語（偵三卷第 四十二、四十三頁），朱添億於偵查中證稱由張裕港到外面廠商估價約六萬餘 元（偵二卷第六十四頁），被告偵查中稱估價約六萬餘元（偵二卷第七十八頁 、第一二六頁背面）。依據上訴人及相關證人上開供陳，則上訴人於與楊國樑 協議以四萬二千元修護時，是否即有以少報多之故意，亦有待商榷，原判決認 上訴人當時所提四萬二千元即為不實之報價，復未說明認定之理由，亦有未合 。
（八）貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪，其所稱利用 職務上之機會，固係指利用職務上所有之一切事機而言，然須係利用該職務上 之事機行詐，且其事機亦須與其職務有所關聯，始足當之，否則，縱有詐取財 物之行為，如未利用職務上之事機行詐，或所利用之事機與職務並無關聯，尚 難以該行為人具有特定公務員之身分，而課以利用職務上之機會詐取財物罪。 卷查上訴人為保修連連長，固負有全旅車輛裝備之保養修護職責，惟依原判決 所認本件係旅部連因該連軍用悍馬車引擎受損待修，該連連長楊國樑自行估價 後，因認費用過鉅，而決定與連輔導長宇芳杰及造成損害之一兵黃欽政三人自 行出資購買材料方式，商請上訴人私下協助修復，上訴人應允修車，嗣因修護 費用較預期為低，上訴人因而向楊國樑等人詐取較高額度之修車費。據此，則 楊國樑雖因上訴人為保修連連長，因而商請上訴人協助修復，然係商請自費私 下修復，則修護行為似已與上訴人為保修連連長之職務無關，上訴人縱因而有 對楊國樑詐欺取財之行為，然能否仍認上訴人係利用其為保修連連長之職務上 機會而詐取財物，即不無疑義，亦應認再予斟酌審認。（九）以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷 發回之原因。
據上論斷，應依軍事審判法第一百九十九條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十六 日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 陳 榮 和
法 官 蔡 國 在
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 耿 鳳 君
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十七 日