臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上訴字第四九三號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉嘉民
國民
選任辯護人 林德川律師
被 告 甲○○
選任辯護人 蔡宏修律師
右上訴人因被告等殺人案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度重訴字第一六號、九
十二年度重訴字第九號，中華民國九十二年十二月五日第一審判決（起訴案號：臺灣
板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第四八四六號、九十二年度偵續字第一二號），
提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於劉嘉民部分撤銷。
劉嘉民共同殺人，累犯，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年。其他上訴駁回。
事 實
一、劉嘉民有妨害自由、竊盜及賭博等多項前案記錄，其中曾因賭博案件，經臺灣板 橋地方法院以八十九年度簡字第七四號判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元 折算一日，於民國八十九年八月十一日准予易科罰金執行完畢。猶不知警惕，復 於九十年一月三十日晚間向甲○○（另經同院以九十二年度重訴字第九號判處無 罪）借用車牌號碼五Ｇ─四七四二號休旅車，並於同年月三十一日凌晨四時許與 至台北縣樹林市鎮○街，下車至東京遊藝場附近，而前開休旅車則由年籍姓名不 詳之成年男子駕駛（起訴書誤認為劉嘉民），嗣因前開休旅車駛至鎮前街七號前 ，該車左前方擦撞車牌號碼ＦＤ─四七四二號自用小客車之右後輪上方，前開休 旅車之駕駛即下車，手持鋁棒，先將車牌號碼ＦＤ─四七四二號自用小客車後車 窗玻璃打破（毀損部分未據告訴），前開自用小客車駕駛林子賢則下車察看，休 旅車駕駛竟基於殺人之犯意，持前開鋁棒欲毆打林子賢，遭林子賢反抗並爭奪鋁 棒，進而與休旅車駕駛拉扯，劉嘉民見狀，由東京遊藝場騎樓下跑出，竟與前開 年籍姓名不詳駕駛休旅車之成年男子共同基於殺人之犯意聯絡，以徒手毆打林子 賢頭部，並用右腳踹林子賢，前開鋁棒於是遭休旅車駕駛搶回，休旅車駕駛即持 鋁棒毆擊林子賢頭部，林子賢因而倒地後，仍繼續朝林子賢頭部毆擊，劉嘉民則 用腳踹林子賢，致使林子賢受有頭臉部鈍器傷致頭臉骨骨折出血休克死亡，劉嘉 民及前開年籍姓名不詳之成年男子則一同坐上前開休旅車駛離現場。嗣後劉嘉民 在未被發覺犯罪之前，透過李偉武打電話給乙○○表示願意自首歸案，方由乙○ ○以電話告知台北縣警察局樹林警察分局刑事小隊長許書能，劉嘉民並在新莊市 ○○路新宏泰保齡球館等候，於許書能到達後，劉嘉民即向許書能自首接受裁判 。
二、案經劉嘉民自首及由林子賢之父訴請台北縣政府警察局樹林分局報請台灣板橋地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、撤銷改判部分（即上訴人劉嘉民部分）
一、訊據上訴人即被告劉嘉民坦承前揭殺人之事實，唯辯稱：並無殺人之故意，伊當 時與被害人係因行車糾紛發生衝突互相扭打，伊在恍惚間見被害人返身入其車內 欲取物傷害伊，伊即急忙在被告甲○○所借得之休旅車上順手取出鋁棒毆擊被害 人，因伊徹夜未眠，加以之前已有飲酒，意識不甚清楚，只記得當時在衝突情況 下毆擊被害人，並於被害人倒地後，再以鋁棒敲破被害人小客車後窗玻璃洩忿， 即離開現場，伊並未刻意毆擊被害人致命部位，亦絕無致被害人於死之故意，且 本件為伊一人所為，別無其犯云云。
二、經查：㈠本件被害人林子賢確係因頭臉部鈍器傷致頭臉骨骨折出血休克死亡，已 據檢察官督同法醫師相驗屬實，製有勘驗筆錄相驗屍體證明書、驗斷書及法務部 法醫研究所（九○）法醫所醫鑑字第○一五三號鑑定書在卷可憑。㈡被告劉嘉民 確於上開時地持鋁棒毆擊被害人林子賢頭部之事實，業據被告於偵審中坦承不諱 ，經法醫師方中民鑑定，依肉眼觀察結果，認被害人左臉於左眉見裂傷（三乘○ ．五公分），左頰挫傷二乘二公分、眼球破裂下凹、眼眶骨折、瞳孔零點四公分 直徑、眼結膜瘀血、無黃疸；耳鼻無異常、口唇腫脹變形、其內下顎骨骨折、下 唇有挫傷、下巴有挫擦傷二點五乘二公分、頸部、胸部、腹部無異常無外傷、雙 手背有挫傷、顱腔頭皮無出血、骨折見於左碟骨翼（眼眶上），無腦膜腦實質出 血異常：：依病理檢查結果，認因頭臉部鈍器傷致頭臉骨骨折出血休克死亡，他 殺，有關被害人其頭臉之傷勢，從解剖檢驗判斷應是重型鈍器、極可能為堅木、 金屬類或二者同時存在，有法醫研究所前開鑑定書乙紙可參。由前開被害人所受 之傷勢觀察，所受之傷集中在頭臉的部位，且受傷部位多處，足徵被害人頭臉部 位曾遭受多次重擊，參諸秘密證人Ａ２證稱年藉不詳之成年男子係以鋁棒毆擊被 害人頭部，被害人倒地後仍繼續朝被害人頭部毆擊，秘密證人Ａ１亦證稱前開男 子係持棍棒朝業已躺在地上之被害人頭部毆打等語。而頭部乃是人體之要害部位 ，若持鋁製球棒重擊頭部數下，足以致人於死，前開男子應難以推諉無此認識， 竟持鋁棒朝被害人頭部痛擊，被害人倒地不起後，猶持前開鋁棒繼續朝被害人頭 部毆打，其應有殺人犯意自明。被告見前開男子與被害人相持不下，仍由騎樓處 跑出以徒手毆打被害人頭部，並用右腳踹被害人，前開鋁棒於是遭前開男子搶回 ，而持之毆擊被害人頭部，被害人倒地後，仍繼續朝被害人頭部毆擊，被告則用 腳踹被害人，其於前開男子以鋁棒痛擊被害人時，並未加以阻止，猶以腳踹被害 人，毆擊完後，更一同搭乘前開車牌號碼五Ｇ─四七四二號休旅車離去，被告與 前開年籍姓名不詳之成年男子間，顯係基於殺人之犯意聯絡與行為分擔而為所辯 其無殺人犯意，自不足採。㈢被告雖供稱：當時確實只有其一個人開車去，其去 案發現場是要還同案被告甲○○弟弟車，沒有遇到，回頭時才與被害人發生擦撞 ，擦撞後就起衝突，兩人先起口角，其就回車上拿球棒，其就拿球棒打被害人， 其打倒被害人倒地之後就拿球棒砸後車窗玻璃，只有其一個人所為等情，似為自 白犯罪。然查：被告就案發之經過，與目擊證人Ａ１及Ａ２證述情節均有出入， 其中就加害人之人數而言，被告雖迭次辯稱僅有其一人行兇，然秘密證人Ａ１於 歷次警詢、檢察官偵訊及本院調查審理中始終證述有兩個人，一個人拿棍棒，另
外一個人在旁邊站著，拿棍棒者朝被害人頭部敲下去，被害人就流血，其與另外 一個在旁邊看的人慢慢走回去車內等語。秘密證人Ａ２亦迭次於委請他人代筆之 書面陳述、檢察官偵訊及本院調查、審理中均證述：休旅車慢慢撞倒前面車子的 後方，休旅車司機先下車，下車後拿鐵棍敲車子，敲完車子後被撞車子司機下車 看，休旅車司機見狀就打人，被撞車子的司機就開始搶棍子，後來就有一個人跑 出來，跑出來的那個人就朝被害人臉上打了一拳，後來用右腳踹他，鐵棍又被休 旅車司機搶走，休旅車司機就打被害人頭部，被害人倒下來，休旅車司機要走之 前又打了被害人幾下，打到被害人不會動才走，後來跑出來之人是用腳踹了被害 人好幾下等語，亦即秘密證人Ａ１、Ａ２均證稱共有二人，而非被告供述之一人 ，而秘密證人Ａ１、Ａ２僅係路經該處之人，與被告並無利害關係，前開證人前 後一致之證詞顯屬較為可採，則案發當時在場之人除持棍棒之人及被害人外，應 尚有一名毆打被害人之人，被告辯稱僅有其一人行兇，應係迴護另一名加害人之 詞。又被告雖稱乃是被害人之車倒車碰撞其車云云，然秘密證人Ａ２卻證稱休旅 車自後慢慢撞到被害人之車等語（參秘密證人Ａ２委請他人代為書寫之書面陳述 、原審九十二年八月二十日訊問筆錄、原審審理筆錄），兩者亦不一致。而對於 如何毆打被害人乙節，被告係稱其拿出一支鋁棒，被害人也拿了工具，其等就開 始對敲，地點在其車頭，其等一直在敲，直到其車尾巴部云云（參檢察官九十年 三月五日偵訊筆錄），而秘密證人Ａ２證述持棍棒毆擊被害人之情形則為休旅車 司機見狀就打人，被撞車子的司機就開始搶棍子，後來就有一個人跑出來，跑出 來的那個人就朝被害人臉上打了一拳，後來用右腳踹他，鐵棍又被休旅車司機搶 走，休旅車司機就打被害人頭部，被害人倒下來，休旅車司機要走之前又打了被 害人幾下，打到被害人不會動才走等語（參檢察官九十年四月十七日偵訊筆錄、 原審九十二年八月二十日訊問筆錄及同年十一月十九日審理筆錄），亦不相符。 再者，被告復稱其係將被害人打倒在地後拿球棒砸被害人後車窗玻璃云云，惟秘 密證人Ａ２迭於前開書面陳述、檢察官九十年四月十七日偵訊時、本院調查及審 理時均證稱拿棍子之人係先將被害人車之後車窗玻璃打破，再以棍棒動手毆打被 害人，更不一致。則倘被告確為駕駛休旅車持棍棒毆擊被害人之人，又自白全部 犯罪事實，其對於究竟其車如何擦撞被害人駕駛之車輛，如何持棍棒毆打被害人 ，及究竟係先行敲破被害人駕駛之車輛之後車窗玻璃，還是先毆擊被害人，供述 豈有與秘密證人Ａ１、Ａ２證述相違之理。參諸秘密證人Ａ１於檢察官九十年四 月十日偵訊時及原審審理時均排除被告即為持棍棒毆擊被害人之人，則被告前開 供述亦應係迴護真正持棍棒毆擊被害人之人，其應為自騎樓跑出而以徒手毆打被 害人頭部，及以腳踹被害人之人。其所辯係其一人所為，亦係曲意迴護之詞，委 無可採，綜上所述，被告劉嘉民殺人犯行，足以認定。三、核被告劉嘉民所為係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，被告與姓名年籍不 詳之成年男子間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，又被告劉嘉民曾因賭博 案件，經原審法院以八十九年度簡字第七四號判處有期徒刑五月，如易科罰金以 三百元折算一日，於八十九年八月十一日准予易科罰金執行完畢，有卷附之臺灣 高等法院被告全國前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有 期徒刑以上之罪，為累犯，除死刑、無期徒刑部分刑法第六十四條第一項、第六
十五條第一項不得加重外，有期徒刑部分依法加重其刑。又被告於犯罪後，未被 發覺前，即透過朋友李偉武打電話給乙○○表示願自首歸案，乙○○即以電話告 知刑事小隊長許書能，被告並等候許書能前來，並向其自首犯罪，接受審判等情 ，業經證人乙○○、許書能到庭證述屬實，應依自首之規定減輕其刑。四、原審以被告劉嘉民罪證明確，依法論科原非無見，但查，被告劉嘉民於犯罪後自 首，依法應予減輕其刑，原審未為審酌，自有未洽，被告上訴執此指摘原判決此 部分不當為有理由，應予撤銷改判，爰審酌被告劉嘉民與被害人間毫不相識，並 無深仇大恨，僅因車輛擦撞細故，即與不詳男子共同持鋁棒毆擊被害人林子賢之 頭臉部致被害人慘死街頭，手段兇殘，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯罪時 所受之刺激及其品性，生活狀況、智識程度、犯罪所生損害，並與被害人之父母 成立和解及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑拾伍年，並依其犯罪之性質 ，認有宣告褫奪公權之必要，爰併予宣告褫奪公權拾年，以昭烱戒，扣案鋁棒雖 為殺人所用之物，然非被告所有，且非屬違禁物，爰不為沒收之諭知。貳、上訴駁回部分（即被告甲○○部分）：
一、公訴意旨略以︰被告甲○○與劉嘉民（所犯殺人罪部分，另經本院以九十三年度 上重訴字第一四號案件判處有期徒刑十五年，褫奪公權拾年）於民國九十年一月 三十一日凌晨四時五十分許，在台北縣樹林市鎮○街七號前，共同駕駛車牌號碼 五Ｇ─二二八七號休旅車，與林子賢所駕駛之車牌號碼ＦＤ─四七四二號自用小 客車發生擦撞，即先持鋁棒及徒手搗毀林子賢所駕駛之自用小客車後車窗，進而 毆打林子賢，致林子賢倒地不起而作罷，林子賢因而受有頭臉部鈍傷骨折出血休 克死亡，因認被告涉犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪嫌云云。二、公訴人認被告甲○○涉有上開罪嫌，無非以（一）秘密證人Ａ１、Ａ２結證屬實 。（二）被告對於當日駕車至茶葉店之人供述前後不一，且與證人李偉武證述不 符；被告就係何人邀請至茶葉行吃毛蟹乙節，與證人乙○○證述大相逕庭，被告 辯詞已屬可疑，且所述同案被告劉嘉民是否有進入茶葉行等情，亦與同案被告劉 嘉民供述相互矛盾，被告所辯實不足採。（三）證人許美麗對於被告等人何時離 去乙節兩次證稱不相符，其證詞有瑕疵；所提出之坐抬單無法證明被告確實在場 。證人江清輝證述當日被告及高偉誠均有發給小姐紅包，惟證人許美麗與高偉誠 卻僅證稱被告有發紅包，對高偉誠發紅包之事，隻字未提，同為在場證人有不一 致之陳述，其等證詞，應不足採，無從提供被告不在場之證明。（四）被告測謊 結果雖對於未與劉嘉民對林子賢行兇之問題，經測試無情緒波動反應，研判未說 謊，惟測謊鑑定並非絕對，繫諸受測人對於情緒及心裡因素之掌握，在證據法則 上僅有補強證據之證明力，而被告辯詞已有矛盾，證人證詞未能作為有利被告之 認定，尚難僅憑測謊鑑定作為被告無罪之唯一證據。（五）並有勘驗筆錄、相驗 屍體證明書、驗斷書、法務部法醫研究所（九０）法醫所醫鑑字第０一五三號鑑 定書在卷可憑，為其主要論據。惟訊據被告堅詞否認有何殺人犯行，辯稱：當天 其車子是借給同案被告劉嘉民，其於九十年一月三十一日凌晨三時許，係與友人 江清輝、高偉誠、李偉武、丁○○、曹勍等人至台北市○○路小夜城ＫＴＶ酒店 喝酒，至同日凌晨四時四十分許始離去，其案發時並不在現場，對於事情發生的 經過不清楚等語。
三、經查：
（一）就證據能力部分，公訴人所援引之秘密證人Ａ１於警詢中之證述及秘密證人Ａ ２委請他人代筆所為之書面陳述（秘密證人Ａ１、Ａ２年籍姓名均封存於卷內 ），雖為被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，惟被告及辯護人於原審知 有前開情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，且於準備期日中陳明對前開證 據之證據能力沒有意見，上訴後亦僅就證據證明力予以申辯，自得引為為證據 。而秘密證人Ａ１、Ａ２於偵查中向檢察官所為之陳述，亦經公訴人引為證據 ，然被告及辯護人並未爭執前開證據之證據能力，復未舉出積極確切之事證具 體指摘何者「顯有不可信之情況」。證人李偉武、乙○○、高偉誠、許美麗、 江清輝於偵查中向檢察官所為之陳述，亦經被告及辯護人引為證據，然公訴人 並未爭執前開證據之證據能力，復未舉出積極確切之事證具體指摘何者「顯有 不可信之情況」，均得採為證據。至於劉嘉民於警詢、檢察官偵訊及原審調查 中之供述，係以共同被告身分應訊，而非以證人身分所為之證述，自亦應有證 據能力，合先敘明。
（二）公訴人雖認被告甲○○殺人犯行，業據秘密證人Ａ１、Ａ２結證屬實云云。然 查：就秘密證人Ａ１部分，秘密證人Ａ１固曾於九十年二月五日警方第三次詢 問時，經警方提示被告之照片，指認被告甲○○動手行兇（參九十年度相字第 一五三號卷第二十七頁背面），惟秘密證人Ａ１前開指認，係針對黑白影印之 被告甲○○半身正面相片（參前開卷宗第八十九頁）予以指認，而秘密證人Ａ １業於同年月三日第一次警詢中明確證稱：其從兇手背部看到兇嫌，只有從兇 嫌背部才有辦法指認等語（參前開卷宗第二十五頁背面），卻於第三次警詢中 僅憑黑白影印之被告甲○○半身正面相片即予指認，而非當庭指認被告，亦非 憑被告甲○○之背面或全身照片予以指認，則其指認是否客觀正確，不無疑問 ；且秘密證人Ａ１於原審九十二年十一月十九日審理中證稱：其有看到那個加 害人的側面，其當時從旁邊走過去，當然看到加害人的側面等語，則此部分證 詞與第一次警詢中證述從兇手背部看到兇嫌等情，尚有不一致之處；參諸秘密 證人Ａ１於原審前開審理時證稱：其很害怕，其怕他們看到，慢慢的走過去， 不太敢正視對方等語，則秘密證人Ａ１注視加害人之時間顯然不長，況案發當 時為凌晨四時五十分許，時值深夜時段，當地雖有鄰近電動玩具店之燈光，但 究與白天明亮日光下之照明有別，且係約有一個車道以上之距離觀察加害人（ 參該次審理中秘密證人Ａ１於現場圖上之標示），益增加秘密證人Ａ１辨識加 害人之困難度，顯有誤認之可能性。而秘密證人Ａ１雖於九十年四月十日檢察 官偵訊中當庭指認被告，惟秘密證人Ａ１前開指認距離案發時，已有二月有餘 ，且不無受到第三次警詢時警方所提示之前開被告甲○○照片之影響。其於原 審前開審理時雖復指認行兇者確為被告（即所稱在場的人穿白色衣服的人，側 面的輪廓像拿棍棒的人），並稱二年前第一次指認時就確認是他了等語，亦不 無受到前次指認之影響。綜上所述，秘密證人Ａ１之指認非無瑕疵，是否得以 秘密證人Ａ１之指認而遽認被告甲○○確為加害人，不無疑問。（三）而就秘密證人Ａ２證述部分，秘密證人Ａ２自警詢、檢察官偵訊及原審審理中 ，均無法指認究竟何人為加害人，亦即從未指認被告甲○○即為加害人，從而
秘密證人Ａ２指述案發當時之情形，雖與秘密證人Ａ１證述情形互核相符，然 卻無法憑秘密證人Ａ２之證詞，認定被告係加害人。（四）被告辯稱其於九十年一月三十日晚間曾與同案被告劉嘉民、證人李偉武等人先 在台北縣樹林市千歲廟旁證人丙○○所經營之藥浴店賭博，並於該日晚間約十 二時與前開二人一同至台北縣樹林市○○街茶葉行欲吃毛蟹，惟同案被告劉嘉 民因賭博輸錢欲求翻本，而向被告甲○○借用車牌號碼五Ｇ─二二八七號休旅 車乙節，迭據同案被告劉嘉民於原審審理時以證人之 十日有與被告在一起，因為過年時其等都有在那裡賭博，賭博到十一、二點時 ，被告甲○○的朋友打電話，被告甲○○就找其一起去吃東西，其就與被告到 博愛街的店內，可是其沒有進去吃，就跟被告甲○○借車，開車回去賭博，賭 博到快天亮時，開車要把車還給其弟，因被告甲○○有說過如果車不要用，要 把車還給其弟，其開到被告之弟處，找不到其弟，就迴車，就遇到被害人的車 子，後來因為車禍糾紛，與被害人發生衝突等語。於九十年三月五日警詢中亦 稱：其於九十年一月三十日晚間跟三、四名朋友在樹林市○○街一家藥浴店中 打麻將，後來改為推筒子，不知隔多久被告甲○○前來找其要一起去一位叫李 大哥的住處聊天，於是其便搭被告所開之車牌號碼五Ｇ─二二八七號休旅車前 往一家茶行找該人聊天，但因其與該人不熟，又因賭博輸錢坐不住，所以到達 後不久即向被告甲○○借該部車說要開車出去晃晃，被告回稱好，並稱若車不 用就開回鎮前街二十一號東京遊藝場還給其弟宇良卿，其隨即又回到千歲街賭 博及喝酒直至快天亮時等語。於檢察官九十年三月五日偵訊時且稱：車牌號碼 五Ｇ─二二八七號休旅車是向被告甲○○借的，當時其等在藥浴店賭博，然後 被告邀其到朋友那裡聊天，被告甲○○就載其出來，但其與那朋友不熟，所以 在博愛街口就向被告甲○○借車，其回到原地賭博，被告到哪裡其不知道，其 回去賭博到快天亮，就開車出來要將車子還給宇良卿等語。於檢察官九十一年 五月十四日偵訊時再稱：是向被告甲○○借車，案發時被告及宇良卿均無在車 上，當天其要到千歲廟，借完車就走，不知其二人行蹤等語。於原審九十二年 六月三日調查時復稱：其等本來是要去茶行吃東西，當時有其、被告甲○○及 李偉武一起去，被告甲○○載其過去，在博愛街茶行向被告借車，其尚未下車 就向被告甲○○借車，其是想要回去賭博，被告甲○○沒有跟其一起去；賭博 完後其才開車要還車等語。證人李偉武於原審九十二年十一月二十日審理中亦 證稱：吃毛蟹時同案被告劉嘉民沒有在場，劉嘉民載其等至茶葉行就走掉了等 語。其於檢察官九十年四月二十日偵訊時且證稱：當天劉嘉民開休旅車載其與 被告甲○○從千歲廟載至茶葉行等語。證人乙○○於檢察官九十二年二月二十 日偵訊時證稱：其於台北縣樹林市○○街開設茶葉行，於九十年一月三十日晚 間被告甲○○有到茶葉行吃毛蟹，當時一起到達的只有被告甲○○及李偉武（ 綽號「阿弟仔」）等語。足徵被告前開所辯尚屬可採，其與同案被告劉嘉民、 李偉武至茶葉行時，同案被告劉嘉民確曾向被告甲○○借車。公訴人雖認被告 對於當日駕車至茶葉行之人，究竟為其駕車載李偉武與劉嘉民或係同案被告劉 嘉民駕車載其與李偉武至茶葉店，供述前後不一致，與證人李偉武證稱係由同 案被告劉嘉民駕車等情亦不相同。被告甲○○所稱係乙○○打電話給李偉武邀
請至茶葉行吃毛蟹，亦與證人乙○○證述當日係其打電話給林建全邀被告甲○ ○來吃毛蟹等語大相逕庭，而認被告甲○○辯詞已屬可疑，同案被告劉嘉民所 稱其進入茶葉行後因與該處之人不熟，又因賭博輸錢坐不住，不久即向被告甲 ○○借車離去等情，與被告甲○○所述劉嘉民載其與李偉武至茶葉行即離去等 語，亦互不一致，而認被告所辯不足採信。惟按刑事訴訟以發見真實為目的， 共同被告就同一事實之一部或全部所為不利於己之陳述，互有出入時，應本於 事實審法院之職權詳為調查，斟酌各方面之情形，依自由心證判斷其孰為可信 ，不得因彼此陳述偶有紛歧，即全部予以捨棄；證據由法院自由判斷，故證人 之證言縱令先後未盡相符，但法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為 確實可信予以採取，原非法所不許；證人所作先後不同之證言，何者為可採， 事實審法院本得斟酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則，即難指為 違法；告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者 為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全 部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節部分，告訴人之指陳 ，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述 ，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院四十七年度台上字第 一五七八號、四十六年度台上字第一一五五號、七十二年度台上字第三九七六 號、最高法院七十四年度台上字第一五九九號判例可資參照。經查就被告甲○ ○或係同案被告劉嘉民駕駛車牌號碼五Ｇ─二二八七號休旅車至茶葉行，被告 甲○○前後所述與同案被告劉嘉民及證人李偉武之證述雖有所歧異，被告甲○ ○究竟由何人邀約前往乙○○之茶葉行吃毛蟹，所述與證人乙○○證述不符， 同案被告劉嘉民是否曾經進入茶葉行，被告甲○○所述亦與同案被告劉嘉民所 述有異，然對於至茶葉行後，同案被告劉嘉民曾向被告借前開休旅車之基本事 實，被告甲○○與同案被告劉嘉民及證人李偉武、乙○○所述，則前後一致， 互核相符，而至茶葉行究竟有何人駕駛，當日究竟由何人邀約，同案被告劉嘉 民是否曾經進入茶葉行等情，究屬過程中之枝節部分，被告甲○○、同案被告 劉嘉民及證人李偉武、乙○○均可能因記憶不清、混淆或製作筆錄時表達方式 ，及筆錄記載之文字內容係記載所陳述之大意，而非完整逐字之紀錄，致所述 不完全一致，尚不能因此部分稍有歧異時，即將前開陳述一致之內容全部予以 捨棄，仍應認被告甲○○與同案被告劉嘉民及證人陳述一致之部分為可採，亦 即同案被告劉嘉民於至乙○○經營之茶葉行後，確實曾向被告甲○○借用車牌 號碼五Ｇ─二二八七號休旅車。
（五）被告甲○○復辯稱其與李偉武到達茶葉行後，即與茶葉行負責人乙○○及友人 林建全等人吃毛蟹至九十年一月三十一日凌晨二時許乙節，業據證人乙○○於 檢察官九十二年二月二十日偵訊時證稱：被告甲○○等人在茶葉行喝酒聊天到 凌晨二時許等語。證人李偉武於原審審理時亦證稱：在樹林與被告一起到酒店 前，其等有在茶行吃毛蟹，吃毛蟹時還有李大哥及林建全、王偉明及一些不認 識的人等語。則前開證人證述，核與被告所辯情節相符。（六）被告甲○○再辯稱其於九十年一月三十一日凌晨二時許離開茶葉行後，即與證 人李偉武、高偉誠一同乘坐計程車至台北市○○路小夜城ＫＴＶ酒店喝酒，由
大班許美麗負責招待，由服務小姐證人周云芳、林芷錡等四名服務小姐服務， 至約凌晨四時四十分許始離去乙節，業據證人許美麗即小夜城ＫＴＶ酒店大班 於原審九十二年十一月二十日審理時證稱：九十年一月三十一日凌晨被告有至 店內消費，剛開始有三個人，之後又來了二個人，最後又來了一個人，其找了 五、六位小姐來服務，原則上其等是凌晨四時三十分買單，五時結束營業，被 告等人幾點走不確定，當天被告甲○○及高偉誠有包紅包，是被告買單的，是 收現金等語。於檢察官九十年四月二十日偵訊中亦證稱：一開始先來三人，包 括被告，後來又來三人，其間沒人離開，因其檯單上記載名稱「偉成」，就是 證人高偉誠，他們經常一起來店內，除了一開始一、二次沒有外，當天由被告 付現，其等四時三十分結帳，其有在四時三十分入內買單，至於其等何時離去 不清楚；因當時剛過年沒多久，被告甲○○還有發紅包給小姐，且是由被告付 帳，所以確認被告當日在場。於檢察官九十二年一月十四日偵訊時復證稱：九 十年一月三十一日，被告甲○○有與高偉誠及朋友至店內，因那次是過年後被 告第一次來，且有包紅包給小姐，故其印象深刻。當時被告甲○○及高偉誠還 有被告另一位朋友先到，後來又來二個人，他們待到其等下班四時四十分放晚 安曲才走等語。參諸證人許美麗業已提出當日坐抬單，其上亦記載亦有「偉成 」之記載，核與證人許美麗證述情節相符。又證人周云芳即小夜城ＫＴＶ酒店 小姐於原審九十二年十一月二十日審理時亦證稱：九十年一月三十一日凌晨前 給渠等，因被告叫其為妹妹，且以前常來店內，那天到放晚安曲時才結束，由 被告買單，中間並無人先離席等語。證人林芷錡即小夜城ＫＴＶ酒店小姐於原 審前開審理時且證稱：九十年一月三十一日凌晨被告有到店內消費，男生總共 有五、六人，其等離開時是公司放晚安曲時，公司放晚安曲是凌晨四時四十五 分左右，其等又坐了一下才離開的等語。證人江清輝則於原審審理時證稱：九 十年一月三十一日有去前開酒店消費，是被告甲○○打其行動電話邀其去，其 是三點半左右到場，當天高偉誠與被告甲○○有發紅包給小姐，是用紅包袋裝 錢，當天消費應是被告甲○○付帳，因單子在被告手上，其記得到樓下去坐計 程車時是五時五分等語。其於檢察官九十年四月二十日偵訊中亦證稱：其去酒 店喝春酒時，被告已在，當天是被告甲○○付帳，是買完單再喝完酒後才離開 ，當時高偉誠有帶其女友離開，是坐檯小姐，而因他們在月底說要喝春酒，當 天高偉誠及被告甲○○都有發紅包等語。證人高偉誠於原審審理中再證稱：凌 晨二時許，其與被告及李偉武坐計程車去酒店，剛開始其等三人先去，後來陸 續有朋友過來，當天有很多小姐陪，但有幾人忘記了。其與被告有發紅包，被 告發給周云芳，其發給另一小姐林芷錡，其是用紅包袋裝著，紅包袋是小姐拿 來的。接近五點時，有聽到晚安曲後才離開。其跟女友周云芳一起坐計程車離 開。因為女友是過年後第一天回酒店上班，所以其會記得等語。其於檢察官九 十年四月二十日偵訊中亦證稱：當天連被告共有六人去消費，由被告付現，其 與被告從樹林坐計程車去，最先到。因其女友從南部上來，第一次上班，被告 說要喝春酒。被告說要去喝春酒，被告有發給其女友紅包等語。證人李偉武於 原審審理中並證稱：九十年一月三十一日凌晨總共有六人去酒店消費，其是與 高偉誠及被告一起坐計程車去的，記得是放晚安曲之後才走的，係被告付帳，
在消費時被告發給高偉誠之女友紅包，高偉誠發給另一不認識的小姐。當時是 證人許美麗過來包廂買單，是被告付的錢等語。其於檢察官九十年四月二十日 偵訊中亦證稱：當天連被告共有六人去消費，由被告付現，其與被告從樹林坐 計程車去，最先到；其是接到他們電話才去茶葉行等語。則前開證人許美麗、 周云芳、林芷錡、江清輝、高偉誠及李偉武對於被告曾於九十年一月三十一日 凌晨二時許後，與高偉誠、李偉武等人一同至台北市○○路小夜城ＫＴＶ酒店 消費，至約凌晨四時四十分許後始離去之證詞，核與被告前開所辯情節相符。 公訴人雖認證人許美麗先於檢察官九十年四月二十日偵訊中證稱其有在四時三 十分入內買單，被告等人何時離去不清楚，後又於九十二年一月十四日偵訊中 證稱被告等人待到其等下班四時四十分放晚安曲才走等語前後不一致，而認證 人許美麗之證詞實有瑕疵云云，惟細究證人許美麗前開證詞，其於九十年四月 二十日檢察官偵訊中所言被告甲○○等人何時離去不清楚等語，參酌證人許美 麗於原審審理中之證詞，係證稱其等幾點走其不確定，因其在忙其他事情，不 可能一直在包廂等語，則證人許美麗於檢察官偵訊中所言應係指被告等人何時 離去之詳細且正確時間，其不清楚。而非指被告等人何時走之大約時間亦不清 楚，而證人許美麗於檢察官九十二年一月十四日之證詞所稱被告等人待到下班 四時四十分放晚安曲才走等語，應係指被告等人買單完並未馬上離開，尚留在 店內，待放晚安曲之後始行離去，並非被告等人離開之詳細正確之時刻即為放 晚安曲之時，則證人許美麗前開二次證詞，並無明顯不一致之處，而是因證人 回答及描述之方式而造成混淆情形。況證人許美麗對於其於凌晨四時三十分許 向被告甲○○等人買單，由被告甲○○付現等證明被告確實在店內消費，而於 案發時不可能在台北縣樹林市鎮○街七號前之基本事實前後一致，亦與其餘證 人所述情節相符，縱令對於被告等人離去之時間尚有出入，亦與待證之不在場 事實之真實性無礙，前開相符部分，仍非不得予以採信，尚難即置前開證人許 美麗之證詞於不論。公訴人雖又認證人江清輝證稱被告及高偉誠均有發給小姐 紅包，然證人許美麗於九十二年一月十四日偵訊中卻僅證稱被告有發紅包，對 高偉誠發紅包之事隻字未提，證人有不一致之陳述，其等之證詞，應不足採云 云。然細究證人許美麗於前開偵訊中之證詞，檢察官係問以：「九十年四月二 十日制作筆錄距案發已三月，為何記得清楚？」，證人許美麗因而答稱：「因 那次是過年後芳（按指被告）第一次來，且有包紅包給小姐，故我印象深刻。 」，亦即是針對何以記憶深刻乙節為回答，並非針對當時有幾個人或何人發紅 包乙節，又對照證人許美麗所答之前後文意，證人許美麗當係強調當時因過年 後第一次上班，且被告有發放紅包，所以對於被告等人有至店內消費印象深刻 ，自無庸就高偉誠是否亦有發放紅包等其餘細節為著墨，況參酌該回答之語意 ，亦不能排除尚有證人高偉誠亦發給小姐紅包之解釋空間，則證人許美麗與江 清輝之證詞，並非當然有不一致之處。退萬步言，縱認前開證人對於有幾人發 放紅包等情不一致，此亦為枝微細節，尚難置前開證人一致且與本件重要相關 之證詞於不顧，遽認證人證詞均不可採。而公訴人雖又認證人許美麗所提出之 坐檯單上僅記載「偉成」，無法證明被告確係在場云云，然坐檯單係屬前開酒 店用以紀錄消費情形之單據，觀諸前開單據上即記載桌號、班別、小姐之藝名
，起止之時間及金額，並非記錄來店消費客人之名冊，從而僅需記載足資辨別 之客人即可，殊難想像坐檯單上會將所有客人之姓名鉅細靡遺登載在坐檯單上 ，因之「偉成」之記載，即足以表徵「偉成」及其友人有於當日至小夜城ＫＴ Ｖ酒店消費，參酌前開證人證述，即可證明當日被告及高偉誠等人確實至小夜 城ＫＴＶ酒店消費。公訴人憑坐檯單上僅有「偉成」之記載，即認前開坐檯單 無法證明被告確係在場，實有誤會。綜合前開證人證述及證據，應可認被告於 九十年一月三十一日凌晨二時許後，確實曾至台北市○○路小夜城ＫＴＶ酒店 消費，至約當日凌晨四時四十分許後始離去，則被告於案發時之當日凌晨四時 五十分許，當不在台北縣樹林市鎮○街七號前，則於前開時地以鋁棒毆打被害 人，致被害人死亡之人應非被告。
（七）再者，被告甲○○經送往法務部調查局以控制問題法及混合問題法測謊結果， 認被告稱：其未與劉嘉民對林子賢行兇，經測試無情緒波動反應，研判未說謊 ，有該局（九０）陸（三）字第九０一三一七三二號鑑定通知書乙紙在卷可稽 。按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理 變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身 體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、 聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀 察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機 ）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識 刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者 之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄 ，予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明 文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法 務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果， 以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑 託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包 括：１、經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓 力。２、測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。３、測謊儀器品質良好且 運作正常。４、受測人身心及意識狀態正常。５、測謊環境良好，無不當之外 力干擾等要件；即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具 上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始 有證明力。測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正 瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於 正當之事實認定；惟一般而言，受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反 應，不得採為有罪判決之唯一證據，若受測者否認犯罪之供述並無不實之情緒 波動反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，自得採為有利於受測者 之認定，最高法院九十二年度台上字第三八二二號判決可資參照。而本件乃是 公訴人囑託法務部調查局為測謊鑑定，公訴人對於是否經受測人同意配合、測 謊員是否經良好專業訓練及經驗、測謊儀器之品質、受測人身心及意識狀態是 否正常及測謊環境是否良好等形式要件均未爭執，公訴人、被告甲○○及辯護
人亦未爭執前開測謊結果之證據能力，均認前開測謊結果具有形式之證據能力 ，則本件自得予以實質之價值判斷。而依據測謊結果，被告甲○○對於「其未 與劉嘉民對林子賢行兇」，經測試無情緒波動反應，研判未說謊，有前開鑑定 通知書乙紙可按，參諸前開分析，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實， 自得採為有利於被告甲○○之認定。
（八）至於被害人林子賢確係於頭臉部鈍傷骨折出血休克死亡，業經臺灣板橋地方法 院檢察署檢察官督同檢驗員相驗屬實，有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書 及法務部法醫研究所（九０）法醫所醫鑑字第０一五三號鑑定書，此部分之證 據僅能證明被害人確因頭臉部鈍器傷致頭臉骨骨折出血休克死亡之事實，尚難 推論被告甲○○即為動手行兇之加害人之一。
五、綜上所述，依據秘密證人Ａ１、Ａ２之證述尚難遽認被告即為本件之加害人，而 被告甲○○所辯同案被告劉嘉民曾向其借車，其與證人李偉武、高偉誠曾至乙○ ○經營之茶葉行吃毛蟹，至九十年一月三十一日凌晨二時許始離去，並與李偉武 、高偉誠搭乘計程車至台北市○○路小夜城ＫＴＶ酒店喝酒消費，至約凌晨四時 四十分許始結帳離去，於案發時並不在台北縣樹林市等情，業據同案被告劉嘉民 、證人乙○○、李偉武、高偉誠、許美麗、周云芳、林芷錡、江清輝等人證述明 確，則被告甲○○所辯並非無足採信，尚難認其有公訴人所指之犯行此外復查無 其他積極證據足資認定被告甲○○確有被訴之殺人犯行，自屬不能證明其犯罪， 原審為被告甲○○無罪之諭知。核無不合，公訴人就被告甲○○部分上訴指摘原 判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百七十一條第一項、第四十七條、第六十二條前段、第三十七條第二項，判決如主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三 日 臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法 官 房 阿 生
法 官 雷 元 結
法 官 蔡 光 治
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 陳 韋 杉
中 華 民 國 九十三 年 八 月 六 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第二百七十一條第一項
(普通殺人罪)
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。