臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上訴字第一七六七號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 周威良 律師
李振林 律師
右上訴人因被告違反醫師法案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第一六九三
號，中華民國九十三年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署
九十二年度偵字第七九三一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知其未合法取得醫師資格，竟基於擅自執行醫療業務之犯意，於民國八 十八年某日起至八十九年間，從事以醫療目的之看診、給藥行為，多次擅自執行 醫療業務：
㈠於八十八年間某日起至八十九年間，在臺北市中正區○○○路二二六號五樓之二 乙○○住處，多次對乙○○施以把脈、看眼睛、看舌頭等診察行為，以診斷乙○ ○之身體狀況，並以治療感冒、失眠為目的，而交付自行調劑之藥粉給乙○○服 用。
㈡復於八十九年中之某日，在台北市○○區○○路五段五號五Ｂ二七室林如芳之辦 公室內，以把脈之方式診察林如芳之身體狀況，並以治療林如芳之新陳代謝不好 、減肥為目的，而交付內服藥粉、指示服藥方式給林如芳。 ㈢又於八十九年八月間某日晚間、同年年底某日，分別在台北市○○區○○街某咖 啡廳、台北縣新莊市○○街五○號五樓葉芝芳住處內，對葉芝芳施以把脈、看舌 頭之診察行為，並以治療葉芝芳感冒、肝不好為目的，交付自行調劑之藥粉，並 指示服樂方式而為葉芝芳治療。
二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署呈請臺 灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告甲○○固坦承其確無醫師資格，曾經為告訴人乙○○及葉芝芳看眼睛、 舌頭或嘴巴，並交付藥粉給上開二人服用，惟矢口否認有何執行醫療業務行為， 辯稱：不認識林如芳，並未幫林如芳看診，亦未交付藥粉；交給乙○○、葉芝芳 之藥粉，並非其自行調劑，而是將乙○○、葉芝芳之症狀，以電話告知中醫師簡 瑋玟後，由簡瑋玟診斷並開立處方，其再依簡瑋玟之指示購藥交給乙○○、葉芝 芳服用云云。經查：
㈠被告有對乙○○、林如芳、葉芝芳施以把脈、看舌頭之診察行為，並認定乙○○ 係患感冒、林如芳肥胖係因新陳代謝異常、葉芝芳係患感冒、肝不好，且交付藥 粉及指示服用方法予乙○○、林如芳、葉芝芳，但並未告知藥品來源等情，業據 告訴人乙○○指訴歷歷，並據證人林如芳、葉芝芳於偵查及原審審理時具結證述 在卷，復有證人葉芝芳提出之處方箋影本二紙及指示服用方式之短箋影本一紙附
卷可資佐證，且經原審提示上開處方箋、指示服用方式之短箋供被告辨認，被告 亦自承短箋確係其所書寫（見原審卷第一一七頁背面、本院卷第五四頁）。雖告 訴人所為有關被告為林如芳、葉芝芳診療、交付藥粉之時間、地點、方式、次數 之指述與證人林如芳、葉芝芳或有不一，惟告訴人及證人林如芳、葉芝芳所指證 被告確有診察、交付藥粉之情節則均屬一致，其等之證詞，應堪採信。 ㈡雖被告辯稱其未替乙○○、林如芳、葉芝芳為診察、治療等醫療行為，其係出於 關心才查看乙○○、葉芝芳之喉嚨，惟查被告所為辯解先後不一：其於九十二年 四月十五日偵訊時陳稱：「因乙○○、葉芝芳生病來問我，我把他們的症狀轉述 給認識的中藥行老板聽，由中藥行開藥，我再拿給乙○○、葉芝芳，該短籤就是 那些藥的服用方式」（見九十二年偵字第七九三一號卷第二一頁）。嗣於原審準 備程序中改稱：乙○○有告訴我說她眼睛、舌頭都不舒服，我建議她去看醫生， 她說她懶得去看，我絕對沒有把脈，但是因為關心她，我有幫她看舌頭跟眼睛， 就是用我的肉眼請她把眼睛、舌頭、嘴巴張大，我也沒有告訴她是什麼病，我只 有告訴她妳舌頭很紅，眼睛用肉眼看就可以看得出來有血絲，她不又去看醫師， 我沒有跟她講什麼，我只有跟她說妳還是要去看醫生，印象中是隔天，她說她還 沒有好，她說我不是有認識的朋友，請我幫她問問看是何情況，我就照著她的意 思打電話給我的朋友，姓簡，是一位醫師，姓名不曉得，我都稱呼她簡醫師，她 是女的，地址我是知道她住在中和，但是她在那裡開診所我不知道，我都是用電 話跟她聯絡，但是我今天我沒有帶她的電話來。」、「我把乙○○喉嚨紅紅的， 眼睛有血絲轉述給簡醫師聽，她跟我說這個有發炎，在電話中她就告訴我處方， 告訴我到藥局抓藥，簡醫師沒有告訴乙○○是得什麼病」、「是沒有在壽德大樓 幫她（指葉芝芳）看過，但是有到她家看過，她說她發燒不舒服，也是跟乙○○ 的情況一樣，那個時候剛好很晚，她自稱她是感冒，我也是告訴她去看醫生，她 說她不想去看醫生，因為那個時候跟她是好朋友，所以我有摸她的額頭或手，說 怎麼這麼燙，印象中她一直打噴涕，我就主動對她說幫她去問醫生，她也同意了 ，隔天我又打電話給簡醫師，把葉芝芳的症狀描述給簡醫師，簡醫師也跟我講說 應該要吃什麼，告訴我處方，所以我又去迪化街的中藥店買，再交給葉芝芳。（ 法官問：簡醫師有無告訴你葉芝芳得了什麼病？）她告訴我應該是感冒」。於九 十二年十月二十九日審理時改稱：「我印象中是有跟她們說我幫她們向朋友問問 看，沒有講明是向醫師，也沒有提及要叫醫師或是朋友開藥方給她們，是我問完 以後主動將醫師開好的處方，我購買好的藥交給她們，我交付給她們的當時，我 也沒有告訴她們這是醫師開處方的藥。：：：（問：有無對乙○○、林如芳、葉 芝芳提過你認識一位簡醫師？）沒有。」（見原審卷第二三、二四、二七頁）。 於九十三年三月四日審理時則稱：「乙○○、葉芝芳我確實有拿藥給她們二人， 藥是她們打電話給醫師，簡醫師告訴我處方，我依照簡醫師的指示幫乙○○、葉 芝芳抓藥」（見原審卷第七六頁），被告之選任辯護人並陳稱因恐告訴人得知簡 醫師之姓名、住址而為騷擾行為，因此迄始陳報簡醫師之姓名、住址資料，要求 法院將簡醫師之資料裝袋密封。嗣於九十三年四月十五日審理時改稱：「葉芝芳 的部分不是三次都看病，是有一次在許昌街，葉芝芳說她肝不好，我有建議她可 以去和平醫院看病，可以去醫院調閱紀錄，葉芝芳感冒我確實有幫她按脈搏，並
用眼睛看，她說她喉嚨痛，看完之後我就去問醫師，我有去幫她抓藥給她，後來 葉芝芳又說她感冒，症狀與前次相同，我又去問醫師說症狀跟前次一樣，就傳真 一份乙○○九十三年三月十日書狀所附之藥箋第一頁給葉芝芳；第二張是葉芝芳 說她長期感冒，我跟她說妳抵抗力不好，就把孫安迪湯之處方給她」（見原審卷 第一一六頁背面），核被告就其所交付藥粉之來源，於偵查時原辯稱係其自行至 中藥行抓藥，於原審審理時改稱係其觀察乙○○、葉芝芳之症狀後，打電話告訴 簡醫師，簡醫師再告訴其處方，其再依簡醫師之處方前往抓藥，嗣改稱是乙○○ 、葉芝芳打電話告訴醫師症狀，其再依簡醫師之處方前往抓藥云云，又改稱其將 觀察結果於電話中告訴簡醫師，由簡醫師告訴其處方，其再依處方前往購藥云云 ，前後供述反覆不一；而被告於偵查時從未提及處方係簡醫師告知之事，其於原 審審理時雖有提出處方係簡醫師所開之辯解，惟迄原審九十三年三月四日審判期 日時始提出簡醫師之資料，並辯稱係因恐遭告訴人騷擾簡醫師才未提出，惟被告 於當日又稱係乙○○她們打電話給醫師，簡醫師告訴其處方，所為辯解顯然矛盾 。是被告於審理時所為處方係簡醫師所給之辯解，顯係卸責之詞，不足採信。 ㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。二、按被告行為後，醫師法第二十八條於九十年一月十六日修正公布，同年月十八日 生效，修正後該條已刪除第二項「犯前項之罪因而致人傷害或死亡者，應依刑法 加重其刑至二分之一，並負損害賠償之責」之規定，且該條之法定刑由一年以上 三年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以上罰金，修正為六月以 上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，而主 刑重輕之比較，依刑法第三十五條第二項規定，同種之刑，以最高度之較長或較 多者為重。新舊法比較結果，刑度以修正後之醫師法第二十八條之規定較重，自 以舊法即修正前醫師法第二十八條第一項規定有利於被告，依刑法第二條第一項 但書規定，自應適用修正前醫師法處斷。又本件被告行為時之醫師法第二十八條 第一項前段所謂「醫療業務」行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、 殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的 ，所為的處方、用樂、施術或處置等行為的全部或一部，即屬相當，此有行政院 衛生署九十三年三月二十四日衛署醫字第○九三○○一一八八四號函在卷可稽（ 見原審卷第一０四頁），故本件被告自行以治療乙○○、葉芝芳之感冒及為林如 芳減肥為目的，而為乙○○、葉芝芳、林如芳三人為把脈、看舌頭之診察行為， 並為交付藥粉、指示服用方法等處置行為，既均係以治療疾病為目的，應屬醫療 行為無訛。又未具醫師資格，執行醫療業務者，除係在中央衛生主管機關認可之 醫院，於醫師指導下實習之國內醫學院、校學生或畢業生，或在醫療機構於醫師 指示下之護士、助產士或其他醫事人員，或合於醫師法第十一條第一項但書規定 ，或臨時施行急救，而執行醫療業務者外，其餘未具醫師資格而執行醫療業務者 ，即為「擅自」執行醫療業務，查被告既無醫師資格，並非醫學院校學生或畢業 生，亦非護理人員、助產人員或其他醫事人員，其為乙○○等人診療時，既非身 處無醫師執業之山地、離島、偏僻地區，亦無急迫情形，亦非為乙○○等人施行 急救，其自行購買藥粉交付乙○○、葉芝芳服用，即屬「擅自」，應堪認定。是 本件被告未取得合法醫師資格，即擅自為病患作把脈、診斷、開立方劑等之醫療
業務行為，核其所為，係犯修正前醫師法第二十八條第一項前段之罪。又所謂業 務，係指以反覆為同種類之行為為目的之社會活動，無論受其診治之人多少，或 同一人受診治多少次，均屬一個業務行為，自無連續犯可言，本件被告先後為乙 ○○、林茹芳、葉芝芳診治多次，係屬反覆實施之同一業務行為，屬單純一罪， 公訴意旨認係被告先後為三人多次治療，以連續犯論以一罪，容有誤會。原審適 用修正前醫師法第二十八條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第 七十四條第二款，審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪對於受診治之人之身 體健康保障有所危害，犯罪後之態度及其他一切情狀，量處被告有期徒刑一年二 月之刑，並以雖被告前於七十九年間，曾因偽造文書案件，經臺灣高等法院以八 十一年度上更一字第二二號判處有期徒刑二月確定在案，惟其於執行完畢後，五 年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在 卷可稽，經此起訴審判後，當能知所警惕，信無再犯之虞，且本案並未發生實害 之結果，原審因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑三年，經核認事用 法均無不當，量刑亦稱允妥。
三、被告上訴意旨略以：㈠所為僅係出於朋友關懷，屬偶發性行為，難認有繼續反覆 實施該行為之意思，與本件之犯罪構成要件尚屬有間。㈡告訴人因與被告感情生 變而挾怨報復，且幫助被告將藥拿給林如芳即將所收得款項五千元轉交與被告， 似與被告有共犯之嫌云云。惟按中醫之診斷，主要內容有四診、八綱等，．．． ，而醫療業務係指以醫療行為為職業，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予 以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。且醫療行為之認定，係指以治 療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基 於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全 部或一部，均屬之，並不以收取報酬為要件。（行政院衛生署八十九年三月六日 衛署醫字第八００五五三一號函參照）。本件被告對告訴人及林如芳、葉芝芳等 看診及開立處方等行為係屬醫療行為，殆無疑義，被告仍執前詞，否認犯罪，係 無理由。公訴人上訴意旨以被告一再否認犯行致使本件訴訟程序延宕，原審仍諭 知緩刑，尚嫌輕縱。然查本件原審對被告量刑，業已審酌被告各種犯罪情狀，並 無明顯失出，公訴人上訴亦核無理由，本件上訴均予駁回。四、公訴意旨另以：被告於八十九年中之某日，在台北市○○路林如芳之辦公室，為 林如芳把脈，並交付藥粉，收費新台幣（下同）五千元，尚涉有刑法第三百三十 九條第一項詐欺取財罪嫌云云，惟訊據被告堅決否認有此部分之犯行。經查：被 告有為林如芳看診並交付藥粉以為治療，且因此向林如芳收取五千元之事實，已 如前述，而被告係因林如芳主動要求而為其看診，且林如芳交付五千元予被告係 作為購買藥粉之代價，此據林如芳證述在卷，準此，被告主觀上已認為其親自為 林如芳看診，所得應屬為林如芳購藥之對價，故而認其有權取得五千元，是故此 部分之所得五千元，難認被告有不法所有之意圖。此外，復查無其他積極事證足 資證明被告此部分之犯行，自難僅因林如芳指訴被告曾收取五千元，而為不利被 告之認定，此部分自屬不能證明被告犯罪，並據蒞庭檢察官於原審九十三年四月 十五日審判期日當庭陳明捨棄此部分之起訴，故本院毋庸審究此部分事實，附此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十 日 臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 施 俊 堯
法 官 蘇 隆 惠
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周 素 秋
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前醫師法第二十八條第一項前段：
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之但合於左列情形之一者，不在此限：
一、在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國內醫學院、校學生或畢 業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護士﹑助產士或其他醫事人員。三、合於第十一條第一項但書規定者。
四、臨時施行急救者。
犯前項之罪因而致人傷害或死亡者，應依刑法加重其刑至二分之一，並負損害賠償之責。