臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上更(一)字第五九號
上 訴 人
即 被 告 酉○○
選任辯護人 丁福慶律師
陳智勇律師
上 訴 人
即 被 告 Ｎ○○
右上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第一四二三號，中華
民國九十一年三月六日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度
偵字第一九一三號、第四０一四號、第五二四九號）提起上訴，判決後，經最高法院
撤銷發回更審，本院判決如左﹕
主 文
原判決關於Ｎ○○部分及酉○○常業詐欺暨所定執行刑部分均撤銷。酉○○、Ｎ○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，酉○○處有期徒刑壹年陸月；Ｎ○○處有期徒刑壹年。 事 實
一、酉○○因感於補習班招生競爭激烈，倘學生上榜人數過少將影響招生情形，而與 該補習班所聘僱之老師Ｎ○○決定以考前交付呼叫器幫助學生作弊之方式增加錄 取率；惟為避免學生聞此高風險作弊方式不願繳交費用參加補習，及為避免學生 報名補習後拖延繳納補習費尾款，為吸引學生繳交更多學費參加保證班，酉○○ 與Ｎ○○遂共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，謀議由酉○○於學生 詢問補習費用及保證考取方法時，Ｎ○○則利用學生詢問時或報名前試聽之機會 ，分別向學生誆稱﹕該補習班與聯招會間有特殊管道，可事先拿到當年度轉學考 題目，安排考試座位，以及以呼叫器作弊縱使被抓也無妨，保證絕對可以上榜等 情，使報名之學生誤信為真而繳費參加補習，酉○○與Ｎ○○並約定依所得補習 費總額，由酉○○分得八成，Ｎ○○分得二成。酉○○、Ｎ○○二人達成以上開 方式詐欺之犯意聯絡後，即於如附表一所示之犯罪時間、地點，以附表一所示之 方法，先後向附表一之被害人行使詐術，致被害人等因此欺罔方法陷於錯誤，而 分別交付其所有或其父母所給如附表一編號一至十四所示之金額予酉○○，酉○ ○、Ｎ○○二人先後以此方法詐欺取財約計新台幣（以下同）四十餘萬元。八十 八年二月六日，酉○○、Ｎ○○二人帶同參加考試之學生住宿於臺北市麒麟飯店 ，除將呼叫器交予學生外（先前已要學生簽下承租機子之同意書，並同意於考試 完後繳回，否則要賠償十萬元），並囑咐聯絡、使用之方法。嗣於八十八年二月 七日，如附表一編號一至十四所示之被害人學生在臺北市○○○路○段二四五號 之中華工商專校參加八十七年度第二學期北區專科學校聯合招收轉學考試時，由 Ｎ○○安排不詳姓名年籍之「槍手」在考場內參加考試，並以不詳之方法傳出答 案後，由Ｎ○○在考場外以震動式呼叫器發射答案之作弊方式完成考試後，經臺 灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮警政署刑事警察局及電信警察隊，在部分學生 之身上起出呼叫器後，查知前情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署自動檢舉及內政部警政署刑事警察局移送臺灣桃園
地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、訊之被告酉○○、Ｎ○○，均矢口否認有何詐欺犯行，分別有以下辯解﹕ 一、被告酉○○辯稱：未曾向報名之學生說過該補習班有特殊管道認識試務人員， 或與聯招會熟可以拿到當年度應試考題，被告僅向學生說明該補習班對於考試 時間及老師命題趨勢均很熟悉，對於考題掌握較清楚，猜題也較為準確，且證 人Ｅ○○、Ａ○○、壬○○、Ｏ○○、辛○○、Ｋ○○、午○○、Ｃ○○、戌 ○○等人倘因誤信可拿到今年考題始報名，為何自報名繳費後至應試前，均未 曾向被告或Ｎ○○索取當年度試題，足見學生所述顯係誤會云云。酉○○之選 任辯護人亦辯護稱：
（一）就附表一編號一被害人Ｅ○○部分：
１、被告酉○○並無於報名時實施詐術之行為： （１）證人Ｅ○○於九十年三月十四日在原審法院證稱：「酉○○說可以保證上 榜，但是未說係用何種方法」、「報名時，沒有人告知該博世文理補習班 認識試務人員，所以可以拿到該次轉考題目考卷」等語。足見被告酉○○ 顯無於報名時實施詐術之行為。
（２）Ｅ○○雖於八十八年二月七日警詢時稱：「我就問他怎樣能讓我考上？孫 主任說『會給你們考題，讓你們背，幫助你們考上』…」、「孫老師說會 給我們試題，應該是今年轉學考的試題…」云云。然所謂「應該是」，顯 為臆測之詞，不足採信。況Ｅ○○於檢察官訊問時證稱：「問：報名時知 否補習班係以何方法保證上榜？答：考題練習」，可知Ｅ○○所指之考題 應該是考古題，方符合一般經驗法則，蓋若係當年之考題，則逕背誦填寫 答案即可，何需練習？且若Ｅ○○得知有當年之考題卻未索取，亦不符合 常情。
（３）依上所述，Ｅ○○之供證有前後不一、臆測以及不符合一般經驗法則之情 形。更有甚者，Ｅ○○於九十年三月十四日之訊問筆錄亦稱：「那是周主 任在考前說的，並非報名時所說…」等語，足見被告酉○○顯無於報名時 實施詐術之行為。
２、Ｅ○○並非因陷於錯誤而交付財物：Ｅ○○於九十年三月十四日之訊問筆錄 稱：「因為想說好好參加補習班上課應該會上榜，所以就報名，與該補習班 是否提供今年考題無關」等語，亦即，Ｅ○○之報名且交付學費顯與被告酉 ○○如何推銷無涉。被告酉○○之行為與Ｅ○○交付財物之行為無因果關係 。
（二）就附表一編號二之被害人戊○○部分：
１、被告酉○○無實施詐術之行為：證人戊○○於八十八年二月十日偵查筆錄證 稱：「問：報名時知否補習班係以何方法保證上榜？答：沒有」，由此得知 ，被告酉○○實無實施詐術之行為。
２、戊○○並無陷於錯誤而交付財物之情形：戊○○於九十年三月十四日證稱： 「是酉○○接洽報名的，因為不上榜可以退錢，所以我就參加保證班」。又 稱：「因為同學都在那邊補習有伴，而且沒有考上可以退錢，所以就參加了
，並未因酉○○告訴我可以安排考試座位才報名」等語。足見戊○○之報名 交付財物係因同學有伴以及不考取得以退費，與被告酉○○之推銷無涉，亦 即二者間無因果關係。
３、更有甚者，戊○○於八十八年二月七日警詢時稱：「孫主任於本（１）月下 旬我去繳補習費時曾說她有特殊管道，…」，可知，此時戊○○已決定繳交 報名費，縱然被告酉○○此時有佯稱可安排座位，亦與交付財物無因果關係 。
（三）就附表一編號三之被害人Ａ○○部分：
１、被告酉○○並無實施詐術之行為：證人Ａ○○於八十八年二月偵查筆錄證稱 ：報名以後才知道補習班係以何方法保證上榜等語。其後於九十年三月十四 日之原審法院訊問時亦證稱：是向酉○○接洽報名，酉○○說要遵守規定不 能遲到，在補習班的模擬考不能作幣就能考上，因為保證可以考上，但是報 名時並沒有說以何種方法考上等語。足見被告酉○○並無實施詐術之行為。 ２、Ａ○○雖於八十八年二月七日警詢時證稱：「…會給你們今年的題目，祇能 在補習班讀，不能帶到外面。然後我便回去告訴我父親，隔兩天我父親便帶 我去找孫主任…」，又稱：「我就是誤以為孫主任有今年的考試題庫，所以 我才參加」云云。然其前後所述不一；其於原審已證稱報名時被告並無說明 要以何種方法保證，且其係於父親陪同下報名，何以其父親未提出任何質疑 ？又為何未進一步索取考題？Ａ○○此部分之證詞顯有疑義且不符合一般經 驗法則，實不足採。
（四）就附表一編號四之被害人ｄ○○部分：
１、被告酉○○並無於報名時為實施詐術之行為：證人ｄ○○於九十年三月十四 日之訊問筆錄證稱：是向其他老師報名，並非向酉○○及Ｎ○○報名，當時 他們拿以前歷屆的榜單給我看，錄取率很高，純粹聽完推銷就去報名等語。 可知ｄ○○決定報名而交付財物與被告酉○○無涉，蓋其並非因被告酉○○ 向其推銷而決定報名、繳費。
２、ｄ○○於八十八年二月十日偵查筆錄證稱：「問：報名時知否補習班係以何 方法保證上榜？答：考前幾天」，可知報名時ｄ○○並不知電子舞弊事，而 是於考前幾天才知道，故其交付財物實與後來電子舞弊無因果關係。因之， ｄ○○於八十八年二月七日警詢時雖指稱：「因為我至補習班詢價時，該補 習班有一位徐老師（男）告訴我他跟聯招會已打好所有關係，絕對上榜…」 等云云，顯與其後所述之內容不一，難逕予採信。再者，ｄ○○於更一審法 院訊問時證稱：報名時非由被告酉○○受理，有關電子舞弊一事更係被告Ｎ ○○主導。
（五）就附表一編號五之被害人壬○○部分：
１、壬○○雖於八十八年二月七日警詢時指稱：「她說我繳餘款壹萬伍仟元是要 拿去聯招會給人家買題目及答案，我信以為真，想如此可能會考上，所以我 便於二月五日去繳款（餘款）」云云。然何以未見壬○○向被告酉○○索取 考題？所述顯然不符合經驗法則。
２、對照壬○○嗣於本院前審訊問時證稱：報名時或上課期間，補習班方面沒有
說要以何種方式保證上榜，他們只說保證班一定會上榜，沒有說要用何種方 式等語。足見，壬○○之證詞有前後不一致之情形。壬○○另證稱：繳費後 考試前，我未向補習班索取當次考題，我想沒有這個必要等語。則壬○○所 述﹕餘款部分係用來買考題云云，若無不實，何以未見壬○○向被告酉○○ 索取考題？壬○○所證顯然不符合經驗法則。
３、壬○○非因陷於錯誤而交付財物：壬○○於本院前審證稱：報名前有先試聽 。可知壬○○係於試聽後決定報名，非因陷於錯誤而交付財物。壬○○又證 稱：「（妳為何選擇博世文理補習班？）我有同學也在那裡補習」等語。可 知壬○○係因同學之關係始選擇博世文理補習班，與被告酉○○之介紹無關 ，此部分顯然欠缺因陷於錯誤而交付財物之因果關係。 （六）就附表一編號六之被害人Ｏ○○部分：
１、被告酉○○並無實施詐術之行為：Ｏ○○雖於八十八年二月十日檢察官訊問 時證稱：「我本來參加題庫班，孫主任說不參加保證班一定不會中，因為她 有特殊關係」。然其於九十年三月十四日原審訊問時已證稱：「是由酉○○ 負責接洽的，如何推銷我已經忘記了。…我現在想清楚當初酉○○應該沒有 說有特殊關係可以拿到考題」。可知Ｏ○○前後所述不一。且依Ｏ○○於法 院訊問時所述，亦可認被告酉○○並無佯稱有特殊關係可以取得考題。矧Ｏ ○○除正常上課外，亦無索取考題，倘被告酉○○有佯稱可以取得考題，Ｏ ○○又何須繼續上課且未索取考題背誦？
２、Ｏ○○並非因陷於錯誤而交付財物：Ｏ○○於九十年三月十四日證稱：「（ 為何願意參加博世文理補習班？）是同學跟我說一起去上課，而且補保證班 一定可以中，我才去報名」等語。可知Ｏ○○由題庫班轉保證班，係因同學 之關係，與被告酉○○之介紹無關，亦即欠缺因陷於錯誤而交付財物之因果 關係。
（七）就附表一編號七之被害人辛○○部分：
１、被告酉○○並未於報名時對辛○○實行詐術：查辛○○雖於檢察官訊問時證 稱：「…跟聯招會有關係，考前可以拿到題目」云云。然其於九十年六月十 四日法院訊問時已證稱：「酉○○告訴我只要報保證班一定可以考的上，但 是並沒有說用什麼方法…」；又稱：報名時補習班並沒有說認識試務人員， 可以拿到該次轉考題目考卷，檢察官訊問時因我未聽清楚檢察官是否有說報 名時，聽過這些話，而我因為在繳錢後上課曾聽過，所以才會說報名時知道 補習班跟聯招會有關係，考前可能拿到題目，保證上榜云云。可知被告並未 於辛○○報名時有施詐之行為。
２、辛○○之報名、繳費非因陷於錯誤：辛○○於九十年六月十四日證稱：「我 聽完酉○○及Ｎ○○的說法後認為該補習班會按時上課、發練習題給我們練 習，所以就由我決定繳費報名補習」、「問：當初決定報名確實只是認為該 補習班可以正常上課發練習題而保證上榜，還是有其他因素？答：沒有其他 因素」等語，可知辛○○顯無陷於錯誤而交付財物之情形。 （八）就附表一編號八之被害人Ｋ○○部分：
１、Ｋ○○之證詞顯有前後不一致之情形：Ｋ○○於八十八年二月九日警詢時指
稱：「…考試之前會有考卷給我們保證班的人背…」云云。於九十年三月十 四日法院訊問時亦證稱：「…她說可拿到今年的考試題目，而且我也沒有跟 她要…」、「問：報名時補習班有無告知你如何保證上榜？答：沒有」、「 問：所謂之發考題練習，係指發考古題練習還是發今年考題練習？答：已經 不記得了」。亦即均有不利被告之指述。然Ｋ○○於法院同一日、同一問題 之證詞，即有不一致情形。其實Ｋ○○於偵查中已證稱：「問：報名時知否 補習班係以何方法保證上榜？答：沒有，我以為是發考題練習」。可知，被 告酉○○實無於報名時佯稱取得當年考題予證人背誦，否則Ｋ○○怎有可能 不索取考題？Ｋ○○既認為係發考題「練習」，而不是背誦，則所謂「考卷 」云云，應指歷年來之考古題。
２、Ｋ○○並無陷於錯誤而交付財物之情形：Ｋ○○於九十年三月十四日證稱： 「問：為何願意參加博世文理補習班？答：朋友要參加，所以我跟著一起參 加，並非因酉○○說可以保證上榜」，可知Ｋ○○決定報名且交付費用之行 為實與被告酉○○之行為無涉，而係因欲與同學一同參加。 （九）就附表一編號九之被害人ｋ○○部分：
１、被告酉○○顯無實施詐術之行為：
（１）ｋ○○雖於九十年三月十四日法院訊問時證稱：「…酉○○又說跟聯招會 人員很熟，所以我就決定參加」云云。然此係ｋ○○之誤會，蓋被告周志 潔係指其對聯招會之運作很熟，且以提供歷年來之考題讓學生演練。其次 ，ｋ○○於檢察官訊問時證稱：「問：報名時知否補習班係以何方法保證 上榜？答：沒有」；於原審法院九十年三月十四日訊問時證稱：問：報名 時，是否有人告知該補習班蒐集完備考古題、題庫，僅需熟背即可上榜？ 沒有」、「到考試前補習班曾經發很多模擬試題，讓我回家準備練習」； 九十一年九月九日本院前審訊問時證稱：「問：上課期間補習班有無發給 你歷屆考題練習作答？答：有」各等語。可知被告酉○○係以補習班之教 學經驗提供各式模擬考試題讓學生演練，實無佯稱與聯招會很熟可取得當 年考題之行為。
（２）再者，ｋ○○就其未向補習班索取考題之原因證稱：因為補習班有說會發 給，所以我沒有主動索取云云，實有違常情及一般經驗法。蓋被告酉○○ 若真佯稱可以取得考題，劉伯彥又何須繼續上課？其未索取考題背誦以爭 取上榜亦不符合一般經驗法則。
（３）此外，ｋ○○雖於八十八年二月十日之警詢時指稱：「我去報名時孫主住 及一位徐老師在他們辦公室告訴我說他們有特殊管道與聯招會的人很熟， 抓題可以抓到百分之九十至百分之一百…」云云；然其八十八年二月十一 日檢察官訊問時則稱：「問：補習班之孫主任是否告知與聯招會有特殊關 係，舞弊不會被查獲，即使被查獲也無事？補習班如此說，對你造成何種 影響？答：徐老師，半信半疑」。由前後證詞觀之，被告酉○○實無於劉 彥伯報名時實施詐術之行為。蓋ｋ○○於檢察官訊問時已證稱係『徐老師 所述』，且『半信半疑』，因徐老師即被告許躍聲，僅負責上課，而有關 行政業務是屬被告酉○○之範疇，故ｋ○○應係於上課時聽到此一說法，
而非於報名時由被告酉○○告知。亦即，ｋ○○顯係將其上課所聽到者張 冠李戴稱係於報名時聽到，如此解釋方與大多數證人所稱於上課時聽到之 證詞一致。被告酉○○實無於報名時為此行為。 ２、ｋ○○並無因陷於錯誤而交付財物之情形：劉伯彥於九十一年九月九日證稱 ：不會因補習班說可以透過管道拿到考題，影響到我報名繳費之意願，因為 我本來就想要參加五專轉學考試等語。可知，ｋ○○之報名、繳費與被告酉 ○○之推銷無涉。亦即ｋ○○並未陷於錯誤，其交付財物之行為亦非因被告 酉○○之行為，彼此間無因果關係存在。因之，縱認被告酉○○真有佯稱可 以取得考題，然被告酉○○之行為與ｋ○○交付財物之行為無因果關係；且 ｋ○○係於試聽後認為滿意又有同學一起而報名、繳費，並非因被告酉○○ 實施詐術而陷於錯誤且交付財物，被告酉○○之行為自不合於詐欺罪要件。 （十）就附表一編號十之被害人申○○部分：證人申○○轉報保證班非因被告酉○ ○之行為。申○○於九十年四月二十七日證稱：我當時是希望補習班以多給 我們一些解題技巧及考古題之方法保證上榜」、「問：考前有拿到解題技巧 及考古題，而且我覺得該補習班所發的解題技巧及考古題很有用，補習班都 有發考古題庫讓我們練習等語。可知申○○於聽過被告酉○○所述而仍決定 報名，純粹是希望補習班提供考古題及解題技巧，其交付財物之行為與被告 酉○○所述並無因果關係。申○○於同日又證稱：「當時酉○○是說她有辦 法讓我們考上，至於有無說有特殊管道我已經不記得了」等語。證人就此事 實為不記憶之陳述，若無其他積極證據證明，則此部分之證言應不足採信， 亦即被告酉○○實無向申○○佯稱有特殊管道使其上榜。（十一）就附表一編號十一之被害人寅○○部分： １、證人寅○○雖於九十年三月十四日原審證稱：「試聽時酉○○及Ｎ○○都說 可以用叩機作弊幫助上榜，確實是因補習班要用作弊上榜我才參加」等語， 惟寅○○之證詞與其他學生均有不同，且參與試聽者非僅寅○○一人，怎可 能其他參與試聽之人均未聽聞有以「叩機作弊保證上榜」之事，唯獨寅○○ 一人聽聞？足見其所供與事實不符。其後於法院訊以﹕報名時，是否有人告 知該博世文理補習班已與聯招會打通關節，縱使作弊也不會被抓？答稱：「 這是許老師上課時說的」。
２、寅○○謂本案係以叩機作弊保證上榜，而事實上亦有提供叩機作弊之事。顯 然叩機作弊上榜係雙方所合意，何詐欺之有？因此寅○○之證詞亦不足為被 告不利的認定。
３、寅○○於九十一年八月十四日法院訊問時證稱：酉○○沒有在繳費時說可以 用作弊的方式讓我上榜；又稱﹕報名時所送的呼叫器是一般呼叫器，不是考 試用的呼叫器等語。可見寅○○所述有前後不一致之情形，被告酉○○確未 於報名時施行詐術。蓋贈送物品吸引學生報名乃係補習班招生之手法，被告 酉○○未於試聽時告訴寅○○可以用作弊方式上榜，此由寅○○九十一年八 月十四日證稱﹕「問：Ｎ○○老師說作弊不會被抓，是何時說的？答：上課 時」，可得印證。其時，寅○○已報名、繳費，縱然被告Ｎ○○告知作弊不 會被抓亦是於交付財物後，寅○○非被詐欺陷於錯誤而交付財物，彼此間無
因果關係，自不該當詐欺罪之構成要件。
（十二）就附表一編號十二之被害人午○○部分： １、證人午○○雖於八十八年二月九日警詢時證稱：「他說博世文理補習班有特 殊管道，可以安全上榜，…」；於八十八年三月十七日偵查時證稱：「孫主 任（即被告酉○○）於我報名試聽時，告訴我說他跟聯招會很熟可拿到考題 ，保證上榜」云云。然午○○同日亦證稱：「問：報名時知否補習班係以何 方法保證上榜？答：拿歷屆題庫」。可見，證人之證詞有前後不一致情形。 蓋所述保證上榜之方式為題庫練習，與之前所稱有特殊管道可拿到考題云云 ，顯不一致。且被告酉○○若於報名時佯稱可拿到當年考題，何以午○○未 索取，顯有違背一般經驗法則。要言之，被告酉○○係以提供歷屆考題交由 證人練習，並未表示有特殊管道可以取得當年考題。 ２、午○○於本院前審亦證稱：報名、試聽或上課期間，補習班沒有說可以透過 管道拿到考題，試聽時補習班也未說可以用呼叫器提供答案等語。可見，午 ○○之證詞前後不一，不足採信。何況，被告酉○○若於報名時佯稱可拿到 當年考題，何以午○○未索取，亦有違經驗法則。要言之，被告酉○○係以 提供歷屆考題交由學生練習，並未表示有特殊管道可取得當年考題。被告酉 ○○並無實施詐術之行為。
３、午○○並非因陷於錯誤而交付財物：午○○於本院前審證稱：我先去試聽， 覺得還不錯就去報名；又稱﹕當時我只知道有兩家文理補習班，去博世文理 補習班試聽之後就直接報名，試聽滿意才會報名等語。可知午○○是因試聽 滿意才報名，並非無陷於錯誤而交付財物。
（十三）就附表一編號十三之被害人Ｃ○○部分：Ｃ○○於原審證稱：「問：報名時 ，是否有人告知該博世文理補習班認識試務人員，所以可以拿到該次轉考題 目考卷？答：只有在報名後聽其他學生說過，報名時並未有人跟我提起，我 在檢察官偵查時所說的就是這個意思」，可知，被告酉○○並無於報名時佯 稱可拿到該次轉考題目。Ｃ○○又於同日證稱：「是學姐介紹的，當時學姐 說其妹也在該補習班補習，補習的效果也不錯，我才參加…」等語。可見Ｃ ○○決定報名與被告酉○○之行為無涉。更有甚者，報名時被告酉○○並無 佯稱有特殊管道可取得考題，亦經證人證明。
（十四）就附表一編號十四之被害人戌○○部分： １、被告酉○○無實施詐術之行為：證人戌○○於八十八年二月十一日偵查中證 稱：報名時不知道補習班係以何方法保證上榜；於九十年六月十三日證稱： 當初他只說會保證我轉考到五專，但是沒有說是什麼方法考上各等語。可知 ，被告酉○○並無於報名時實施詐術之行為。
２、戌○○之報名與被告酉○○之推薦無涉，故其交付財物之行為和被告酉○○ 之行為顯無因果關係，而不該當詐欺罪之要件，此觀戌○○證稱：「…是同 學向我推薦該補習班，而我會決定到該補習班補習並繳費，純粹是因為同學 極力推薦該補習班錄取率不錯，可以讓我考上不錯的五專，而與該補習班的 推薦無關」等語，即可印證。被告酉○○若曾表示可取得考題，何以戌○○ 未索取？
二、被告Ｎ○○辯稱：被告僅負責教學工作，不負責招生，學生為何決定報名與被 告無關云云。其在本院前審之選任辯護人亦為其辯護意稱：被告Ｎ○○僅是「 博世文理補習班」聘僱之專任教師，有關補習班之重大決策均由補習班之負責 人（班主任）即同案被告酉○○決定；又有關招生之事宜，係屬行政事務，被 告Ｎ○○並未參與，是招生時，Ｎ○○不可能向學生說：保證上榜等語。又當 時大環境很差，各補習班為了生存競爭激烈，所以參加考試之學生錄取率之高 低，足以影響補習班之業績及生存，適巧有「北順舞弊集團」找上補習班，補 習班認此舉可以大大提高學生之錄取率，才會發生本件電子舞弊案；惟補習班 並未因有電子舞弊而鬆懈，管教學生異常嚴格，老師教學亦非常認真，此由學 生到庭作證時指稱：許老師上課時教學認真，教材豐富，教學方法生動等語， 即可瞭然。且有許多學生稱是先到補習班試聽，認為老師的教學方法不錯後才 到補習班報名參加補習，益證補習班並未因有電子舞弊而鬆懈；此外，被告Ｎ ○○對於公訴人起訴之犯罪事實，除可為學生安排考試位置及事先取得聯招會 之試卷外，均坦承不諱，於偵、審中均據實回答，絕無匿飾增減，且頗有悔意 ，可見Ｎ○○犯罪後態度良好；反之，同案被告酉○○係博世文理補習班之負 責人，被告Ｎ○○之所以會參與本件電子舞弊案，係出於酉○○之授意，酉○ ○是本案主謀，且學生所繳交之費用均由酉○○掌管，本件舞弊全部之不法利 益均歸酉○○單獨享有，就連應發給被告Ｎ○○之一個多月薪資，周女亦剋扣 不發；又周女在偵、審中一再設詞狡辯，為了保護自己而把所有責任推卸予他 人，可謂毫無悔意，犯罪後態度不佳，惟原判決就詐欺部分，被告二人之刑度 竟完全相同，實有失公允云云。
貳、惟查：
一、被告酉○○於八十八年三月十五日警詢時自承：「有向學生保證有特殊管道， 是Ｎ○○要以電子舞弊的方式使學生考上五專，因不能直接告訴學生或家長， 才以有特殊管道或關係為藉口來招攬學生，但我不認識聯招會的試務人員」等 語。其後於當日經檢察官訊問時亦陳稱﹕警詢時係出於自由意思陳述且所述實 在（八十八年度偵字第一九一三號卷（４）第一頁背面及第四頁背面參照）等 語無訛。又被告Ｎ○○於警詢時自陳：有一「北順舞弊集團」至該補習班推銷 作弊方式，酉○○要求其負責與北順集團協調，並答應以舞弊所得總淨利百分 之二十作為紅利等語不諱（八十八年度偵字第一九一三號卷（３）第一二四頁 參照）；Ｎ○○於檢察官訊問時亦陳稱：「（問：考生參加補習班時是否告知 要以此方式（即電子舞弊）舞弊，保證上榜？）沒有，周女（即酉○○）只告 知有特殊管道可讓考生考取，保證上榜」、「（問：周女在招生是否告知已買 通聯招會人員，可保證上榜？）我有聽考生及行政人員如此說」、「（問：知 否周女與聯招會人員有特殊關係？）不知道，但我知他在招生時有時如此告訴 考生」、「（問：如何分帳？）我分兩成」、「（問：你是否向考生稱已買通 聯招會人員？）是，我於交機子時有如此告訴考生，這是周女要我如此告訴考 生以安撫其情緒」等語（八十八年度偵字第一九一三號卷（３）第一三五頁參 照）。核與證人即博世文理補習班老師子○○於警詢、九十年三月十四日法院 調查時證稱：「我們一開始班裡只有出保證班，如果學生詢問如何保證錄取，
因酉○○告訴我，就向學生說明，我們補習班老師與聯招會老師比較熟，比較 能夠抓到命題方向，猜題比較準…」、「（問：有無見過酉○○招生情形？） 我也有見過酉○○在招生時說過，補習班與聯招會熟，猜題較準」等語相符（ 八十八年度偵字第四０一四號卷第三十七頁背面、原審卷（二）參照），並有 附表一編號一至十四各被害人於警詢、偵查或原審訊問時之指證可稽，被告二 人於警詢、檢察官訊問時之自白，可以採信。
二、附表一之被害人Ｅ○○、ｄ○○、壬○○、Ｏ○○、辛○○、午○○、Ｃ○○ 等人於八十八年二月七日案發後，即於警詢及檢察官訊問時明確陳述﹕被告係 以詳如附表一編號一、四、五、六、七、十二、十三之犯罪方法，致渠等陷於 錯誤而報名等情。該等被害人於接受訊問時與案發時之時間最接近，且當時大 皆為學生，衡諸常情，所為陳述應較真切而與事實相符，且與被告酉○○、Ｎ ○○素無怨隙，應無攀誣之必要與可能；且渠等於警、檢偵訊時所述與被告酉 ○○於上開警詢所述，並無不符。因之，Ｅ○○、ｄ○○、壬○○、Ｏ○○、 辛○○、午○○、Ｃ○○等人於原審訊問時，雖翻異前詞，惟與上開證據不符 ，或係事後袒護之詞或係事隔久遠記憶不清晰所致，自不得以前開證人其後於 法院訊問時所述不可採，逕認渠等之前之指述全不足採。應特別一提者，附表 一編號四之被害人ｄ○○於本院訊問時雖證稱﹕繳費時未與被告Ｎ○○接洽過 等語（見本院九十三年七月五日筆錄），被告Ｎ○○亦辯稱﹕我是單純授課之 老師，不負責行政事務云云。然ｄ○○警詢時已明確指稱﹕我於前往補習班詢 價時，有一位男姓徐老師（按即Ｎ○○）告訴我他跟聯招會已打好關係，絕對 會上榜，縱使作弊被抓也無妨。其後於檢察官訊問時亦證稱﹕徐老師說與聯招 會有特殊關係等語。參諸ｄ○○其後均按時前往聽課，對Ｎ○○應不陌生，不 致誤認；且ｄ○○於警、偵訊時，距案發時間最近，所述應較可信，此由ｄ○ ○於本院訊問時，就報名時與補習班之何人接洽、何人跟你說保證錄取等問題 ，均答稱：忘記了等語（見本院同上筆錄）亦可印證。亦即被告Ｎ○○於ｄ○ ○詢價時，應有上述施詐之情形，可以認定。
三、按考試非有相當時日之準備不為功，市面上雖常有補習業者以開設「保證班」 招攬學生，然觀其課程安排，亦須經相當時日之努力及配合補習班之進度，始 能獲致效果。然觀諸附表一多數學生之報名、繳費之時間，其中編號一、二、 三、五、六、八、九、十、十一等人，其報名、繳費時距考試時間，約莫二星 期，甚且僅有數天者，而收費高達數萬元；如非被告以詐欺手段致急於升學之 被害人信以為真而入殼，焉有繳交如此高額費用之理？不僅如此，附表一之被 害人壬○○、Ｅ○○、Ａ○○、Ｏ○○等人均係於八十八年二月七日轉學考試 前數日始繳費報名或繳交尾款，而被告酉○○亦稱課程至八十八年一月底即結 束。衡諸常情，壬○○、Ｅ○○、Ａ○○、Ｏ○○等人倘非於繳交尾款、試聽 報名或是轉班時，聽信被告酉○○說可取得當年度應試考題，並誤以為僅需繳 交如附表一編號五、一、三、六所示之金額即可購得該次考題保證上榜，焉有 於停課前數日仍願意交付一萬餘元及三萬五千元報名轉班？壬○○、Ｅ○○、 Ａ○○、Ｏ○○等人於警、檢訊問時指稱相信會有當年度的應試考題始繳費報 名等語，符合情理，應非憑空臆測，故陷被告酉○○、Ｎ○○入罪之詞，可以
採信。因之，壬○○、Ｅ○○、Ａ○○、Ｏ○○等人於該次考前雖未向被告酉 ○○或Ｎ○○索取當年度考題，惟因被告Ｎ○○、酉○○於考前即已向前開證 人表示欲改以電子舞弊方式作弊，壬○○、Ｅ○○、Ａ○○、Ｏ○○等人已無 索取當年度考題之必要。渠等係相信被告酉○○有能力給予該年度考題始交付 報名費，被告酉○○、Ｎ○○所為已該當詐欺之構成要件。證人壬○○等人於 事後是否確實有向被告酉○○、Ｎ○○索取當年度考題，即與被告二人是否觸 法無涉。
四、被告酉○○之選任辯護人就上開證人所陳部分，於本院前審另聲請訊問下列證 人，渠等之證述或因時間關係或因個人考量而略有出入，然仍不逸出先前所述 ，其中寅○○已於原審證述明確，其更於本院前審證稱：報名時確有以呼叫器 作弊保證上榜，但沒有保證會上哪一所學校等語。證人壬○○就所經歷之事項 亦證稱：我是就電話中所聽到的實話實說等語。證人午○○證稱：有拿到呼叫 器，以振動頻率來判別答案，我在偵查中所說的孫主任就是被告酉○○，偵查 中證稱屬實（其另稱當時同學都在傳言係迴護之詞）。證人ｋ○○證稱：於警 訊時確有陳述如記載所述，且被告酉○○確有告知補習班與聯招會很熟，可以 拿到考題及安排座位。
五、被告另辯稱：最後確實係以呼叫器作弊，與招生報名時所述無誤，證人寅○○ 並未陷於錯誤云云。惟寅○○指述﹕被告酉○○於招生時、Ｎ○○於試聽授課 時，除表示係以呼叫器作弊上榜外，並表示買通聯招會人員，絕對可作弊成功 上榜等語。被告二人實際上既未買通聯招人員，且該次轉學考試亦確實因集體 電子舞弊遭發覺，再參諸寅○○願意於考前一個月交付二萬五千元參加作弊考 試，即係因為相信作弊可以百分之百成功，惟事實上並不可能，因此寅○○確 實係因誤以為作弊絕對可上榜始陷於錯誤，並由其父母繳交補習費用，被告酉 ○○前開所辯不足採信。再者，參加補習之被害學生，皆年約十五、六歲，智 慮非如一般成年人成熟，渠等因急於成功轉學，致誤信被告所言而參加補習， 自係陷於錯誤，至於部分家長雖有陪同繳費之情形，然通常係學生決定補習後 ，家長只為繳費而陪同學生前往，不得因其有家長陪同即認定學生未陷於錯誤 。
六、綜上所述，被告酉○○、Ｎ○○二人共同詐欺部分事證已臻明確，被告酉○○ 、Ｎ○○二人上開所辯係事後卸責之詞，不足採信，其等共同詐欺犯行堪以認 定，應依法論科。
叄、論罪科刑﹕
一、核被告二人所為，均犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告二人事 前共謀，又分別在學生試聽或報名時向學生佯稱施用詐術，並約定就學生所繳 交之補習費八、二分帳得利，二人間顯有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正 犯。應附帶一提者，被告Ｎ○○雖供承考前有「北順舞弊集團」找上補習班， 補習班認此舉可以大大提高學生之錄取率，才會發生本件電子舞弊案等語。然 觀諸被告二人本案之詐欺犯行，並無「北順舞弊集團」參與之情事，所謂「北 順舞弊集團找上補習班」，係何人找上補習班？商談或合作內容為何？是否商 談成功？均有未明，自不能率認被告二人與「北順舞弊集團」共犯本案之罪。
被告二人先後多次詐欺犯行，時間相接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基 於概括犯意為之，應論以連續犯之一罪，並加重其刑。 二、公訴人以被告二人所為係犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪。然刑法第三百四 十條之常業詐欺罪，係以犯詐欺罪為業並恃以維生，始足當之；且刑法上之常 業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，亦即行為 人須有賴某種犯罪為常業之意思，且須有事實之表現。經查被告酉○○係合法 之補習業者，被告Ｎ○○係數學老師，本案係起因於補習業者競爭激烈；依Ｎ ○○所述，考前復有「北順舞弊集團」之兜引，被告二人始偶發就該次之五專 轉學考試起意犯罪，實難認被告二人自始有以本案之詐欺方法為業並恃以維生 之故意；至於被告二人先後雖有多次詐欺犯行，應係構成詐欺犯罪之連續犯之 問題，不能率認被告二人所為係反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性 犯罪。惟公訴人起訴之基本事實與本院認定之事實同一，應變更公訴人起訴之 法條。
三、審酌被告酉○○、Ｎ○○二人均為循一己之私，而向當時年僅十五、十六歲智 慮較不週之如附表編號一至十四所示被害人佯稱可以不正當途徑保證上榜，不 僅影響被害人正常上榜就學之權利，且影響考試公平威信及正確性；又被告酉 ○○係補習班之經營者，本案係由其主導，參與程度頗深，犯後且不思悔悟， 態度不佳；被告Ｎ○○僅係受僱酉○○之老師，參與程度雖深，但究僅立於配 合角色，犯後且承認部分行為，稍有悔意，以及本案之被害人有十四人，被告 詐欺金額約四十餘萬元等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。 四、公訴意旨另以：被告酉○○、Ｎ○○二人復對如附表二編號一至六十四所示之 被害學生，以如附表二編號一至六十四所示之犯罪方法詐欺取財，因認被告酉 ○○、Ｎ○○二人就此部分亦涉有刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌，並提出 如附表二編號一至六十四所示公訴意旨欄所依憑之證據為據。惟查：按犯罪事 實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者， 應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定 有明文；次按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三 人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，倘若行為人施用 詐術時之意圖尚有存疑，依調查之結果復不足以認定其自始具有上述主觀犯罪 構成要件，則不得以刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪相繩。本案如附 表二編號一至六十四所示之學生己○○等人，於報名時均未曾聽聞被告酉○○ 、Ｎ○○二人佯稱係以認識聯招會人員，可取得該次轉考試題等不正方法保證 上榜，而係因如附表二編號一至六十四所示之招生方法而繳納補習費等情，此 有如附表二編號一至六十四所示之證人之證詞為證，雖公訴人認被告酉○○、 Ｎ○○二人於學生詢問補習費用及保證考取方法時，或被告Ｎ○○於授課時， 即向己○○等學生佯稱如附表二編號一至六十四所示之犯罪方法詐欺取財，惟 經調查之結果，如附表二編號一至六十四所示之學生，於警、檢偵訊時均僅陳 稱係在事後上課時，始聽聞被告酉○○、Ｎ○○二人聲稱與聯招會有特殊管道 等語，被告酉○○、Ｎ○○二人於報名時既未曾向己○○等人佯稱與聯招會試 務人員熟識，有特殊管道，且已買通聯招會人員，可拿到試題並安排考試座位
，絕對會上榜等情，參諸上開法條意旨及說明，尚難僅因被告酉○○、Ｎ○○ 二人事後係以電子舞弊之方式提高錄取率，逕認被告酉○○、Ｎ○○二人於招 生之初即有對己○○等人施用詐術；亦無證據足認己○○等人有何陷於錯誤而 繳交補習費之情形，核與詐欺取財罪之構成要件有間，尚難以詐欺取財罪相繩 ，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有實質上一罪之常業犯關係，爰不另為 無罪之諭知，附此敘明。
肆、原審判決應撤銷之理由﹕本案被告非以常業之犯意犯罪，已如前述，原審法院認 被告二人所為係犯刑法第三百四十條之常業重利罪，尚有未當。被告上訴否認犯 罪，雖無理由，然原審判決既有未當，自應由本院將原審判決關於Ｎ○○部分及 酉○○常業詐欺暨所定執行刑部分（被告酉○○所犯行使偽造私文書部分，已經 判處罪刑確定）撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第五十六條、第三百三十九條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官王安民到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三 日 臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 蘇 隆 惠
法 官 林 瑞 斌
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 胡 鳳 儀
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三 日附錄本案論罪科刑法條全文﹕
刑法第三百三十九條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──┬──┬───────────┬───┬──┬─────────┐
│編號│犯罪│犯罪│ 犯 罪 方 法 │被害人│犯罪│ 證 據 │
│ │時間│地點│ │ │所得│ │
├──┼──┼──┼───────────┼───┼──┼─────────┤
│ 一 │八十│桃園│Ｅ○○於要報名補習時，│Ｅ○○│新臺│１、證人Ｅ○○於警│
│ │八年│縣中│酉○○明知與聯招會間並│ │幣（│、檢偵訊及原審九十│
│ │一月│壢市○○○○○道，且不可能拿│ │下同│年三月十四日調查時│
│ │底某│新興│到該年度考題，竟向徐誌│ │三萬│證言「八十八年度偵│
│ │日 │路一│宏佯稱有特殊管道可拿到│ │五千│字第一九一三號卷（│
│ │ │０二│當年考題，致其誤信為真│ │元 │１）第一四二頁背面│
│ │ │巷六│，而交付三萬五千元予周│ │ │、第一四三頁、第一│
│ │ │號「│志潔（起訴書誤載為許躍│ │ │四六頁及原審卷（二│
│ │ │博世│馨亦有說可洩題即已買通│ │ │）第五十九頁」│ │ │文理│聯招會） │ │ │ │
│ │ │補習│ │ │ │ │
│ │ │班」│ │ │ │ │
├──┼──┼──┼───────────┼───┼──┼─────────┤
│ 二 │查獲│同右│戊○○於要報名補習時，│戊○○│三萬│１、證人戊○○於警│
│ │前約│ │酉○○明知並未買通聯招│ │五千│訊及原審九十年三月│
│ │二星│ │會人員，且不可能在考試│ │元 │十四日調查時證言「│
│ │期 │ │時安排座位，竟向戊○○│ │ │八十八年度偵字第一│
│ │ │ │佯稱可安排座位，致江一│ │ │九一三號卷（１）第│
│ │ │ │君誤以為真，而交付補習│ │ │一三二頁及原審卷（│
│ │ │ │費三萬五千元予酉○○（│ │ │二）第三十六頁參照│
│ │ │ │起訴書誤載為Ｎ○○亦稱│ │ │」
│ │ │ │已買通聯招會並可安排座│ │ │ │