臺灣苗栗地方法院民事判決 九十三年度重訴字第二八號
原 告 如億營造有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 甲○○
被 告 苗栗縣竹南鎮公所
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 王勝和律師
右當事人間請求給付工程款事件，本院於民國九十三年八月十七日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣陸佰柒拾貳萬零玖佰貳拾柒元，及自民國九十三年三月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之四；餘由原告負擔。本判決第一項，於原告以新臺幣貳佰貳拾肆萬零參佰零玖元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣陸佰柒拾貳萬零玖佰貳拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新臺幣（下同）一千七百二十九萬二千一百二十元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息。 二、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告於民國八十五年六月十九日與被告訂立工程合約，承攬被告主辦之「竹 南鎮長青公園地下立體停車場管理中心新建工程（建築部分）」（下稱系爭 工程），約定總價為一億一千九百八十萬元，原告應於簽訂合約之日起十日 內開工，於七百個日曆天內完工，監造單位為丁○○建築師事務所（下稱監 造單位）。嗣因配合水電工程發包、聲請建築執照及被告變更設計等問題， 致原告無法如期開工，經被告解決後，開工日期順延至八十六年十月一日， 預定於八十八年八月三十日完工。惟因施工期間被告變更設計，又遭逢九二 一地震、居民抗爭及管線受阻等問題，致工程延宕至九十年十二月六日始竣 工，雙方協商後同意不計入工期之日數為八百零九日，加上合約約定之工期 七百日，總工期為一千五百零九日，而原告施工期間為自八十六年十月一日 起至九十年十二月六日止，計一千五百二十七日，被告依此核算原告遲延十 九日，遂依合約罰處原告按日依總工程款千分之三計算之違約金，計六百七 十二萬零九百二十七元。
二、惟下列無法施工之情形，原告曾報請准予展延工期，然遭被告否准，或被告 所核准展延之工期與原告所請求者不符，應請再將下列無法施工之期間，不
計入工期，始為適法，茲詳述如下：
（一）預壘樁施工，震動過大，遭居民抗爭部分： ⑴原告於開工後，進行預壘樁施工時，因震動過大，屢遭附近居民抗爭阻撓 ，原告遂自八十七年二月十三日起被迫停工，至同年三月四日始復工，同 年四月十四日又遭居民抗爭，原告再度被迫停工，為此原告遂報請被告准 予停工，直至被告於八十八年一月十六日發函通知原告即刻復工，原告始 復工，是自八十七年四月十四日起至八十八年一月十六日止，原告確有因 不可歸責於己之事由致無法施工之情事。
⑵原告於八十七年四月十四日復工後，因再度遭居民強烈抗爭，原告遂報請 被告及監造單位准予停工，嗣兩造於同年月十七日召開協調會，協調結論 為變更工法以資解決，監造單位並分別於八十七年五月十二日、八十七年 五月二十六日以八七梁竹建字第○一七、○一九號函通知原告：「請營造 廠提出新施工工法，新施工工法未送審確定前勿施工」。準此原告因上開 原因無法施工之事實，已經監造單位確認，並同意不計入工期。然被告於 決算時竟僅同意自八十七年七月一日起至八十八年一月十六日止不計入工 期，其認定顯與事實不符。是依被告辦理工程工期核算要點第五條第一項 第二款及第四項規定，原告施工期間自八十七年四月十四日起至八十七年 六月三十日止，共七十八日應不予計入工期，始符實際。 （二）配電箱遷移部分：
⑴原告施工將屆地面回整階段時，依工程合約約定，應將配電箱遷移至本工 程基地設計位置，惟須由被告請求臺灣電力公司及中華電信公司等相關單 位配合移線，此觀被告曾以八十九年十二月二十七日八九苗竹鎮建字第一 九一○一號函請臺灣電力公司苗栗區營業處（下稱臺電公司）配合遷移配 電箱即明。然因臺電公司遲未遷移，原告遂以九十年三月八日如益字第一 三○號函及九十年三月十四日如益字第一三三號函通知被告：配電箱遷移 工程，迄今未見施工，迫使原告景觀工程停頓，請速洽臺電辦理，諸項原 因請被告准予展延完工日期。被告乃陸續於九十年三月二十九日及九十年 五月七日分別函請臺電公司、中華電信公司及新竹警察通訊所速與被告接 洽配電箱及電桿遷移事宜。足證自八十九年十二月二十七日起至九十年五 月七日止，確有因臺電公司等相關單位未配合遷移配電箱，致原告無法繼 續施工之情事。
⑵參諸監造單位九十一年十二月三日九一梁竹建字第○四五號函表示：「有 關本工程施工期間曾因台電配電箱遷移作業，導致建築工程施工進度受影 響，影響期間為八十九年十二月二十七日至九十年三月十四日，共計四十 一日，此部份建請公所裁定是否准予不計入工期」；被告據此以九十一年 十二月二十日苗竹鎮建字第○九一○○一八八三九號函通知監造單位：「 本工程涉及臺電配電箱遷移作業，期間為八十九年十二月二十七日至九十 年三月十四日，請設計監造丁○○建築師查列是否有足以影響施工情況， 列表說明送公所審查」；監造單位並依此以九十一年十二月三十日九一梁 竹建字第○四八號函覆被告：「有關如億營造有限公司提出八十九年十二
月二十七日至九十年三月十四日止，確實因臺電配電箱遷移導致施工受影 響，共計四十二日」。惟被告僅核准自九十年三月二十一日起不計入工期 ，顯與監造單位之認定及被告辦理工程工期核算要點第五條第一項第一款 及第八條第二項第一款規定有違，難認有理。職是自八十九年十二月二十 七日起至九十年三月十四日止，尚有四十二日不應計入工期。 綜前所述，原告尚有七十八日及四十二日，共一百二十日，不應計入工期， 經扣抵原告遲延之日數十九日後，原告並未逾期完工。況因不可歸責於債務 人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，為民法第二百三十條所明 定，本件關於居民抗爭及配電箱遷移等事項，皆不可歸責於原告，是原告縱 有遲延完工，亦不負遲延責任。被告逕認原告逾期十九日，罰處原告違約金 六百七十二萬零九百二十七元，自有未合，原告依不當得利之法律關係，請 求被告返還上開金額，洵屬有據。
三、又按債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給付物之必要費用，民 法第二百四十條定有明文。查兩造合約原定七百個日曆天完工，茲因可歸責 於被告之事由，致遲延開工一年餘，並拖延工期長達五年之久，被告違約事 實甚灼。是自合約原定竣工日期八十七年五月二十八日起，至原告實際完工 驗收結案日九十一年十一月十九日（原告誤為九十一年九月間）止，原告因 此所增加之必要支出，即電費一百零九萬六千九百十一元（八十八年度三十 二萬三千七百八十九元、八十九年度四十四萬六千九百十六元、九十年度二 十五萬六千九百十四元、九十一年度六萬九千二百九十二元），電話費十八 萬七千五百二十七元（八十八年度三萬九千五百四十六元、八十九年度七萬 一千四百十八元、九十年度四萬七千一百六十五元、九十一年度二萬九千三 百九十八元），薪資八百六十九萬三千三百五十元（八十八年度二百六十七 萬八千三百三十六元、八十九年度二百四十六萬六千三百十二元、九十年度 一百九十六萬六千零四十八元、九十一年度一百五十八萬二千六百五十四元 ），抽水雜費六十萬零九百六十五元（八十八年度十一萬四千七百元、八十 九年度十七萬九千一百六十元、九十年度二十八萬八千五百七十元、九十一 年度一萬零九百七十五元），合計一千零五十七萬一千一百九十三元，被告 自應負賠償之責（嗣原告變更請求權基礎為民法第二百三十一條債務人遲延 者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，並主張系爭工程被告給予原告 八百零九日不計入工期，加上本件原告請求應不計入工期之一百二十日，共 計九百二十九日，於此待工期間內，原告所支出之必要費用，皆屬原告所受 之損害，且與被告之遲延間有相當因果關係，依上開規定，被告自應負賠償 責任）。
四、從而原告既未逾期完工，則被告罰處原告違約金六百七十二萬零九百二十七 元，於法即有未合，應返還上開金額於原告；又被告因變更設計、遷移配電 箱等作業致延宕工期達五年之久，應賠償原告因此所增加之費用一千零五十 七萬一千一百九十三元，以上合計一千七百二十九萬二千一百二十元，原告 請求被告給付，於法有據。
參、對被告抗辯所為之陳述：
一、系爭工程基地地質經探勘結果，地下九至十公尺處確有硬粘層，此觀被告八 十七年七月十五日苗竹鎮建字第一○七四九函記載：「說明一：有關地質複 測乙節，本所已於日前完成，檢視初步數據及報告書，地下九至十公尺處， 確有硬粘層，再往下接連為二十公分卵礫層，於預壘樁施作時，應有震動過 大及鑽釘不易情事‧‧」即明；監造單位並依兩造於八十七年九月十四日工 程協調會中變更新工法之決議，通知原告應由立場中立之結構技師辦理簽證 安全可行後，轉送建築師核准後復工，並以八十七年五月二十六日八七梁竹 建字第○一九號函要求原告於新工法評估報告送審確定前，勿進行地下室之 開發。參酌被告八十七年四月十四日八七苗竹鎮建字第五四○二號函表示： 「為本鎮長青公園地下立體停車場之預壘樁施作至地下八、九公尺處遇有岩 層，先以Ｈ樁破壞岩層，因震動太大，受到鄰近住戶抗議情事，為研擬對策 ，訂於八十七年四月十七日上午十時正假本所二樓會議室召開協商會，請查 照」等語，及被告八十八年一月十六日八八苗竹鎮建字第六五九號函示：「 為本鎮長青公園地下立體停車場之工程，如億營造公司新工法施工切結書， 已分送本所及貴建築師事務所備查在案，請依規核知即期復工」等語，足徵 系爭工程確有因預壘樁施工，震動過大，遭居民抗爭之情形，是原告確有上 開不可歸責於己之無法施工之情事，至堪認定。 二、被告辯稱系爭工程僅基地北側變更工法，並不包括東、西、南三側之施工， 且縱不得依新工法施作，亦非不得依原工法施作乙節。查系爭工程基地東、 西、南三側係採預壘樁，而北側則變更工法改採鋼軌樁，此二種工法均需將 基地外土壤先行擋住，始得向下挖深，此後再以鋼樑分為南北、東西共三層 對撐，以避免基地外土壤塌陷，四方需均衡施工，不可能東、西、南三側先 行施工，否則土方坍塌，勢將影響鄰房結構安全，是在雙方確定變更工法， 並經監造單位核可前，原告自不能按原工法先行施作東、西、南三側，被告 所辯顯不可採。
三、原告自八十七年四月十四日起至同年六月三十日止，雖因居民抗爭致未能進 場施工，僅派鐵工於場外施作鋼筋加工，此觀原告於上開期間之施工日報表 記載「因故停工①現場不能施工②僅在場外作鋼筋加工」即明。是縱認原告 場外鋼筋加工亦屬施工，惟場外加工，致工量減少，亦應依契約衡平原則， 予以展延工期。
四、丁○○建築師固於本院九十三年五月二十六日審理時證稱：系爭工程地質探 勘結果，並無原告所述下挖至地下八、九公尺處遇岩層，造成基地震動過大 之情形云云，惟查丁○○建築師為系爭工程之設計監造單位，並製作工程設 計圖及施工圖，對系爭工程之設計負擔保責任。是其證詞自不具證據能力。 另證人蔣國賢為丁○○建築師即監造單位所僱用之工地主任，其證詞之證明 力亦有待商確。
五、被告所提二份鑽探報告，其中一份係工程開挖前所作，另一份為停工期間所 作，該二次鑽探原告均未獲通知，故原告否認上開二份鑽探報告內容之真實 性。縱上開二份鑽探報告均認為基地並無原告所稱之岩盤存在情形，惟確有 卵礫石層，卵石含量達百分之六十，且強度參數Ｎ達五十以上，施工中自易
產生噪音及震動，是以原告復工後繼續按原工法施工，其震動過大情形自無 法改變，居民抗爭自屬當然。是被告提出之鑽探報告並不能推翻施工震動過 大之事實。
六、臺電配電箱遷移作業遲延，致影響原告施工及報請完工之情事，除有監造單 位九十一年十二月三日九一梁竹建字第○四五號函及九十一年十二月三十日 九一梁竹建字第○四八號函表示臺電配電箱遷移作業，經核確實足以影響原 告施工，影響期間為自八十九年十二月二十七日起至九十年三月十四日止， 計四十二日等語，及被告九十一年十二月二十日苗竹鎮建字第○九一○○一 八八三九號函，請監造單位就上開期間是否有足以影響施工之情況，列表說 明送被告審查可稽外，並有八十九年十二月二十七日施工日報表載：「發文 公所請臺電儘快移設配電箱」，九十年三月十四日施工日報表載：「再發文 公所臺電至今未見遷移變電箱」，另監造單位八十九年十二月二十七日及九 十年三月十四日之監造日報表，亦為同上記載，足見原告確實因臺電未遷移 配電箱致無法施工。茲被告僅核准自九十年三月二十一日起不計入工期，自 有未洽。
七、原告前即函知被告儘速協調臺電公司、中華電信公司協助完成配電箱遷移作 業，惟遲至原告九十年五月三十一日拍攝之景觀照片，仍未見臺電公司施工 ，期間原告不得已繼續施作景觀工程，惟仍不得報請驗收。嗣臺電公司移設 配電箱，致原告施作完成之景觀工程遭受破壞，經原告另行修復後始得報請 完工，是原告實早已完工，臺電公司遷移作業之遲延及遷移所為之破壞，非 可歸責於原告。且監造單位本其專業認知，確認原告自八十九年十二月二十 七日起至九十年三月四日止，確因配電箱作業遲延致原告施工受影響，則被 告為行政機關基於依法行政原則，自應遵照監造單位之專業判斷，以符監造 單位之設置目的，是上開無法施工之四十二天，應不予計入工期。 肆、證據：提出工程合約書、工程決算書、工程結算驗收證明書、竹南鎮公所自行 收納款項收據、原告公司八十七年二月十三日如益字第○四四號函、九十年三 月八日如益字第一三○號函、九十年三月十四日如益字第一三三號函、八十八 年四月十七日如益字第○五三號函、八十八年四月二十九日如益字第○八一號 函、八十八年六月二十四日如益字第○八四號函、八十七年五月十日如益字第 ○五五號函、八十七年六月十日如益字第○五七號函、竹南鎮公所八十七年七 月十五日苗竹鎮建字第一○七四九號函、八十八年一月十六日八八苗竹鎮建字 第六五九號函、九十年三月二十日九○苗竹鎮建字第三一六○號函、九十年四 月二十三日九○苗竹鎮建字第四六八九號函、八十九年十一月二十一日八九苗 竹鎮建字第一五八二五號函、九十年三月二十九日九○苗竹鎮建字第三五三二 號函、九十年五月七日九○苗竹鎮建字第六○三七號函、九十一年十二月二十 日苗竹鎮建字第○九一○○一八八三九號函、八十八年七月八日八八苗竹鎮建 字第九五○六號函、八十七年四月十四日八七苗竹鎮建字第五四○二號函、八 十七年六月十八日苗竹鎮建字第八六三八號函、丁○○建築師事務所八十七梁 竹建字第○四八號函、八十七年五月十二日八七梁竹建字第○一七號函、八十 七年五月二十六日八七梁竹建字第○一九號函、九十年三月二日九十梁竹建字
第○一一號函、九十年四月六日九十梁竹建字第○一五號函、九十一年十二月 三日九一梁竹建字第○四五號函、九十一年十二月三十日九一梁竹建字第○四 八號函、九十一年四月七日九一梁竹建字第三二號函、九十工期統計表、氣象 資料表、電費收據影本、八十八年電話費收據、八十九年電話費收據、九十年 電話費收據、九十一年九月電話費收據、八十八年薪資收據、八十九年薪資收 據、九十年薪資收據、九十一年九月止薪資收據、八十八年抽水雜費等收據、 九十年抽水雜費等收據、九十一年九月抽水雜費等收據、八十七年四月十四日 施工日報表、長青住戶管委會申請書函、鋼樑對撐現況照片、工程竣工報告表 、景觀完工遭破壞照片、八十八年一月十六日施工日報表（均影本）各一件為 證；並聲請訊問證人即原告公司工地主任洪碧煉；及聲請被告提出鑽探報告，乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。 貳、陳述：
一、原告主張本件工程預定完工日期，係因被告變更設計，又遭逢九二一地震、 百姓抗爭及管線受阻等因素而延宕等情，被告否認之。況依兩造工程合約第 六條約定，被告對本件工程本有隨時變更計劃及增減工程數量之權，是原告 主張被告因變更設計致延宕工期云云，顯不可採。 二、本件工期延誤，係因原告拖延，作輟無常，及工人、料具、設備不足所致， 與被告無關。
三、系爭工程施工時，雖有鄰近住戶質疑工法之安全性，惟被告業於八十七年二 月二十一日、二十六日進行協調，並給予原告自八十七年二月十三日起至同 年三月三日止不計入工期之決定，同時要求原告復工，是關於居民抗爭問題 業已解決。至於原告復工後自稱「以原設計之預壘椿施工，施作至地下八、 九公尺處即遇岩層，與原鑽探資料不符，致施作時受到鄰近住戶抗議阻撓無 法施工」云云，並要求被告協調，被告乃於八十七年四月十七日召開協調會 ，惟該協調會意在由原告提出可行方案作適當修正，並未同意原告變更新工 法，且被告於八十七年七月一日前並未同意變更工法，於七月一日前雙方亦 均止於與建築師研究是否變更工法，且討論範圍僅止於基地北側是否改採鋼 軌椿施工法，並非全面變更工法，是以基地之東、西、南三側尚可施工。原 告以變更新工法為由，請求自八十七年四月十四日起至八十七年六月三十日 止不計入工期云云，委無足取。
四、監造單位固要求原告於新工法完成審核前，不得依新工法施作及開發地下室 ，然原告非不得按原工法施工。況原告為方便施工或節省成本起見，竟藉口 挖至地下九至十公尺處有岩層，稱原地質鑽探有誤，請求變更工法，並將基 地北側原定以預壘樁施工法挖至地下十七公尺之設計，偷工減料改為十三公 尺鋼軌樁，因監造單位不同意原告未按圖施工，影響工程品質及安全，堅持 原告按原設計工法施工，嗣經協調監造單位始同意由原告另尋結構技師簽署 責任施工切結書後變更工法，足見原告確有怠於施工致延誤工期之情事。
五、被告及監造單位未曾同意原告自八十七年四月十四日起至八十七年六月三十 日止不計入工期，原告援引被告及監造單位之往來公文，主張被告及監造單 位業已同意上開期間不計入工期云云，顯係斷章取義，不足採取。況觀諸原 告製作之施工日報表及監造單位製作之監工日報表，原告於上開期間仍有施 工之項目，並無不能施工之情事。而就居民抗爭事件，被告業已給予原告自 八十七年二月十三日起至同年三月三日止不計入工期之決定，同時要求原告 自八十七年三月三日起立即復工，是原告請求上開期間不計入工期，自非有 理。
六、系爭基地經被告複測結果，與原地質鑽探報告書相同，並無原告所指地下九 至十公尺為岩層之情形，足認原告主張不實。
七、配電箱遷移部分，僅是被告要求臺電公司等相關單位將配電箱移設至基地設 計之位置，該位置早已選定，且配電箱之放置只一小處，並無使景觀工程停 頓之可能，亦不因中華電信公司及新竹警察通訊所配合電桿及配線箱遷移作 業而影響施工，原告主張配電箱遷移作業影響其景觀工程之施作云云，實非 有據。至於監造單位函為「有關如億營造有限公司提出八十九年十二月二十 七日至九十年三月十四日止，確實因臺電配電箱遷移導致施工受影響，共計 四十二天，如附件一至五，請鑒核」等語，則僅是監造單位轉述原告之請求 ，並未確認其所述為真實。
八、觀諸八十九年十二月二十七日起至九十年三月十四日止之施工日報表及監工 日報表，原告於上開期間均仍依約施工，足見原告並無全部工程無法進行而 停工之情事；另監造單位亦未認定上開期間應予停工；況監造單位更已提出 書面，說明本件工程應自九十年三月二十一日起至同年十一月二日止給予不 計入工期，被告並予照准，是原告再請求上開八十九年十二月二十七日起至 九十年三月十四日止之期間不計入工期，洵屬無據。 九、臺電配電箱遷移遲延部分，被告已同意自九十年三月二十一日起至九十年十 一月二日止不計入工期，而上開臺電配電箱遷移作業係在九十年七月四日至 九十年七月三十一日遷移完成，足徵被告於核算工期時，上開遷移作業期間 已不計入工期，原告再請求上開期間不計入工期，自屬誤會。 十、原告是否逾期完工，應依契約認定之。查系爭工程之工期依約為七百個日曆 天，故除依約有得不計入工期之原因外，不論是否可歸責於被告，逾期即屬 違約，原告援引民法第二百三十條規定，主張其遲延有不可歸責之事由，依 法不負遲延責任云云，於法未合。再者原告於九十年十二月六日峻工，於九 十一年八月九日取得使用執照，經被告於九十一年十月十六日核准驗收，是 被告並無遲延驗收之情事。原告援引民法第二百四十條規定，主張被告有債 權人受領遲延之情，並請求被告賠償其電費、電話費、薪資及抽水雜費之損 失，均屬無理由。
參、證據：提出工程合約書、竹南鎮公所辦理工程工期核算要點、自八十七年四月 十四日起至八十七年六月三十日止之施工日報表及監工日報表、竹南鎮公所八 十七年二月二十四日苗竹鎮建字第二七三九號函、八十七年三月三日苗竹鎮建 字第三○七四號函、八十七年四月十四日苗竹鎮建字第五四○二號函、八十七
年四月二十四日苗竹鎮建字第五六七七號函、八十七年六月十八日苗竹鎮建字 第八六三八號函、八十七年七月十五日苗竹鎮建字第一○七四九號函、八十八 年一月十六日八八苗竹鎮建字第六五九號函、九十年三月二十日九○苗竹鎮建 字第三一○六號函、八十七年三月二日苗竹鎮建字第二七九六號函、原告八十 七年四月十七日如益字第五三號函、八十七年五月十三日如益字第五六號函、 八十七年六月十日如益字第五七號函、八十八年一月十三日如益字第七四號函 、丁○○建築師事務所八十七年五月十二日八七梁竹建字第○一七號函、八十 七年五月二十六日八七梁竹建字第○一九號函、八十七年七月二十三日八七梁 竹建字第○二三號函、八十七年八月二十七日八七梁竹建字第○三四號函、八 十七年十二月一日八七年梁竹建字第四八號函、九十年三月二日九十梁竹建字 第○一一號函、九十年四月六日九十梁竹建字第○一五號函、九十一年九月二 十六日九一梁竹建字第○四三號函、九十一年四月七日九十梁竹建字第○三二 號函、八十九及九十年工期計算表、九十年三月二十一日丁○○建築師事務所 證明書、自八十九年十二月二十七日起至九十年三月十四日止之施工日報表及 監工日報表、八十七年工期計算表、九十年七月四日至九十年七月三十一日監 造日報表、竹南鎮長青公園地下立體停車場地質鑽探工程報告書、地基鑽探與 土壤試驗報告書（均影本）各一件為證；並聲請訊問證人即監造單位之工地主 任蔣國賢。
丙、本院依職權訊問證人即監造單位丁○○建築師。 理 由
甲、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不 在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。又所謂「請求之基 礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益 之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理 繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利 用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭 者，即屬之，此有最高法院九十年度台上字第一六號判決意旨可資參照。本件原 告原依民法第二百四十條規定主張被告為債權人，因受領遲延，致原告受有工期 延宕增加支出之損害，請求被告應負損害賠償責任，嗣變更請求權基礎為依據民 法第二百三十一條規定主張被告為債務人，因遲延致債權人即原告受有增加支出 之損害，因此請求被告賠償損害。雖經被告表示不同意，然查上開二請求權基礎 ，其所據之事實則屬同一，且該變更之訴與原訴之爭點具有共同性，證據資料得 為相互利用，自應認為二者請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之 終結。依前揭說明，原告所為訴之變更，為法之所許，合先敘明。乙、實體方面：
一、原告起訴主張：原告於八十五年六月十九日與被告訂立工程合約，承攬被告主 辦之系爭工程，約定原告應於簽訂合約之日起十日內開工，於七百個日曆天內 完工，監造單位為丁○○建築師事務所。嗣因配合水電工程發包、聲請建築執 照及被告變更設計等問題，開工日期順延至八十六年十月一日，預定於八十八
年八月三十日完工，惟因施工期間被告變更設計，又遭逢九二一地震、居民抗 爭及管線受阻等問題，致工程延宕至九十年十二月六日始竣工，雙方協商後同 意不計入工期之日數為八百零九日，加上合約約定之工期七百日，總工期為一 千五百零九日，而原告施工期間為自八十六年十月一日起九十年十二月六日止 ，計一千五百二十七日，依此核算原告逾期十九日完工，被告遂依合約罰處原 告按日依總工程款千分之三計算之違約金，計六百七十二萬零九百二十七元。 然因原告於地下室預壘樁施工時，震動過大，致居民阻撓抗爭，原告因而自八 十七年四月十四日起至八十八年一月十六日止停工，而被告於決算時僅同意自 八十七年七月一日起至八十八年一月十六日止不計入工期，自與事實不符，是 原告施工期間自八十七年四月十四日起至八十七年六月三十日止，共七十八日 應不予計入工期。又原告施工將屆地面回整階段時，依工程合約約定，應將配 電箱遷移至本工程基地設計位置，然因臺電公司等相關單位遲未配合遷移，致 原告自八十九年十二月二十七日起至九十年三月十四日止，共四十二日無法施 工，上開期間亦應不予計入工期。從而原告既尚有上開七十八日及四十二日， 共一百二十日不應計入工期，經扣抵原告逾期完工之日數十九日後，原告並未 逾期完工，被告逕認原告逾期十九日，罰處原告違約金六百七十二萬零九百二 十七元，自有未洽，原告請求被告返還上開金額，洵屬有據。又系爭工程被告 給予原告八百零九日不計入工期，加上本件原告主張應不計入工期之一百二十 日，共計九百二十九日，於此待工期間內，原告所支出之必要費用，即電費、 電話費、薪資、抽水雜費，合計一千零五十七萬一千一百九十三元，皆屬因被 告遲延所致原告之損害，上開損害與被告之遲延間並有相當因果關係，依民法 第二百三十一條規定，被告自應負賠償責任。是原告請求被告給付一千七百二 十九萬二千一百二十元，於法有據等語。
二、被告則以：系爭工程施工時，雖有鄰近住戶質疑工法之安全性，惟被告業於八 十七年二月二十一日、二十六日進行協調，並給予原告自八十七年二月十三日 起至同年三月三日止不計入工期之決定，同時要求原告復工，是關於居民抗爭 問題業已解決。至於原告主張以原設計之預壘椿施工，施作至地下八、九公尺 處即遇岩層一節，與二次鑽探結果不符，不足採信。另原告變更工法部分，亦 僅止於基地北側改採鋼軌椿施工法，並非全面變更工法，是以基地之東、西、 南三側仍可繼續施工，原告以變更新工法為由，主張自八十七年四月十四日起 至八十七年六月三十日止無法施工，應不予計入工期云云，委無足採。再關於 配電箱遷移部分，並無使景觀工程停頓之可能，況觀諸八十九年十二月二十七 日起至九十年三月十四日止之施工日報表及監工日報表，原告於上開期間均仍 依約施工，足見原告並無全部工程無法進行而停工之情事；再者本件工程被告 更已自九十年三月二十一日起至同年十一月二日止給予不計入工期，是原告再 請求自八十九年十二月二十七日起至九十年三月十四日止不計入工期，洵屬無 據。又被告並無遲延情事，原告援引民法第二百三十一條規定，主張被告應負 遲延責任，請求被告賠償其電費、電話費、薪資、抽水雜費等，並無理由等語 ，資為抗辯。
三、原告主張伊於八十五年六月十九日與被告訂立工程合約，承攬被告主辦之系爭
工程，約定原告應於簽訂合約之日起十日內開工，於七百個日曆天內完工，監 造單位為丁○○建築師事務所。嗣開工日期順延至八十六年十月一日，預定於 八十八年八月三十日完工，其後系爭工程於九十年十二月六日竣工，雙方協商 後同意不計入工期之日數為八百零九日，加上合約約定之工期七百日，總工期 為一千五百零九日，而原告施工期間為自八十六年十月一日起至九十年十二月 六日止，計一千五百二十七日，依此核算原告逾期十九日完工，被告遂依合約 罰處原告按日依總工程款千分之三計算之違約金，計六百七十二萬零九百二十 七元等事實，業據其提出工程合約書、工程決算書及工程結算驗收證明書等件 為證（見卷第一宗第一六至二六頁），復為被告所不爭執，堪信原告此部份主 張為真實。
四、惟原告主張其於預壘樁施工時，因震動過大，致居民阻撓抗爭，因而自八十七 年四月十四日起至八十八年一月十六日止停工，然被告於決算時僅同意自八十 七年七月一日起至八十八年一月十六日止不計入工期，是原告施工期間自八十 七年四月十四日起至八十七年六月三十日止，共七十八日亦應不予計入工期； 及臺電公司等相關單位遲未配合遷移配電箱，致原告自八十九年十二月二十七 日起至九十年三月十四日止，共四十二日無法施工，上開期間亦應不予計入工 期。以上開不應計入工期之一百二十日扣抵原告逾期之十九日後，原告並未逾 期完工，是被告罰處原告違約金六百七十二萬零九百二十七元，自有未合等情 ，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件首應審究者，厥為原告主張 因預壘樁施工，震動過大，遭居民抗爭，致自八十七年四月十四日起至八十七 年六月三十日止，共七十八日無法施工，應不予計入工期，是否有理由？次應 審究者，為原告主張臺電公司等相關單位遲未配合遷移配電箱，致原告自八十 九年十二月二十七日起至九十年三月十四日止，共四十二日無法施工，上開期 間亦應不予計入工期，是否有理由？經查：
（一）關於預壘樁施工，震動過大，遭居民抗爭部分： ⑴按因辦理變更設計，致全部工程或要徑作業不能進行者，得不計工作天；其 他特殊原因或情況，可依工地實際影響情形，酌實報准不計工作天。竹南鎮 公所辦理工程工期核算要點第五條第一項第二款及第四項分別定有明文（見 卷第二宗第一二、一三頁）。
⑵查原告主張其於進行預壘樁施工時，因震動過大，遭民眾抗爭之情，業據其 提出被告八十七年四月十四日八七苗竹鎮建字第五四○二號函為證（見卷第 二宗第一七二頁），依該函表示：「為本鎮長青公園地下立體停車場之預壘 樁施作至地下八、九公尺處遇有岩層，先以Ｈ樁破壞岩層，因震動太大，受 到鄰近住戶抗議情事，為研擬對策，訂於八十七年四月十七日上午十時正， 假本所二樓會議室召開協商會，請查照」等語，堪認原告於進行預壘樁施工 時，確有因震動過大，遭居民抗爭，故由被告出面協調之情事。再者參酌被 告至八十七年四月十七日猶召開上開協調會，解決居民抗爭問題，益徵被告 辯稱其已於八十七年二月二十一日及同年月二十六日進行協調，關於居民抗 爭問題業已解決云云，洵難採信。
⑶次按參諸原告於八十七年二月十三日即以如益字第○四四號函向被告陳明，
其依預壘樁施工法施工時，屢遭民眾阻撓，故報請被告准予停工（見卷第一 宗第二八頁）；及被告八十七年七月十五日苗竹鎮建字第一○七四九號函說 明欄明示：「一、有關地質複測乙節，本所已於日前完成，檢視初步數據及 報告書，地下九至十公尺處，確有硬粘層，再往下接連為二十公分卵礫層， 於預壘樁施作時，應有震動過大及鑽釘不易情事，致使民眾有安全疑慮，鄰 房強烈抗爭，進而要求本所另為適法之處置，本所亦有開協調會在案。二、 基於上述情況，承包商提出下挖十七公尺修正為地下九至十公尺遇有岩盤處 ，再下挖一點五公尺事宜及北側緊鄰民宅改用鋼軌樁法之施作案由，應為可 行之議，仍請貴所（即丁○○建築師事務所）於安全結構功能相等及不增加 經費範圍內准予變動施工方式。三、請貴所核認可行後，通知承包商即期復 工，副知本所，並請承包商加強施工進度及安全措施」（見卷第一宗第三○ 頁）等情，足徵原告於進行預壘樁施工時，確有因震動過大，遭居民抗爭， 被告因而同意將基地北側更改為鋼軌樁法之情事。 ⑷再按因前述居民抗爭致影響施工之情事，被告業於決算時同意自八十七年七 月一日起至八十八年一月十六日止不計入工期乙節，為兩造所不爭。惟原告 主張因上述原因尚有致伊自八十七年四月十四日起至八十七年六月三十日止 ，共七十八日無法施工之情事，亦應不予計入工期一節，則為被告所否認。 按觀諸原告製作之施工日報表及監造單位製作之監造日報表，於上開期間之 工地重要事項記載及工作紀錄皆載鋼筋加工（意指僅進行場外鋼筋加工，並 未進行地下室之開發，見卷第二宗第一四至一六九頁）；及原告八十七年四 月十四日施工日報表載：「因故停工①現場不能施工②只在場外作鋼筋加工 」；另參諸證人即監造單位工地主任蔣國賢於本院結證稱：「八十七年四月 十四日起至八十七年六月三十日止，鋼筋部分有施工，但預壘樁部分完全沒 施作」等語（見卷第二宗第四三五頁）；再參酌監造單位更以八十七年五月 二十六日八七梁竹建字第○一九號函要求原告於新工法評估報告送審確定前 ，勿進行地下室之開發（見卷第一宗第三四頁）。足徵系爭工程確有因預壘 樁施工震動過大，致居民抗爭，因而變更新工法，致自八十七年四月十四日 起至八十八年一月十六日止無法進行地下室開發之情，堪予認定。茲原告既 於八十七年二月十三日即以如益字第○四四號函向被告陳明，其依預壘樁施 工法施工時，屢遭居民阻撓，並報請被告准予停工，而被告復未否准所請， 是以被告於決算時既僅同意自八十七年七月一日起至八十八年一月十六日止 不計入工期，則原告主張自八十七年四月十四日起至八十七年六月三十日止 ，共七十八日無法施工之期間，亦應不予計入工期，洵屬有據。 ⑸被告雖辯稱系爭工程僅基地北側變更新工法，餘東、西、南三側仍照原設計 工法施工，被告並無停工之必要；且縱於新工法送審核定前不得依新工法施 作，然尚非不得依原工法施作云云。惟查系爭工程基地固僅北側改採鋼軌樁 法施工，餘東、西、南三側仍照原設計之預壘樁法施工，然因該二種工法均 需將基地外土壤先行擋住，始得向下挖深，此後再以鋼樑分為南北、東西共 三層對撐，以避免基地外土壤塌陷，四方需均衡施工，不可能就東、西、南 三側先行施工，否則恐致土方坍塌，影響鄰房結構安全，是在雙方確定變更
工法，並經監造單位核可前，原告自不可能按原工法先行施作東、西、南三 側。另參以監造單位八十七年五月二十六日八七梁竹建字第○一九號函亦要 求原告於新工法評估報告送審確定前，「勿進行地下室之開發」，益見基地 地下室之四方應同時施工，原告無從先進行東、西、南三側之施工，是被告 前揭所辯，尚無足採。
⑹被告另辯稱原告於上開期間仍有進行鋼筋加工，並非全面停工，與竹南鎮公 所辦理工程工期核算要點第五條第一項第二款規定尚屬有間，不得主張不計 入工期云云。惟查原告因上述原因致無法進行地下室之開發，已如前述，而 此勢將影響工程進度，亦屬當然，是縱原告迫於無奈而須進行場外鋼筋加工 ，以免進度嚴重落後，然仍不能因此即認原告之工程進度未受影響，至少亦 應認本件之要徑作業無法進行，符合上開辦理工程工期核算要點不計入工期 之規定，是被告前開所辯，亦非有據。
⑺至於丁○○建築師固於本院九十三年五月二十六日審理時證稱：系爭工程地 質探勘結果，並無原告所述下挖至地下八、九公尺時遇岩層，造成基地震動 過大之情形云云（見卷第二宗第四三三頁）；及被告所提之二份鑽探報告（ 見卷第三宗第三至一四七頁），雖均認基地並無原告所稱之岩盤存在情形。 惟查不論系爭基地有無岩盤存在，附近居民之抗爭既屬實在，原告並因而變 更新工法，以致影響工程之進行，則原告請求上開期間不計入工期，並無不 合。上開丁○○建築師之證詞及二份鑽探報告，均不足作為被告有利之認定 ，併此敘明。
（二）關於配電箱遷移部分：
⑴按因取得用地、拆遷障礙物、測釘中心樁及遷移電力、電信、給水、灌溉圳 路等設備影響，致全部工程停工或要徑作業不能進行者，得不計工作天。竹 南鎮公所辦理工程工期核算要點第五條第一項第一款定有明文（見卷第二宗 第一二頁）。
⑵原告施工將屆地面回整階段時，依工程合約約定，應將配電箱遷移至本工程 基地設計位置，惟須由被告通知臺電公司及中華電信公司等相關單位配合移 線等情，有被告八十九年十二月二十七日八九苗竹鎮建字第一九一○一號函 請臺電公司配合遷移配電箱在卷可佐（見卷第一宗第四五頁），並為被告所 不爭，堪信屬實。惟原告主張臺電公司等相關單位遲未配合遷移配電箱，致 原告自八十九年十二月二十七日起至九十年三月十四日止，共四十二日無法 施工，應不予計入工期一節，則為被告所否認。按依據監造單位九十年三月 二日九十梁竹建字第○一一號函說明二表示：「有關臺電變電箱將遷移至本 工程基地一事，臺電公司至今尚未完成管路遷移作業，故本工程之景觀工程 仍無法予以施作，對此亦請貴公所給予工期展延之核定」（見卷第一宗第三 七頁），足認臺電公司遲未遷移配電箱，確已使原告之景觀工程無法進行； 另參諸監造單位九十一年十二月三日九一梁竹建字第○四五號函表示：「有 關本工程施工期間曾因臺電配電箱遷移作業，導致建築工程施工進度受影響 ，影響期間為八十九年十二月二十七日至九十年三月十四日，共計四十二日 ，此部份建請公所裁定是否准予不計入工期」（見卷第一宗第四九頁）；被
告據此即以九十一年十二月二十日苗竹鎮建字第○九一○○一八八三九號函 通知監造單位：「本工程涉及臺電配電箱遷移作業，期間為八十九年十二月 二十七日至九十年三月十四日，請設計監造丁○○建築師查列是否有足以影 響施工情況，列表說明送公所審查」（見卷第一宗第五○頁）；監造單位據 此再以九十一年十二月三十日九一梁竹建字第○四八號函覆被告：「有關如 億營造有限公司提出八十九年十二月二十七日至九十年三月十四日止，確實 因臺電配電箱遷移導致施工受影響，共計四十二日，如附件一至五，請鑒核 」等語（見卷第一宗第四九至五一頁）。足徵監造單位已確認原告因臺電配 電箱遷移致施工受影響之期間為四十二日。
⑶參以被告係於八十九年十二月二十七日行文通知臺電公司配合遷移配電箱， 業據原告提出被告八十九年十二月二十七日八九苗竹鎮建字第一九一○一號 函在卷為憑，是原告以此作為其施工受影響之始期，堪稱允洽。另參酌原告 於九十年三月十四日再次函請被告謂：「貴所八十九年十二月二十七日八九 苗竹鎮建字第一九一○一號函，發文至今仍未見遷移，本公司本欲施作上開 工程，因此一事項導致遲遲無法施作‧‧勢必影響完工日期，請貴所儘速通 知電力公司儘早遷移完成」等語（見卷第一宗第四六頁），是原告以上開發 文日期即九十年三月十四日，作為其施工受影響之終期，亦無不當。從而原 告請求自八十九年十二月二十七日起至九十年三月十四日止，共四十二日應 不予計入工期，核屬有據。
⑷被告辯稱監造單位九十一年十二月三十日九一梁竹建字第○四八號函為：「
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