臺灣臺南地方法院刑事判決 九十二年度訴字第一二八四號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 查名邦律師
江大寧律師
被 告 甲○○
選任辯護人 徐美玉律師
黃溫信律師
黃紹文律師
被 告 乙○○
被 告 辛○○
右二人共同
選任辯護人 莊美貴律師
凃嘉益律師
被 告 庚○○
選任辯護人 蔡敬文律師
右列被告等因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第五○
八六號、九十二年度偵字第九八一一號、九十二年度偵字第一二二三九號）及檢察官
移送併案審理（臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第一二四七五號），本院判
決如左：
主 文
丙○○依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權貳年。甲○○、乙○○、辛○○、庚○○均無罪。
事 實
丙○○原於民國八十七年三月至九十一年二月止，擔任臺南縣歸仁鄉鄉長（已卸任 ），依法督導綜理全鄉行政業務，該鄉公所之工程發包，並為其監督之事務，為依 據法令從事公務之人員。因臺南縣歸仁鄉公所（以下稱歸仁鄉公所）執行「臺灣省 垃圾處理第三期計畫」設置垃圾衛生掩埋場新建工程，而獲有新建工程建設獎勵金 ，依建設獎勵金補助原則每公頃補助新台幣（以下同）四百萬元，計獲得行政院環 保署補助一千八百三十六萬元。歸仁鄉公所為請領上項補助款，乃擬定「歸仁鄉區 域性垃圾衛生掩埋場第三期工程獎勵金使用計畫書」送臺南縣政府備查，並因上開 補助款未及於列入九十年度總預算，乃由歸仁鄉公所清潔隊簽擬將補助款納入九十 年度總預算第二準備金項下執行，並經鄉長丙○○批示核可。九十年八月間，鄉長 丙○○為運用該筆費用，乃依照「歸仁鄉區域性垃圾衛生掩埋場第三期工程獎勵金 使用計畫」及「臺灣省辦理垃圾處理方案建設獎勵金執行要點」之規定，著手辦理 歸仁鄉公所有關環境美化、環境衛生事項之工程。詎丙○○於歸仁鄉公所陸續辦理 「歸仁鄉區域性垃圾衛生掩埋場第三期工程獎勵金使用計畫」工程發包時，首先即 擬定購置「回收資源輸送機」採購案，竟利用其依法督導綜理全鄉行政業務之機會 ，明知依據「政府採購法」、「中央機關未達公告金額採購監辦辦法」、「中央機
關未達公告金額採購監辦辦法」及「臺南縣機關未達公告金額採購招標辦法」之規 定，應公開招標或將公開徵求廠商提供書面報價或企劃書之公告，公開於主管機關 之資訊網路或刊登於政府採購公報，以取得三家以上廠商之書面報價或企劃書。惟 丙○○認為有利可圖，卻藉職務上有權指定廠商之機會，竟基於使乙○○得以憑藉 借牌參與投標以取得工程而獲取不法利益之犯意，明知為違背法令，仍先後依照乙 ○○提供之長三輸送機械股份有限公司（以下稱長三公司，負責人為乙○○）、興 倉工業有限公司（以下稱興倉公司，負責人為陳燕陵）、佾達企業有限公司（以下 稱佾達公司，負責人為辛○○）、利運機械股份有限公司（以下稱利運公司，負責 人為庚○○）等廠商名單，於發包簽呈上批示指定上述四家廠商參與工程比價，而 排除其他廠商參與競標之機會以比價方式辦理招標。嗣乙○○因所經營之長三公司 已面臨倒閉，不便參與投標，「輸送機」工程遂告流標。嗣後歸仁鄉公所於九十年 十一月一日再辦理輸送機第二次招標，並增辦「資源回收箱」、「衣物紙類回收桶 」、「髒亂區美化圍籬」等招標案。乙○○經丙○○再次邀請參與投標，為避免再 度流標，遂借用興倉公司名義投標（負責人陳燕陵不知情），並向佾達公司之負責 人辛○○、利運公司之負責人庚○○借用公司名義陪標（興倉公司、佾達公司、利 運公司均已經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分確定），配合興倉公 司不為價格之競爭。而丙○○明知依政府採購法第二十三條規定，「未達公告金額 之招標方式，在中央由主管機關定之；在地方由直轄市或或縣市政府定之。」，於 八十八年五月二十七日政府採購法施行後，凡採購金額達該法第二十三條第一項所 規定「公告金額」者，必須公告並採公開招標方式辦理；而依行政院公共工程委員 會函示（行政院公共工程委員會工程企字第八八○四四○號、八八○八○一三號 函分別參照），所謂「公告金額」，自八十八年五月二十七日起至八十八年十二月 三十一日，為二百萬元；自八十九年一月一日起，則訂為一百萬元；而公告金額當 時定為一百萬元以上之採購必須上網公告公開招標，竟為求名義上負責人為乙○○ 之妻陳燕陵而實際係乙○○經營之興倉公司，在無價格競爭之情形下得以承攬預算 金額幾達二百萬元之垃圾處理財產及設備採購案，基於圖利乙○○之犯意，由乙○ ○提供該採購案之材質、規格、單價予丙○○，丙○○再指示不知情之歸仁鄉公所 清潔隊甲○○、己○○依乙○○所提供之材質、規格、單價編製規範書、購置預算 書，丙○○並應乙○○之要求，規避政府採購法，利用當時規定未達公告金額採購 可由鄉長核准，不經主管機關認定即可逕採限制性招標之方式，將可為單一採購之 採購案分別割成「資源回收箱」、「衣物紙類回收桶」、「髒亂區美化圍籬」、「 輸送機」等四項採購案（以下均稱系爭採購案或系爭四項採購案），使四項採購案 均在公告金額之下。當時負責該採購案招標之行政課總務戊○○雖簽「擬將公開徵 求廠商提供書面報價或企劃書之公告，刊登於政府採購公報或公開於主管機關之資 訊網路，以取得三家以上廠商之書面報價或企劃書」，惟丙○○仍直接指定由乙○ ○所提供之長三公司、興倉公司、佾達公司、利運公司等四家廠商以比價方式辦理 招標。歸仁鄉公所並就系爭四項採購案底價分別核定為輸送機為三十九萬元、髒亂 區美化圍籬為六十萬六千六百元、衣物紙類回收箱為四十九萬九千九百元、資源回 收箱為五十萬元，核定底價總計為一百九十九萬六千五百元；乙○○即借用興倉公 司名義投標，並向佾達公司之負責人辛○○、利運公司之負責人庚○○借用公司名
義陪標，配合興倉公司不為價格之競爭，參與歸仁鄉公所於九十年十一月一日同時 辦理前述四項採購案之虛偽比價，再以利運公司證件不符及佾達公司均超出底價方 式，致使興倉公司順利以資源回收箱四十七萬八千元、衣物紙類回收箱四十八萬二 千元、髒亂區美化圍籬五十六萬四千元、輸送機三十七萬八千元，等接近底價之價 格得標，得標總金額合計為一百九十萬零二千元，嗣後並順利領得工程款一百九十 萬零二千元。系爭採購案得標金額合計一百九十萬零二千元，扣除成本一百二十二 萬二千九百二十二元以及承作系爭採購案應有之合理利潤十五萬二千一百六十元後 ，共計獲利五十二萬六千九百十八元。因此，丙○○對於監督之事務，明知違背法 令，直接圖利興倉公司，致使興倉公司圖得不法利益五十二萬六千九百十八元。案經法務部調查局台南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官及檢察官簽分 偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（即被告丙○○犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪部分）：訊據被告丙○○固坦承有辦理招標案，並批示長三公司等四家廠商不諱，惟矢口否 認有何圖利犯行，並辯稱：係承辦人員簽上來辦理的；因為自己不熟悉系爭招標採 購之標的，而了解乙○○有製作系爭採購標的方面之專業，乃向他諮詢並請其提供 優良廠商參考；至於為何未將招標事項刊登政府採購網路或公開招標，伊並不知情 ；未依照承辦人員簽呈而自己指定廠商，係標的未達公告金額，方按照舊有習慣、 職權辦理；所為均是依法行政，並無指示交代承辦人員如何辦理，承辦人員己○○ 似乎皆將責任推給伊，可以對質、測謊；超過一百萬元要上網公告，未滿一百萬元 ，就由課長級承辦人員拿收據核銷，全國其他鄉、鎮、市公所均是如此，提供廠商 僅供參考，並未限定如何辦理；伊認為都是政治鬥爭；伊並沒有明知違法的情形云 云。另辯護人並為其辯稱：公訴人所提證據及證人證述皆不足以證明被告有罪；丙 ○○並未指示己○○區分為四個標；丙○○係批示依法辦理，寫上四家廠商係供參 考，並未限定，僅通知四家廠商係戊○○個人推測；乙○○證言矛盾；承辦人員均 證稱丙○○未給予指示；倘丙○○與乙○○有勾串，直接指定即可；公訴人提出之 證據多有誤會，且己○○供述結巴，顯係害怕證言連累自己云云。惟經本院查：
㈠、被告丙○○係依據法令從事公務之人員：
⒈依據地方制度法第五十七條規定，鄉公所置鄉長一人，對外代表該鄉，綜理鄉 政，由鄉民依法選舉之，任期四年。
⒉查被告丙○○於八十七年三月至九十一年二月止，擔任臺南縣歸仁鄉鄉長，此 有台南縣政府九十三年一月十四日，府民行字第○九三○○○七四六五號函， 可資為憑。因此，鄉長依法督導綜理全鄉行政業務，而該鄉公所發包公共工程 ，並為其監督之事務，其為依據法令從事公務之人員，堪予認定。 ㈡、系爭採購案係被告丙○○監督之事務，起訴法條應予變更： ⒈首先需加以敘明者，乃為系爭採購案經費預算來源。依據行政院環境保護署中 部辦公室八十九年十二月十八日八九環署中室字第○○二八○二六號函所示， 係歸仁鄉公所因執行「臺灣省垃圾處理第三期計畫」設置垃圾衛生掩埋場新建 工程，所得請領相關補助款項，其中新建工程建設獎勵金合計一千八百三十六
萬元。歸仁鄉公所即依據上開函文及「臺灣省辦理垃圾處理方案建設獎勵金執 行要點」，而擬具「臺南縣歸仁鄉、將軍鄉區域性垃圾衛生掩埋場第二期工程 建設獎勵金使用計劃書」送請台南縣政府備查，並將該筆獎勵金納入九十年度 總預算第二準備金項下執行。又依據「臺灣省辦理垃圾處理方案建設獎勵金執 行要點」第四點之規定，建設獎勵金分配‧‧‧並限運用於辦理左列事項：① 有關環境美化、環境衛生事項。②有關公共設施之興建及管理維護改善事項。 ③健康醫療保健、環境公害監督等事項。④其他與環境保護有關事項。而本件 被告丙○○即依據上開規定及經費預算著手辦理「資源回收箱」、「衣物紙類 回收桶」、「髒亂區美化圍籬」、「輸送機」等四項採購案。另參照八十八年 十月十二日修正之「臺南縣機關未達公告金額採購招標辦法」第二條第三項規 定，上開補助款項即為所稱之「縣屬各機關學校及機關管理運用之基金」，其 採購招標時，除採購技術服務外，應報經上級機關核准。 ⒉次按貪污治罪條例第六條第一項第四款規定對於主管或監督之事務，直接或間 接圖利罪，所稱主管事務，係指對於自己所主掌管理與執行權責範圍內之事務 而言；所謂監督事務，乃指有權監督權責範圍內之事務，即該事務雖非由其主 掌管理與執行，然行為人對於該有直接主掌管理與執行等之權責事項，依法令 有予以監察督促之權限而言。至是否主管或監督，應依各機關組織法令或其他 相關規定認定之。依照上開地方制度法第五十七條之規定，鄉長綜理鄉政，系 爭採購案件雖係由清潔隊主管，非由鄉長主掌管理與執行，然鄉長對於該採購 案有直接主掌管理與執行等之權責事項，依法令即負有監察督促之權限。 ⒊公訴人起訴被告丙○○，係犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪嫌。 按刑事訴訟法第三百條規定：「前條之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察 官所引應適用之法條」。而刑事訴訟法第三百條所謂得就起訴之犯罪事實，變 更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認 定事實而為適用法律。按刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受裁判之範圍 ，乃起訴書所記載被告之「犯罪事實」，若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為 已予以記載，即為法院應予審判之範圍。至於法院之審判，固應以起訴之犯罪 事實為範圍，但於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。 而所謂事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非謂罪名或犯 罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。申言之，起訴書所指之罪名， 對於審判上無拘束之效力，祇須其基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差 異，亦無礙其犯罪事實之同一性，仍得自由認定事實，變更檢察官所認之罪名 ，予以適用刑罰。又貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之 事務，利用職權機會或身分圖利罪，乃利用職權、機會或身分而為之，且對非 主管或監督之事務，有某種影響力或有可憑藉之機會（最高法院七十三年度台 上字第一五九四號判例參照）；倘對該事務具有決定權或審查權，則為其監督 之事務。查被告丙○○擔任歸仁鄉鄉長，督導綜理全鄉行政業務，該鄉公所之 採購事務，並為其監督之事務，此觀諸系爭採購案之簽呈最終核可權為鄉長丙 ○○即足以明瞭。因此，起訴書所指之罪名雖為貪污治罪條例第六條第一項第 五款之罪，惟該款與貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事
務，直接圖利罪，其構成要件之行為仍為圖利，客體亦均為圖自己或其他私人 之不法利益，故其基本社會事實相同，自無礙其犯罪事實之同一性。因此，公 訴人雖起訴被告丙○○涉犯貪污治罪條例第一項第五款之對於非主管或監督之 事務，利用職權機會或身分圖利罪，而其起訴範圍已清楚敘及被告丙○○所為 對於主管或監督事務，直接或間接圖利罪之基本犯罪事實，法院自得就已起訴 之犯罪事實，變更公訴人所引之法條。因此本院依法變更起訴法條為貪污治罪 條例第六條第一項第四款之罪，並依刑事訴訟法第九十五條之規定告知被告丙 ○○，使被告能充分行使防禦權，以維護審判程序之公平。 ㈢、被告丙○○明知違背法令，仍將不必要分別舉辦之招標案區分為四，藉以採取 限制性招標，並迴避主（會）計及有關單位會同監辦： ⒈首先，按圖利罪之成立，必須該行為違反執行職務時所應遵守之法令，始足當 之，該法令係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治 規則、委辦規則。次按政府採購法係於八十七年五月二十七日經總統以華總 ㈠義字第八七○○一○五七四○號令制定公布，並自公布後一年施行。依據該 法第十八條之規定：「採購之招標方式，分為公開招標、選擇性招標及限制性 招標。本法所稱公開招標，指以公告方式邀請不特定廠商投標。本法所稱選擇 性招標，指以公告方式預先依一定資格條件辦理廠商資格審查後，再行邀請符 合資格之廠商投標。本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上廠 商比價或僅邀請一家廠商議價。」，第十九條規定：「除符合政府採購法第二 十條或二十二條的規定，可以採取選擇性招標或限制性招標方式辦理之外，一 律均應以公開招標方式辦理。」；而第二十三條復規定：「未達公告金額之招 標方式，在中央由主管機關定之；在地方由直轄市或縣（市）政府定之。地方 未定者，比照中央規定辦理。」，查其立法目的即係希望以公告之方式，將採 購資訊公開予大眾，以使想要參與投標之廠商可由公開的資料獲得足夠之資訊 ，並進而參與投標，達到採購程序公開化、公平化之目的；另為兼顧行政效率 及各機關採購性質之差異，未達公告金額之招標方式，除地方另有訂定外，則 依照「中央機關未達公告金額採購招標辦法」定之；另於第十三條規定：「機 關辦理公告金額以上採購之開標、比價、議價、決標及驗收，除有特殊情形者 外，應由其主（會）計及有關單位會同監辦。未達公告金額採購之監辦，依其 屬中央或地方，由主管機關、直轄市或縣（市）政府另定之。未另定者，比照 前項規定辦理。」，未達公告金額採購之監辦，則訂有「中央機關未達公告金 額採購監辦辦法」以加強採購程序之稽查；至所謂之「公告金額」，於八十八 年五月二十七日政府採購法施行後，凡採購金額達該法第十三條第一項及第二 十三條所規定「公告金額」者，必須公告並採公開招標方式辦理，而依行政院 公共工程委員會函示（行政院公共工程委員會工程企字第八八○四四○號、 八八○八○一三號函分別參照），自八十八年五月二十七日起至八十八年十二 月三十一日止，為二百萬元，金額在二百萬元以上之工程，應採公開招標；而 自八十九年一月一日起迄今，則訂為一百萬元，即金額在一百萬元以上之工程 ，應採公開招標。而臺南縣政府於八十八年五月二十四日即依據政府採購法第 二十三條規定，訂定「臺南縣機關未達公告金額採購招標辦法」供臺南縣各機
關於辦理採購時遵行，該辦法並分別於八十八年十月十二日、九十年十一月二 十七日、九十一年三月十二日、九十一年九月三日修正部分條文，而本案行為 時為九十年十一月一日，自應適用八十八年十月十二日之「臺南縣機關未達公 告金額採購招標辦法」，併予敘明。而上開政府採購法、臺南縣機關未達公告 金額採購招標辦法、中央機關未達公告金額採購監辦辦法以及中央機關未達公 告金額採購監辦辦法，均為貪污治罪條例第六條所稱之法令。 ⒉系爭四項採購案並無分別辦理之必要：
⑴依據政府採購法第十三條及第二十三條之規定，就公告金額以上及未達公告金 額之採購案，均設有不同標準之招標方式及監辦規範，以供機關遵行。且為避 免機關辦理採購時，刻意規避適用相關規定，乃將採購分批辦理，爰在政府採 購法第十四條規定「機關不得意圖規避本法之適用，分批辦理公告金額以上之 採購。其有分批辦理之必要，並經上級機關核准者，應依其總金額核計採購金 額，分別按公告金額或查核金額以上之規定辦理。」，以規範、避免採購弊端 之發生。
⑵又法務部調查局臺南縣調查站曾就本案系爭採購案函詢行政院公共工程委員會 ，經該會九十二年三月三十一日以工程企字第○九二○○一二六七九○號函函 覆，略稱：「採購標的，如屬不同標的、不同施工、不同需求或不同行業廠商 之專業項目者，得分別辦理，非屬政府採購法第十四條所稱『意圖規避本法適 用之分批』；惟仍應就採購標的性質、分別辦理之理由、不公告之法令依據， 指定同樣四家廠商之理由，以判斷其適法性。」等語（見九十二年度偵字第五 ○八六號偵查卷，頁十三），可見，採購招標是否得分批辦理，並非機關首長 一人所能獨斷，而需參酌採購標的性質、分別辦理之理由、不公告之法令依據 等相關因素綜合研判。經查，本件「資源回收箱」、「衣物紙類回收桶」、「 髒亂區美化圍籬」、「輸送機」等四項採購案，其招標時間相同、得標廠商相 同、經費預算來源相同，所涉及之業務亦均為環保資源回收事項，更何況，承 辦人員即證人戊○○於簽辦系爭採購案時即略以：「主旨：為辦理『資源回收 箱』採購，擬將公開徵求廠商提供書面報價或企劃書之公告，刊登於政府採購 公報或公開於主管機關之資訊網路，以取得三家以上廠商之書面報價或企劃書 ，請鈞長核示。說明：依據臺南縣機關未達公告金額採購招標辦法辦理。」等 情，逐級呈由行政課長李昭明、代理秘書甲○○、鄉長丙○○核章；且以會簽 方式呈由清潔隊承辦人員己○○、清潔隊長甲○○、主計室主任李秀俊、政風 室主任吳廣忠、代理財政課長李昭明核章，各核章人員除註明依法辦理外，均 未批示其他意見；僅有鄉長丙○○除批示「依法辦理」外並批示加註「長三輸 送機」、「興倉工業公司」、「利運機械公司」、「佾達企業公司」等四家公 司。上開四項採購金額雖分別為資源回收箱四十七萬八千元、衣物紙類回收箱 四十八萬二千元、髒亂區美化圍籬五十六萬四千元、輸送機三十七萬八千元， 然合計金額則為高達一百九十萬元，已逾當時公告金額一百萬元。詎被告丙○ ○竟逕行批示長三公司等四家廠商，並將原可一次採購之招標案，在未經上級 機關即臺南縣政府核准之情形下，分別割成「資源回收箱」、「衣物紙類回收 桶」、「髒亂區美化圍籬」、「輸送機」等四項採購案，使四項採購案均在公
告金額之下，而使其他廠商均無法知悉該採購事宜，僅由乙○○及其所覓得之 廠商得以參加投標，致無人得與乙○○實際經營之興倉公司競標，最後終由興 倉公司得標。由以上之說明觀之，系爭四項採購案，並非承辦人員認為有必要 分開辦理。
⑶再者，按供述證據前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審 法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；從而供 述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。查被告丙○○固供稱 為何未將招標事項刊登政府採購網路或公開招標，伊並不知情；係承辦人員簽 上來辦理的；未依照承辦人員簽呈而自己指定廠商，係標的未達公告金額，方 按照舊有習慣、職權辦理；所為均是依法行政，並無指示交代承辦人員如何辦 理云云；然被告丙○○於偵查中即已供稱：該四項採購案性質相同，均是機械 鐵工的廠商可以承作等語（見法務部調查局臺南縣調查站調查卷宗，‧３‧ 調查筆錄），且參酌最後得標結果均係由興倉公司得標，足見同一家興倉公 司即有能力承作系爭四項採購案；再者，系爭四項採購案，經查其經費來源均 係辦理垃圾處理方案建設獎勵金，已如前述，且均計劃以第二預備金垃圾處理 之科目項下執行，而資源回收箱、衣物紙類回收桶、髒亂區美化圍籬、輸送機 等設備性質均屬環保回收事宜。足見，系爭四項採購案並無依照政府採購法第 十四條分批辦理之必要。況且，雖丙○○辯稱：「我從來沒有問（乙○○）為 何沒有投標，‧‧‧乙○○到公所來，我跟他說要看網路，因為我對電腦不熟 ，我有叫他去看公所的網路招標」云云（見本院卷㈡，頁二十二，‧６‧ 審判筆錄），亦即由丙○○於本院審理時所辯稱之旨，似乎伊係主張上網公告 招標。惟查，系爭四項採購案之設計及編製採購預算書，均是被告丙○○交給 清潔隊承辦人員己○○，而己○○根據採購規格編製系爭四項採購預算書，再 交予行政課總務戊○○辦理採購（見法務部調查局臺南縣調查站調查卷宗， ‧３‧調查筆錄）；而歸仁鄉公所為辦理資源回收分類專用「輸送機」第一 次採購，鄉公所行政課總務即證人戊○○早於九十年八月二十九日提出簽呈簽 辦，詎第一次招標因無廠商投標而流標，此並有所附簽呈可資參照（見九十二 年度保管字第一三八五號扣押物品影本卷宗，頁二）。經查之所以流標，係因 為系爭採購案並未上網公告、未刊登公報，而僅通知乙○○等四家廠商，因此 ，一旦乙○○因故無法參加，當然也就無任何廠商參加而流標；再者，輸送機 第一次採購流標後，丙○○事後並詢問乙○○為何未參加投標，乙○○亦告訴 丙○○原因為何（見本院卷㈡，頁十七、十八，‧６‧審判筆錄），並表 示上網招標就不願參與投標，丙○○才改採限制性招標（見九十二年度偵字第 五○八六號偵查卷，頁五十八，‧６‧調查筆錄）；而乙○○雖於偵查中 證稱：未參加投標之事已告訴丙○○或甲○○，然於本院審理時，即已確認為 丙○○。可見得丙○○對於僅有伊所批示之長三公司等四家廠商會參與投標一 事知之甚稔，則丙○○自不能推諉係承辦人員誤解其意而伊從未指示不要上網 公告云云。從而就其擔任鄉長監督鄉公所之採購事務，縱然承辦人員誤解其意 未依照規定上網公告而改為僅通知鄉長丙○○所批示之四家廠商等情，丙○○ 應於輸送機第一次採購流標後，即已知悉經辦情形。詎丙○○明知違背上開應
予公開網路及刊登公報之相關法令，於總務戊○○再次提出簽呈時，仍再次批 示長三等四家公司參與投標等情觀之，歸仁鄉公所為辦理資源回收分類專用「 輸送機」採購，應為丙○○為乙○○個人而規劃、設計。 ⑷綜上所述，被告丙○○既明知各該招標工程均實際僅由指定之廠商興倉公司承 作，形式參與比價之另二家廠商佾達公司、利運公司，均係興倉公司提供充作 陪標性質，並以形式上完成比價程序，竟仍使該指定廠商興倉公司得以順利得 標，並獲取施作工程之不法利益，被告丙○○所為，就採購標的性質、分別辦 理之理由、不公告之法令依據，指定同樣四家廠商等情加以判斷，實與相關採 購法令不相符合，而違背法令，並害及該歸仁鄉公所對工程投標程序之公平性 、正當性與其他未能知悉投標訊息廠商之權益。 ⒊被告丙○○職司歸仁鄉公所鄉長，綜理全鄉事務，於處理事務時，對於相關規 定自應詳加探究瞭解，且本工程之預算高達一千八百萬元，即便系爭採購案亦 高達一百九十萬元，就歸仁鄉公所而言，應屬重大工作，職為鄉長之丙○○就 興辦工程，焉有不瞭解相關法規而謹慎從事者，是其對於前開規定，當難諉為 不知。但其卻置前開處理要點於不顧，未公開於網路或公報，或邀請兩家以上 廠商予以評審比較選定，即逕自指定乙○○之興倉公司、長三公司以及虛偽參 與投標之佾達公司、利運公司，並進行議價，其故違政府採購法、中央機關未 達公告金額採購監辦辦法及臺南縣機關未達公告金額採購招標辦法之規定甚明 。
㈣、被告丙○○明知違背法令，直接圖興倉公司不法利益，興倉公司並因而獲得利 益：
⒈縱使認定廠商受有不法利益，該不法利益應扣除合理利潤： 按貪污治罪條例第一條規定，為嚴懲貪污，澄清吏治特制定本條例。則犯本條 例之罪者，其行為自應以圖私人不法利益為必要，若行為人無圖私人不法利益 之意思，除其行為另構成刑法或其他法律之罪名，應依各該罪名處斷外，要難 遽論以貪污治罪條例之罪。被告丙○○確有違法圖利其他私人之事實已如前述 ，但圖利罪之對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖其他私人 不法之利益，必須因而獲得利益者為要件，亦即必須其他私人因而已獲得不法 之利益始足當之，是則圖利罪必須將圖利所獲之不法利益詳加認定，並說明憑 以認定之依據，方為適法。又經商營利本屬事理之常，乃承包工程之廠商原該 有合理之利潤，故所謂不法利益必須扣除合法利潤始稱合理。次按計算貪污治 罪條例第六條第一項第四款所稱之「不法利益」究竟須否扣除廠商承作之「合 理利潤」，依照最高法院近來之見解，均認為應扣除「合理利潤」，凡此，最 高法院並著有最高法院九十三年台上字第七二四號、第一七四一號、第二七六 二號、二○八一號、二一六四號、二二九三號等判決，迭次宣示肯認應扣除「 合理利潤」，而可供參酌。
⒉如何認定、計算合理利潤：
至所謂「合理利潤」上開最高法院之諸多判決則未見提出統一、具體之標準， 本院爰參酌財政部所訂之「九十年度營利事業各業所得額同業利潤標準」，參 酌乙○○實際經營之興倉公司類別為機械設備製造業、此次承攬之標的性質（
興倉公司之基本資料見經濟部「公司基本資料查詢」，檢附於法務部調查局臺 南縣調查站調查卷宗），以及參酌營利事業所得稅查核準則第五十八條：「製 造業已依稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法設置帳簿，平時對進料 、領料、退料、產品、人工、製造費用等均作成紀錄，有內部憑證可稽，並編 有生產日報表或生產通知單及成本計算表，經內部製造及會計部門負責人員簽 章者，其製品原料耗用數量，應根據有關帳證紀錄予以核實認定。製造業不合 前項規定者，其耗用之原料如超過各該業通常水準；超過部分，除能提出正當 理由，經查明屬實者外，應不予減除。前項各該耗用原料之通常水準，由主管 稽徵機關會同實地調查，並洽詢各該業同業公會及有關機關擬訂，報請財政部 核定；其未經核定該業通常水準者，得比照機器、設備、製造程序、原料品質 等相當之該同業原料耗用情形核定之；其無同業原料耗用情形可資比照者，按 該事業上年度核定情形核定之。但上年度適用擴大書面審核者除外，若無上年 度核定情形，則按最近年度核定情形核定之；其為新興事業或新產品，無同業 原料耗用情形及該事業上年度核定情形可資比照者，由稽徵機關調查核定之。 前項所稱同業，指各主管稽徵機關所轄或鄰近縣（市）之該同業；所稱上年度 核定情形，指上年度據以計算耗料之依據。」之規定，本院乃將興倉公司定位 於：大業別為「製造業」、小業別為「專用生產機械製造修配業」之「其他專 用生產機械」（標準編號為２９４９─１１）。依照該業別九十年度之同業利 潤標準之淨利率，參照作為興倉公司承作系爭採購案之「合理標準」；經查， 被告乙○○行為當時，該行業別九十年度之同業利潤標準之淨利率為百分之八 ，此應可據以為本案認定合理利潤之標準。
⒊興倉公司承作系爭採購案之合理利潤：
本案興倉公司承攬系爭四項採購案，核定之底價分別為：輸送機為三十九萬元 、髒亂區美化圍籬為六十萬六千六百元、衣物紙類回收箱為四十九萬九千九百 元、資源回收箱為五十萬元，合計為一百九十九萬六千五百元；而興倉公司得 標金額則合計為一百九十萬零二千元；其設備材料成本則為含稅九十一萬二千 九百二十二元，上開費用之進貨憑證並有永峰電料行等公司行號所開立之統一 發票三十一紙在卷可稽（見五○八六偵查卷，頁三十至三十八），另據被告乙 ○○供稱，在施工期間共雇用六名工人工作四十日，全部工資約計三十萬元， 亦即約以每名人工工資以一千二百五十元計算，再加上以進貨成本百分之一計 算之管銷費用一萬元，其成本共計一百二十二萬二千九百二十二元（見五○八 六偵查卷，頁二十七背面至頁二十八）。依照乙○○承攬系爭採購案之金額一 百九十萬零二千元，扣除上開成本，乙○○計獲利六十七萬九千零七十八元， 此數額亦與被告乙○○供稱四項採購案之淨利約七、八十萬元（見九十二年偵 字第五○八六號偵查卷，頁六十三，‧６‧訊問筆錄）相當，應可採信。 又承包廠商承作工程本可獲有合理之利潤，依據本案投標金額一百九十萬零二 千元以及上開該行業別九十年度之同業利潤標準之淨利率為百分之八計算，被 告乙○○承作歸仁鄉公所系爭四項採購案之合理利潤應以十五萬二千一百六十 元為合理（0000000元×8﹪＝152160元）。綜上所述，系爭採購案最後係以為 一百九十萬零二千元得標，扣除興倉公司廠商興倉公司之成本一百二十二萬二
千九百二十二元及合理利潤十五萬二千一百六十元，被告丙○○致使興倉公司 圖得之不法利益應為五十二萬六千九百十八元（0000000元－0000000元－ 152160元＝526918元）。
㈤、綜上所述，被告前開辯解，顯係卸責之詞，委不足採，本件事證明確，其上 開犯行洵堪認定，應予依法論科。
論罪科刑：
核被告丙○○所為，係犯修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監 督之事務，直接圖利罪。按貪污治罪條例於本案被告丙○○行為時至本案裁判時， 歷經二次修正：第一次為九十年十一月七日總統華總一義字第九○○○二一七六 四○號令修正公布第六條條文；第二次為九十二年二月六日總統華總一義字第九 二○○○一七七四○號令修正公布第十一條條文；並增訂第十二條之一條條文。其 中第二次修正，並未更動第六條，併予敘明。查被告丙○○行為後，貪污治罪條例 第六條已於九十年十一月七日修正公布，於同年月九日生效。其法定刑並未修正， 但貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之構成要件，已從「對於主管或監督之 事務，直接或間接圖私人不法之利益者」，修正為「對於主管或監督之事務，明知 違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者」，其中所 定「因而獲得利益者」，係將原定之舉動犯，更改為結果犯，且於第二項將此款未 遂犯之處罰刪除，而異於修正前之條文。本案於被告丙○○行為後，法律既有變更 ，且被告丙○○之行為，既具違背法令以圖利廠商之直接故意，所圖之私人並已因 而獲得利益，其行為於新舊法均成立犯罪，即應為適用法律之比較，查該法條修正 前與修正後之法定刑相同，惟新法之構成要件較嚴格，故以新法對被告有利，而依 刑法第二條第一項前段規定，應適用裁判時之法律（最高法院九十二年度台上字第 三一二六號、九十二年度台上字第一六九一號判決意旨參照）。查被告丙○○對於 監督之事務，直接圖其他私人不法之利益，核其所為，係犯修正後貪污治罪條例第 六條第一項第四款之對於監督之事務直接圖利罪。爰審酌被告行為時身為歸仁鄉鄉 長，未能為人民節省經費，反圖利特定之廠商，量刑本不宜從輕，並就其犯罪動機 、手段、圖利之金額以及犯後態度等一切情狀，並依貪污治罪條例第十七條之規定 ，宣告如主文所示之刑，並褫奪公權二年。末以本件並未查得被告丙○○有獲得不 法利益，被告丙○○其本身並無所得，是以毋庸依貪污治罪條例第十條第一項之規 定，諭知追繳並發還與被害人歸仁鄉公所，附此敘明。貳、無罪部分（即被告甲○○、乙○○、辛○○、庚○○部分）：公訴意旨之起訴事實略以：
甲○○前係歸仁鄉公所清潔隊隊長、代理秘書（現為社會課課長），為依據法令從 事公務之人員。台南縣歸仁鄉公所於民國九十年八月至十一月間，辦理「歸仁鄉區 域性垃圾衛生掩埋場第三期工程獎勵金使用計畫」，甲○○明知依政府採購法規定 ，公告金額當時定為一百萬元以上之採購必須上網公告公開招標，竟為求乙○○實 際經營之興倉公司，在無競價下順利承攬預算金額二百萬元之垃圾處理財產及設備 採購案，與丙○○、乙○○共同基於圖利乙○○之犯意聯絡，由乙○○提供該採購 案之材質、規格、單價予丙○○、甲○○，丙○○、甲○○再指示不知情之台南縣 歸仁鄉公所清潔隊己○○依乙○○所提供之材質、規格、單價編製規範書、購置預
算書，丙○○並應乙○○之要求，規避政府採購法，利用當時規定未達公告金額採 購可由鄉長核准，不經主管機關認定即可逕採限制性招標之方式，將該採購案分別 割成「資源回收箱」、「衣物紙類回收桶」、「髒亂區美化圍籬」、「輸送機」等 四項採購案，使四項採購案均在公告金額之下。當時負責該採購案招標之行政課總 務戊○○雖簽擬將公開徵求廠商提供書面報價或企劃書之公告，刊登於政府採購公 報或公開於主管機關之資訊網路，以取得三家以上廠商之書面報價或企劃書，惟丙 ○○仍直接指定由乙○○所提供之長三公司、興倉公司、佾達公司、利運公司，四 家以比價方式辦理招標。乙○○即借用興倉公司名義投標（負責人陳燕陵不知情） ，並向佾達公司之負責人辛○○、利運公司之負責人庚○○借用公司名義陪標，配 合興倉公司不為價格之競爭，參與歸仁鄉公所於九十年十一月一日同時辦理前述四 項採購案之虛偽比價，再以利運公司證件不符及佾達公司均超出底價方式，致使興 倉公司順利以四十七萬八千元、四十八萬二千元、五十六萬四千元、三十七萬八千 元接近底價之價格得標，約獲利七、八十萬元。公訴意旨之起訴法條：
被告甲○○所為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪嫌，與被告丙○ ○有犯意之連絡，行為之分擔，為共同正犯；被告乙○○、辛○○、庚○○所為， 係犯政府採購法第八十七條第四項之罪嫌；另被告乙○○、辛○○、庚○○均自白 犯罪，請從輕量處。
公訴意旨之起訴證據：
公訴人認為被告甲○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪嫌，與被告 丙○○有犯意之連絡，行為之分擔，為共同正犯；被告乙○○、辛○○、庚○○所 為，係犯政府採購法第八十七條第四項之罪嫌，無非係以： ㈠、被告甲○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪嫌部分： ⒈被告乙○○之供述：證明被告丙○○、甲○○於「資源回收箱」、「衣物紙類 回收桶」、「髒亂區美化圍籬」、「輸送機」採購案有圖利之事實。 ⒉證人吳新振、戊○○證述：證明被告丙○○、甲○○於「資源回收箱」、「衣 物紙類回收桶」、「髒亂區美化圍籬」、「輸送機」採購案有圖利之事實。 ⒊扣押歸仁鄉公司購置回收資源輸送機、標語牌、衣物回收桶、資源回收箱規範 書，歸仁鄉公所購置輸送機、髒亂區美化圍籬、衣物回收桶、資源回收箱購置 預算書，輸送機、髒亂區美化圍籬、衣物紙類回收箱、資源回收箱工程參加投 標廠商紀錄表，歸仁鄉公所輸送機採購第二次開（決）標、髒亂區美化圍籬採 購第一次開（決）標、衣物紙類回收箱採購第一次開（決）標、資源回收箱採 購第一次開決）標紀錄表，上開四項採購工程興倉公司、利運公司、佾達公司 之標單、購置估價單，利運公司、佾達公司之退還押標金申請單等：證明被告 丙○○、甲○○於「資源回收箱」、「衣物紙類回收桶」、「髒亂區美化圍籬 」、「輸送機」採購案有圖利之事實。
⒋歸仁鄉公司資源回收分類專用「輸送機」採購九十年八月二十九日簽文、歸仁 鄉公所「資源回收箱」、「衣物紙類回收箱」、「髒亂區美化圍籬」、「輸送 機」（九十年十月五日）簽文：證明被告丙○○、甲○○於「資源回收箱」、 「衣物紙類回收桶」、「髒亂區美化圍籬」、「輸送機」採購案有圖利之事實
。
⒌歸仁鄉公司九十年度動支第二預備金數額表：證明被告甲○○於「資源回收箱 」、「衣物紙類回收桶」、「髒亂區美化圍籬」、「輸送機」採購案有圖利之 事實。
㈡、被告乙○○、辛○○、庚○○等人涉犯政府採購法第八十七條第四項之罪嫌部 分：
⒈被告乙○○、辛○○、庚○○之自白：證明被告乙○○、辛○○、庚○○合意 不為價格之競爭。
⒉證人楊薇立之證述：證明被告乙○○、辛○○、庚○○合意不為價格之競爭。 ⒊歸仁鄉公所採購輸送機、髒亂區美化圍籬、衣物回收桶、資源回收箱之開（決 ）標紀錄表，興倉公司、利運公司、佾達公司之標單、購置估價單，利運公司 、佾達公司之退還押標金申請單等：證明被告乙○○、辛○○、庚○○合意不 為價格之競爭。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪或其 行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一 項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確 有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為 斷罪資料，最高法院二十九年上字第三一○五號著有判例。又認定犯罪事實所憑之 證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決 ，最高法院七十六年台上字第四九八六號著有判例。訊據被告甲○○、乙○○、辛○○、庚○○均否認犯行，並分別辯稱如下： ㈠、甲○○一再否認有何貪污之犯行，並辯稱：「係共同被告丙○○找來共同被告 乙○○，並召集被告甲○○及己○○至鄉長辦公處所，介紹乙○○，並將相關 資料交給己○○；被告甲○○並未指示己○○依照乙○○所提供之材質、規格 、單價編製規範書、購置預算書；另如何進行發包、招標等程序，均由總務戊 ○○依法簽辦，伊並不知情丙○○如何指定長三公司、興倉公司、利運公司及 佾達公司等四家公司以比價方式辦理招標」等語。 ㈡、被告乙○○則辯稱：「承認有借牌，但否認有違反政府採購法之規定；另因擔 心投標廠商不足，才向其他廠商借牌，但事先並未與丙○○、甲○○有何犯意 連絡；另認為公訴人起訴法條為政府採購法第八十七條第四項之構成要件並不 該當，應係違反政府採購法第八十七條第五項之規定」等語。 ㈢、被告辛○○則辯稱：「承認確有將所經營之佾達公司名義借予被告乙○○，但 因共同被告乙○○恐怕投標廠商太少，方才要求借用佾達公司名義參與投標， 辛○○並無投標意願；另認為公訴人起訴法條為政府採購法第八十七條第四項 之構成要件並不該當，應係違反政府採購法第八十七條第五項之規定」等語。 ㈣、被告庚○○則辯稱：「就投標金額未與乙○○、辛○○不為價格競爭之合意， 而係楊薇立受其公司辛○○之命所寫；且被告庚○○所經營之利運公司根本不 符合投標資格，遑論陪標；共同被告乙○○、辛○○與證人楊薇立之供述均不
足以證明伊有與其他共同被告有不為價格競爭之合意；末以，伊僅在投標單上 蓋章，並不符合政府採購法第八十七條第四項之構成要件」等語。本院認為被告甲○○、乙○○、辛○○及庚○○無罪的理由： ㈠、關於被告甲○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪嫌部分： ⒈被告甲○○係自九十年六月一日起至九十年六月十八日止擔任歸仁鄉公所行政 課長，九十年六月十九日起擔任清潔隊長，此有臺南縣歸仁鄉公所九十三年一 月十三日所人字第○九三○○○六三七號函可資參照；另依照「臺灣省鄉鎮縣 轄市公所組織規程準則」第三條規定，鄉鎮公所置秘書一人；‧‧‧承鄉鎮縣 轄市長之命，處理事務；而被告甲○○並自承於九十年六月起代理歸仁鄉公所 秘書直至九十一年二月底止（參見偵字第五○八六號卷，頁一四七背面，‧ ８‧訊問筆錄）。因此，被告甲○○為依據法令從事公務之人員，堪予認定 ，合先敘明。
⒉按簽呈為幕僚處理公務表達意見，以供上級瞭解案性、並作抉擇之依據，依分 層授權規定核決，為承辦公務員依據法令，以其個人名義所製作之公文書；承 辦人及各級主管、會稿人員，均得表示其個人不同之意見；因此，首長或主管 自得不同意承辦人之意見，而為不同之批示，此則為各級公務人員分別承擔應 有權責之判別準據。查歸仁鄉公所為辦理資源回收箱等四項採購案，經需用單 位清潔隊提出申請，層轉鄉公所行政課總務即證人戊○○簽辦，證人戊○○乃 係九十年五月十五日始擔任行政課總務，其於接獲清潔隊提出需用申請後，即 本於職權於九十年十月間研擬簽呈略以：「主旨：為辦理『資源回收箱』採購
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