臺灣臺北地方法院民事判決 九十三年度訴字第一四二五號
原 告 乙○○
訴訟代理人 吳雨學 律師
複 代 理人 丙○○
被 告 丁○○○
訴訟代理人 林明正 律師
複 代 理人 吳忠勇 律師
被 告 甲○○
右當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國九十三年七月十六日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
確認被告丁○○○與被告甲○○就原告所有坐落於臺北市○○區○○段二小段二○五地號，面積四三六平方公尺，及同地段二○五之一地號，面積二三六平方公尺，權利範圍各為二分之一之土地二筆（民國九十三年一月二日逕為分割前為同地段二○五地號土地乙筆），於七十年十月三日臺北市古亭地政事務所景美字第○九○三七○號收件，所設定登記新臺幣伍佰萬元抵押權之擔保債權不存在。被告等應將前項抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告等連帶負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一項及第二項所示。
二、陳述：
（一）原告所有坐落於臺北市○○區○○段二小段二○五地號，面積四三六平方公尺 ，及同地段二○五之一地號，面積二三六平方公尺，權利範圍各為二分之一之 土地二筆，於民國九十三年一月二日逕為分割前係為同地段二○五地號，面積 六七二平方公尺，權利範圍二分之一之土地，前於七十年十月間由被告甲○○ 提供上開土地予被告丁○○○，為其設定新臺幣（下同）五百萬元之抵押權， 惟事實上被告丁○○○與被告甲○○二人間並無任何債權及債務關係存在。（二）原告主張確認抵押權不存在，則被告等應就其抵押權存在之五百萬元債權負舉 證責任，然被告間與原告並無系爭抵押權擔保之債權關係存在，且系爭抵押權 之存續期間早於七十三年十月一日屆滿，系爭抵押權並無任何擔保之債權存在 ，是原告請求確認之債權不存在，為擔保該債權之抵押權即不存在，應予塗銷 ，請求塗銷系爭抵押權之登記。
三、證據：提出土地所有權狀一紙、土地抵押權設定契約書一件、謝在全民法物權論 下冊第二六至二七頁、地籍圖謄本一件（以上均影本）、土地登記謄本二件、戶乙、被告方面：
一、被告陳李良好部分：
（一）聲明：原告之訴駁回。
（二）陳述：
１、本件所設定者係一般抵押，單以登記即足以證明債權之存在，原告應就所擔保債
權無效、不成立、被撤銷或其他情形造成抵押權所擔保債權不存在負舉證責任， 一般抵押權設定時被擔保之債權必然存在，而且依抵押權之從屬性，則償務人必 然有被擔保之債權存在，依原告所提出之押抵權文件所示，係為一般抵押權，則 原告應就被擔保之債權已清償而消滅負舉證之責。２、本件為共同被告甲○○於七十年十月間向訴外人陳克東借款四百七十二萬元，簽 發支票五紙以為清償，嗣陳克東將該支票交由配偶陳李素貞保管，然不慎遺失， 於七十年十月八日向北投分局報案，嗣陳克東要求被告甲○○重新簽發支票為返 還借款依據，惟被告甲○○不同意，乃徵求原告同意，提供系爭土地設定抵押權 ，而陳克東另徵求被告丁○○○之同意，乃將其對於甲○○之權利信託予被告丁 ○○○，故以被告丁○○○為權利人設定系爭抵押權，而清償日期延至七十三年 十月一日，再加計利息為設定債權五百萬，故事實上本件於抵押權設定時債權即 已存在。
（三）證據：提出判例要旨及判決全文一件、報案證明書一件（以上均影本）等件為 證，並聲請傳訊證人陳李素真。
二、被告甲○○方面：
被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。 理 由
一、按對於當事人之送達，有應為送達之處所不明者，受訴法院得依聲請，准為公示 其住所不明，經原告向本院聲請公示送達，被告甲○○仍未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯 論而為判決。
二、本件原告起訴主張原告所有坐落於臺北市○○區○○段二小段二○五地號，面積 四三六平方公尺，及同地段二○五之一地號，面積二三六平方公尺，權利範圍各 為二分之一之土地二筆，於九十三年一月二日逕為分割前係為同地段二○五地號 ，面積六七二平方公尺，權利範圍二分之一之土地，前於七十年十月間由被告甲 ○○提供該筆土地予被告丁○○○，為其設定五百萬元之抵押權，惟事實上被 告丁○○○與被告甲○○二人間並無任何債權及債務關係存在，請求確認債權不 存在，並主張確認抵押權不存在，為擔保該債權之抵押權應予塗銷等語；被告丁 ○○○則以本件所設定者係一般抵押，單以登記即足以證明債權之存在，原告應 就所擔保債權無效、不成立、被撤銷或其他情形造成抵押權所擔保債權不存在負 舉證責任，又系爭抵押權係由共同被告甲○○於七十年十月間向訴外人陳克東借 款四百七十二萬元，簽發支票五紙以為清償，嗣因支票不慎遺失，被告甲○○乃 提供系爭土地設定抵押權，而陳克東另徵求被告丁○○○之同意，乃將其對於甲 ○○之權利信託予被告丁○○○，故以被告丁○○○為權利人設定系爭抵押權， 本件於抵押權設定時債權即已存在云云資為抗辯。三、經查，本件有關原告所有之系爭土地為被告設有五百萬元之抵押權等事實，為兩 造所不爭執，此一事實並有土地登記謄本二件、土地所有權狀一紙、土地抵押權 抵押權所擔保之債權應由孰舉證？被告所主張設定抵押權之事實是否為真？茲分 論如下：
（一）按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，民法第四百七
十五條定有明文；又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 而確認法律關係不存在之訴，應由主張其法律關係存在之人負舉證責任，故消 費借貸之貸與人主張借用物已交付借用人，經借用人爭執者，應由貸與人就有 利於己之借用物交付事實，負舉證責任。經查，本件原告主張其所有之系爭土 地上之抵押權所擔保債權並不存在，並否認被告就系爭抵押權所擔保之債權有 交付金錢之事實，被上訴人則辯稱系爭抵押權為一般抵押權，故設定時即已存 在云云，依前開說明，應由被告就已交付借款之利己事實負舉證責任。是本件 被告自應就系爭抵押權所擔保之債權負舉證責任。（二）然查，被告就系爭之抵押權所從屬之債權，抗辯係因共同被告甲○○於七十年 十月間向訴外人陳克東借款四百七十二萬元，簽發支票五紙以為清償，因不慎 遺失，再由被告甲○○徵求原告同意，提供系爭土地設定抵押權，而陳克東徵 求被告丁○○○之同意，乃將其對於甲○○之權利信託予被告丁○○○，故設 定債權五百萬元之抵押權云云，惟被告僅提出報案證明書影本一件為憑，僅能 證明陳素貞之五張支票遭竊，無法證明已交付任何借款予被告甲○○或原告， 更無法說明信託之緣由，另證人陳李素真亦結證稱其並不知情借款數額、亦從 未經手相關款項等言，被告於本件未提出任何證據，足資證明被告確已貸與他 人借款及因此設定系爭抵押權之緣由，自難認其所抗辯為真實。又各該票據金 額合計四百七十二萬元，而設定抵押權之日期為同月三日，與其抗辯因加計利 息故合計為五百萬元亦有不符之處，故被告丁○○○抗辯系爭抵押權係因被告 甲○○向陳克東借款設定抵押權為擔保，嗣後信託予被告云云，自難採信，被 告就系爭抵押權既無法證明其債權存在，從而原告請求確認債權不存在，並進 而塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。四、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段、 第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十三 日 民事第二庭法 官 汪漢卿
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 八 月 十三 日 書記官 許婉如