臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度訴字第五八三三號
原 告 丙○○
訴訟代理人 李金澤律師
複代理人 胡坤佑律師
被 告 甲○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 羅詠宜律師
當事人間請求履行合約事件，本院於民國九十三年八月五日辯論終結，判決如下：
主 文
被告甲○○應給付原告新台幣壹佰零伍萬元，及自民國九十二年十二月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告乙○○應給付原告新台幣壹拾萬元，及自民國九十二年十二月三十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔百分之七十，被告乙○○負擔百分之五，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣叁拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被告甲○○如以新台幣壹佰零伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。本判決第二項得假執行。但被告乙○○如以新台幣壹拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限 。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第二十四條定有明文。本件依兩造及訴 外人邱靜萍所簽訂之合夥契約書第三十一條約定，兩造合意以本院為第一審管轄 法院，故原告向本院提起本件履行合約之訴，核與首揭規定，尚無不合，本院就 本件履行合約之訴自有管轄權，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不 在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。經查，本件原係以 兩造所約定共同經營之合夥事業白色階梯攝影有限公司（下稱白色階梯公司）為 原告，嗣改由執行業務之合夥人即丙○○為原告，雖為訴之變更，但因其等請求 之基礎事實均為兩造簽訂之系爭合夥契約書，揆諸前開規定，應予准許。三、次按合夥財產為合夥人全體所公同共有，故合夥非有獨立之人格，其因合夥事務 而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為 原告或被告，其當事人始為適格。查本件原告係以系爭合夥契約書請求被告履行 出資及繳付週轉預備金之義務，而依合夥契約書第二十二條約定：「本合夥事業 置董事一人，推定丙○○為執行董事，對外代表公司執行業務：：」，可見原告 、邱靜萍及被告二人確有推舉原告為執行業務之合夥人之意，是原告以執行業務 之合夥人名義提起本件訴訟，依前揭說明，其當事人適格自屬無疑，被告抗辯原
以個人名義起訴，當事人不適格云云，要無足取。乙、實體方面：
一、原告起訴主張：原告與邱靜萍及被告二人於民國九十二年八月二十九日訂立合夥 契約書，約定共同經營合夥事業白色階梯公司，從事個人寫真、婚紗攝影、禮服 新台幣（下同）五百萬元。又依合夥契約書第五條、第三十二條約定，被告甲○ ○、乙○○應分別出資七十五萬元、二十五萬元，被告並應於合夥契約書簽訂時 繳清。另依合夥契約書第六條約定，被告應按持股比例提出週轉預備金，亦即被 告甲○○、乙○○應分別提出預備金三十萬元、十萬元，並應於簽約後七日內繳 付完足。詎原告於訂約後即著手籌設合夥事業，諸如添購新設備、增聘人員、對 外宣布重新開幕等事宜，並將出資額撥入合夥公司之帳戶，然被告卻反悔不認， 不僅不履行出資，且不依約將應歸屬於原告之生財設備交付原告，更唆使公司已 養成之專業人員離職，與被告另行籌備公司經營同類營業，造成原告投資落空， 人員重大流失，損失不貲。又被告既與原告訂立合夥契約，自應依約履行，如今 既無正當退夥事由，又未依法定程序提出退夥要求，即有依約履行出資及繳付週 轉預備金之義務，爰依合夥契約書第五、六、十二條提起本件訴訟等語，並聲明 ：（一）被告甲○○應給付原告一百零五萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止按年息百分之五計算之利息。（二）被告乙○○應給付原告十萬元，及 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（三）被告 甲○○應將附表所示物品交付原告。（四）原告願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：本件合夥契約書之簽訂，其目的係要將原告所經營之白色階梯公司與 被告甲○○所經營之花樣年華攝影有限公司（下稱花樣年華公司）合併，並以花 樣年華公司之股份換成白色階梯公司之股份，而無另行出資之必要，然因渠等不 諳法律，而未依公司法之規定進行合併，反而簽訂系爭合夥契約書，但因該合夥 契約違反公司法第十三條第一項前段之規定而無效，且被告已依法聲明退夥，是 原告依系爭合夥契約書請求被告履行出資及繳付週轉預備金，洵屬無據。又縱原 告得代表合夥起訴請求被告履行出資，惟被告亦應向合夥為之，而非向合夥股東 個人為之，故原告起訴請求被告對其個人出資，並無理由。再者，縱被告二人有 出資之義務，但在其他合夥人未出資前，被告得行使同時履行抗辯權，況被告二 人已依法聲明退夥，退夥後應予結算，則被告二人之出資應返還之，故被告二人 亦得以其返還請求權與合夥之出資請求權相抵銷。此外，附表所示物品之所有人 為花樣年華公司，並非被告甲○○，故被告甲○○無權交付上揭物品予原告等語 置辯，並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。三、兩造不爭執之事實：
原告與邱靜萍及被告二人於九十二年八月二十九日訂立合夥契約書，約定共同經 營合夥事業白色階梯公司，從事個人寫真、婚紗攝影、禮服設計等業務，合夥事 業設於台北市○○○路○段一四七巷三之一號，資本額訂為五百萬元。又依合夥 契約書第五條、第三十二條約定，被告甲○○、乙○○應分別出資七十五萬元、 二十五萬元，被告並應於合夥契約簽訂時繳清。另依合夥契約書第六條約定，被 告應按持股比例提出週轉預備金，亦即被告甲○○、乙○○應分別提出預備金三 十萬元、十萬元，並應於簽約後七日內繳付完足。
四、得心證之理由：
兩造所爭執之處應在於系爭合夥契約書是否有效？原告可否請求被告二人向原告 履行出資義務？被告二人於聲明退夥後是否還有履行出資之義務？及被告主張同 時履行抗辯權及抵銷有無理由？暨被告甲○○有無交付附表所示物品之義務？茲 分述如下：
（一）按公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人，公司法第十三條第一 項前段定有明文。又所謂合夥，係指二人以上互約出資，以經營共同事業之契 約而言，此觀諸民法第六百六十七條之規定甚明。經查，依系爭合夥契約書前 言載明：「茲為合夥共同經營事業，合意訂立合夥契約書」等語，暨其後之條 款，已就該合夥事業之名稱、營業項目、營業處所、資本額、表決權、盈餘分 配等節規定甚詳（參本院卷第七至九頁），足見原告與邱靜萍及被告二人所簽 訂者核與前揭條文所規定之「合夥」定義相符，是本件原告與被告所簽訂者為 合夥契約，應無疑義。又前揭合夥契約書之當事人為原告與邱靜萍及被告二人 ，並無具法人資格之公司組織，是以，被告主張系爭合夥契約書違反公司法第 十三條第一項前段之規定而無效云云，並無足取。（二）次按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，固為民法第 六百六十八條所明定，惟對某一合夥人之出資，執行業務之合夥人得基於合夥 之出資請求權請求合夥人履行出資，而被請求之合夥人得向他合夥人全體為履 行，或向執行業務之合夥人履行。又原告既為執行系爭合夥業務之合夥人，揆 諸前揭說明，原告自得代表合夥受領被告給付之出資，故被告辯稱其僅得向合 夥履行出資，而非向合夥股東個人為之，故原告起訴請求被告對其個人履行出 資，並無理由等語，亦無足取。另被告雖於九十二年九月二十二日以存證信函 為聲明退夥之意思表示（參本院卷第二九至三三頁），但該退夥之意思表示僅 向將來生效，並不溯及既往，故並不影響被告於系爭合夥成立時應依系爭合夥 契約書履行出資及繳付週轉預備金之義務。
（三）再按合夥關係就互約出資而言，具有對待性，固為雙務契約，惟因其係以經營 事業為目的，與買賣契約等以交換給付為主要目的之雙務契約究有不同，因此 ，在二人合夥之情形，同時履行抗辯固可適用。但在「三人以上之合夥」之情 形，則因其目的係為共同經營事業，如其中一人得以同時履行抗辯對抗他方， 依循環對抗之結果，將使合夥之目的無法達成，故在「三人以上之合夥」之情 形，同時履行抗辯即無適用之餘地，否則共同事業勢難進行，其理甚明。本件 兩造所簽訂者為四人之合夥契約，是被告主張同時履行抗辯，依前述說明，顯 不足採。又退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準，民 法第六百八十九條第一項定有明文。故合夥人出資之返還，自須就退夥時合夥 財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求。查本件被告於九 十二年九月間聲明退夥後迄今仍未結算一節，為兩造所不爭執，則被告逕請求 返還其原來之出資，並與其出資之義務主張抵銷，洵非可取。（四）至原告另依本院九十二年度執全字第二四六九號假處分執行事件九十二年十月 七日假處分執行筆錄之記載為據，主張附表所示物品為被告甲○○所有，然查 ，前揭筆錄係載明：「經詢債務人，稱執行標的之動產皆為其所有」、「現場
債務人改稱，前所稱：：動產係指公司所有，惟其係公司代表人，故稱東西為 其所有之意」、「現場花樣年華攝影有限公司股東何政勳稱：現場之動產皆為 公司所有，非甲○○個人所有，故執行標的有誤」等語，可見被告甲○○固曾 誤稱附表所示物品為其所有，但嗣後立即改稱該等物品為花樣年華公司所有。 再觀諸附於前開執行卷內之花樣年華公司之登記資料及花樣年華公司與花樣年 華攝影工坊簽訂之事業讓與契約書，可知被告甲○○為花樣年華公司之負責人 ，而查封附表所示物品之地點亦是在花樣年華公司之公司處所，且部分物品係 花樣年華公司受讓自花樣年華攝樣工坊，足見被告甲○○抗辯附表所示物品係 花樣年華公司所有，並非伊所有一語，自屬有據，自難僅以前開執行筆錄之前 段記載即遽認附表所示物品為被告甲○○所有。此外，原告復未舉他證以實其 說，則原告就此部分之主張難信屬實。
五、綜上所述，系爭合夥契約書並非無效，且被告不得行使同時履行抗辯權及主張抵 銷，故被告甲○○、乙○○自應依系爭合夥契約書第五條、第六條各履行出資七 十五萬元、二十五萬元及分別繳付週轉預備金三十萬元、十萬元之義務。又原告 既未舉證證明附表所示物品為被告甲○○所有，則被告甲○○自無法依合夥契約 書第十二條約定將附表所示物品交付原告。從而，原告請求被告甲○○、乙○○ 分別給付原告一百零五萬元、十萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日（被告甲○ ○為九十二年十二月三十日、被告乙○○為九十二年十二月三十一日）起至清償 日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無 理由，應予駁回。
六、假執行之宣告：
原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告就被告甲○○勝訴部分，合於法 律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；另就被告乙○○部分，因所命給付之金 額未逾五十萬元，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款規定，應依職權宣 告假執行。至原告就敗訴部分所為假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予 准許。又被告就原告勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，合於法律規 定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影 響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項但書。中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日 民事第五庭法官 林秀圓
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日 書記官 林蓮女
附錄
民事訴訟法第三百九十二條
法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。
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