臺灣桃園地方法院民事判決 九十三年度重訴字第八二號
原 告 甲○○
訴訟代理人 陳萬發律師
被 告 乙○○○
訴訟代理人 江松鶴律師
右當事人間塗銷抵押權登記事件，經本院於民國九十三年八月十七日言詞辯論終結，
判決如左：
主 文
被告應將原告所有坐落桃園縣平鎮市○○段五六地號土地，於民國九十一年由桃園縣平鎮地政事務所以平資字第一四一二八０號收件，於民國九十一年十一月十一日登記之新台幣肆仟伍佰萬元抵押權設定登記，及於民國九十一年由桃園縣平鎮地政事務所以平資字第一四一二九０號收件，於民國九十一年十一月十一日登記之新台幣壹拾伍萬元抵押權設定登記，均予以塗銷。
本院九十三年度執曜字第一０二三七號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
㈠原告與訴外人游錦秀原係夫妻關係，因游錦秀在外揮霍無度，原告無法忍受乃與 伊於民國（下同）八十八年十月二十一日離婚，詎料游錦秀竟起不法意圖，偷竊 原告所有坐落桃園縣平鎮市○○段五六地號土地（以下簡稱系爭土地）之所有權 狀正本及原告之印鑑證明書、印鑑章、
登記申請書及土地建築改良物抵押權設定契約書上，並偽簽原告署名，虛為新台 幣（下同）四千五百萬元、十五萬元之抵押權設定登記予被告，致桃園縣平鎮地 政事務所承辦員誤信為真而予以登記，已侵害原告所有權及地籍登記之正確性， 訴外人游錦秀業因上開犯行遭鈞院刑事庭判處有期徒刑一年，緩刑三年確定。 ㈡原告為系爭土地所有權人，從未與被告間有何設定抵押之意思表示或約諾合致， ，而被告明知原告並無出面，亦從未與之有任何抵押設定之合意，竟以非物權權 利人之訴外人游錦秀竊盜所得之物逕為抵押權設定，被告顯可得而知此為欠缺合 意之無效登記，系爭抵押權設定登記自屬當然無效。按無效法律行為之當事人， 於行為當時知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責，民法第一百 十三條定有明文。被告既明知系爭抵押權登記無效，其自應負回復原狀之責，塗 銷系爭抵押權登記。再者，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第 七百六十七條中段亦有明文，原告亦得本諸所有權之作用，訴請被告塗銷此不實 抵押權登記，另查，被告並無法律上原因而受抵押權設定之利益，致原告受到損 害，依民法第一百七十九條規定，被告亦應塗銷系爭抵押權設定，返還其所受抵 押權登記之利益。且被告為系爭抵押權設定，其自身難謂無過失之責，則依民法 第一百八十四條及第二百十三條規定，被告亦應負回復原告損害發生前原狀之責
。
㈢又系爭抵押權係遭偽造不法登記，被告明知此情，竟仍以系爭不實抵押權登記向 鈞院聲請拍賣抵押物裁定及強制執行，原告就此強制執行程序，亦有訴請撤銷之 必要。
㈣原告與訴外人游錦秀已離婚多年，不知游錦秀在外行為如何，訴外人游錦秀業經 鈞院判決竊盜及偽造文書罪名確定，被告豈能以游錦秀擅自不法行為誣指原告有 表見代理行為？此外，被告又未能證明原告知有他人為其代理人而不為反對之表 示等情，其主張游錦秀與原告間有民法第一百六十九條表見代理云云，殊無可採 。而兩造間非夫妻關係，被告無權主張夫妻剩餘財產分配請求權，且夫妻財產分 配請求權屬配偶間專屬權，被告亦無權代位主張之，況游錦秀與原告早於八十八 年間離婚，已逾夫妻剩餘財產分配請求權時效，被告抗辯游錦秀就系爭土地有夫 妻剩餘財產分配請求權云云，亦屬無據。
三、證據：提出戶口名簿、土地登記謄本、台灣桃園地方法院檢察署檢察官九十二年 度偵字第二五０六號起訴書、本院九十二年度訴字第一六九四號刑事判決、本院 九十三年度執曜字第一０二三七號強制執行事件函各一份為證。貳、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
㈠訴外人游錦秀持原告之土地所有權狀、印鑑證明、 抵押權設定登記時，稱原告為其先生，故被告認為彼等乃夫妻關係，訴外人係經 原告同意設定系爭抵押權登記予被告。
㈡訴外人游錦秀於台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第二五０六號刑事案件 偵查中也自承有向被告借款合計四千五百十五萬元，足見被告與游錦秀間確有債 權債務關係，被告並無不當得利可言，於本件抵押權設定自始善意且無過失。 ㈢按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之 表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第一百六十九條前段所明定。訴外 人游錦秀向被告借款，並持原告之土地所有權狀、印鑑證明、 理抵押權設定登記，訴外人游錦秀稱原告為其先生，並未告知被告其已與原告離 婚之事實，且辦理抵押權設定當時，游錦秀仍與原告居住在同一住所，任何人均 會認為游錦秀與原告間夫妻關係存在，原告自應負授權人責任。 ㈣又原告於鈞院九十二年度訴字第一六九四號刑事案件審理中曾當庭原諒訴外人游 錦秀，故游錦秀雖遭判處有期徒刑一年，然經緩刑三年，被告懷疑原告與訴外人 游錦秀間串謀詐欺被告。蓋訴外人游錦秀於鈞院九十二年度訴字第一六九四號偽 造文書案件審理中辯稱伊是為投資土地而向他人借貸，於購得土地後將土地移轉 登記予原告，於離婚後卻未分得任何土地等語，然游錦秀既已將債權人借貸款項 用以購買土地，並將土地以買賣名義移轉登記予原告，原告何以又稱游錦秀在外 揮霍無度致其無法忍受？且游錦秀於離婚後為何不移轉部分土地登記為己有而甘 願一無所有？原告與游錦秀是否真有離婚情事，或係以假離婚與隱匿財產之方法 欺騙被告，實有查明之必要。
㈤退萬步言，訴外人游錦秀就原告所有系爭不動產亦有夫妻剩餘財產分配請求權，
游錦秀將其應分得部分設定抵押權登記予被告應屬有權處分。三、證據：提出訴外人游錦秀刑事訴訟答辯狀一份為證，並聲請向桃園縣平鎮戶政事 務所查詢系爭抵押權設定登記所附印鑑證明為何人申請等節，及聲請訊問證人張 美惠、黃哲妙、黃玉秋。
參、本院依被告聲請調閱台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第二五０六號偵查 案卷、本院九十二年度訴字第一六九四號刑事案卷；依職權向桃園縣平鎮地政事 務所調閱系爭土地抵押權設定登記資料。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者，或不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本 案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第二百五十五條第一項第一 款、第七款、第二項定有明文。本件原告起訴時原僅請求被告塗銷系爭土地金額 共計四千五百十五萬元之抵押權設定登記，繼於本件訴訟進行中之九十三年六月 十八日以民事準備一狀追加聲明謂本院九十三年度執曜字第一０二三七號拍賣抵 押物強制執行事件之強制執行程序應予撤銷等語，經核原告所為固屬訴之追加， 惟其追加之訴據以請求之基礎源於原起訴事實而來，二者攻擊、防禦及證據方法 共通，允原告追加新訴，於被告防禦及本件訴訟終結無礙，被告且於原告訴之追 加無異議並據以為本案言詞辯論，應視為被告同意原告訴之追加，是原告所為訴 之追加合於首揭法條規定，應予准許，合先敘明。二、查原告與訴外人游錦秀原係夫妻關係，坐落桃園縣平鎮市○○段五六地號土地為 原告所有，訴外人游錦秀於九十一年間，持原告所有系爭土地所有權狀正本及原 告之印鑑證明書、印鑑章、
為債務人，被告為抵押權人，設定一筆擔保金額為四千五百萬元之抵押權予被告 ，約定抵押權存續期間為九十一年十一月七日起至九十二年十一月六日止，同日 另設定一筆擔保金額為十五萬元，存續期間、債務人、抵押權人均相同之抵押權 予被告，被告並以系爭抵押權設定登記，向本院聲請拍賣抵押物裁定後執以聲請 強制執行，經本院執行處以九十三年度執字第一０二三七號強制執行事件受理在 案等情，業據原告提出戶口名簿、土地登記謄本、本院九十三年度執曜字第一０ 二三七號強制執行事件函等為證，並經本院依職權向桃園縣平鎮地政事務所調閱 系爭土地抵押權設定登記資料查核明確，且為被告所不爭執，均堪信為真實。則 本件爭執要點僅在於原告有無授與游錦秀代理權，代理原告辦理系爭抵押權設定 予被告？或原告有無以自己之行為表示以代理權授與游錦秀，或知游錦秀表示為 其代理人而不為反對之表示，而應就系爭抵押權設定對於被告負授權人責任之情 事？茲析述如下。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七 十七條前段定有明文。本件原告主張系爭抵押權之設定未經雙方意思表示合致， 法律關係不成立，被告則抗辯原告就系爭抵押權設定登記有授權游錦秀為之，或 至少有以自己行為授與代理權予游錦秀，或知游錦秀表示為其代理人而不為反對 之表示情形，至少應負表見代理之授權人責任云云，揆諸首揭舉證責任分配原則 ，自應由被告就原告曾授與游錦秀代理權，及原告有表見之事實，足使被告相信
游錦秀有代理權之情形存在等有利於被告之事實負證明之責。經查： ㈠系爭抵押權設定情形，訴外人游錦秀於本院九十二年度訴字第一六九四號刑事案 件偵查、審理中自承，權狀等物是原告放家中伊自行拿用的，原告不知道且沒有 同意等語（見偵卷十五頁背面、刑卷六五頁），另訴外人即為游錦秀及被告填載 抵押權設定契約書之代書張美惠於偵查中亦證稱，系爭抵押權設定契約書係九十 一年十一月間被告及游錦秀二人來找她寫，游錦秀當時帶齊辦抵押權設定資料， 抵押權金額是被告與游錦秀談好告訴她等語（偵卷第二四頁），本件被告且不爭 執系爭抵押權係由訴外人游錦秀持原告土地所有權狀、印鑑證明等物與被告辦理 本院刑事庭判處有期徒刑一年，緩刑三年確定，已據本院依被告聲請調閱九十二 年度訴字第一六九四號刑事案卷核閱屬實，足見系爭抵押權設定登記係由游錦秀 竊取相關文書後自行為之，未經原告同意，此外，被告又未能提出其他證據證明 原告有何具體授與游錦秀代理權之行為，則被告抗辯原告曾授與游錦秀代理權以 為系爭抵押權設定登記云云，即無足採。
㈡次按民法第一百六十九條關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三 人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為 ，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人 以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，必須本人有表見之事 實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。最高法院四十年台上 字第一二八一號、七十年台上字第六五七號判例可資參照。本件訴外人游錦秀持 有原告土地權狀、印鑑、印鑑證明等物既是游錦秀以不法行為取得，已如前述， 自不能以游錦秀持有上開物件，認為原告即有表示將代理權授與游錦秀使之為抵 押權設定之表見代理行為。而原告與游錦秀間夫妻關係是否仍然存續，或兩人於 八十八年辦理離婚登記後迄九十一年間是否同住一起，關涉者僅原告與游錦秀間 身份關係及日常生活情形，即認屬實，亦無從據此即認原告有何以自己行為表示 授與游錦秀代理權以為抵押權設定登記之事實，此外，被告又不能提出其他證據 證明有其他符合表見代理要件之情，其抗辯原告就系爭抵押權設定登記應負授權 人責任云云，即無足採。
㈢又依被告於前開刑事案件偵查中自承，游錦秀係自八十三年、八十四年起說要買 農地、股票，陸續向其借錢都沒還，渠等每隔一段時間結算一次，最後一次在九 十一年十一月結算共四千五百十五萬元等語（偵卷第十五頁、二八頁），訴外人 游錦秀則稱，伊於七十八、七十九年間曾向被告借過二千餘萬元，後來有還，在 八十三年以後又陸續借到八十九年間，本金借二千多萬元，加上利息共四千多萬 元等語（見偵卷第十六頁），而被告於前開刑事訴訟偵查中提出存摺提領明細亦 記載於八十三年十二月至八十四年三月間有提款一千餘萬元之紀錄，堪認被告係 自八十三年底開始陸續借款予訴外人游錦秀，惟被告復自陳游錦秀僅簽發支票予 被告為擔保，游錦秀說日後會賣土地還錢等語（偵卷十五頁），另證人即代書張 美惠則證稱，八十九年間被告與游錦秀拿過影本來給她寫，因是影本當時未辦設 定，那時他們欠款金額為三千五百萬元，九十一年間則增加為四千五百萬元等語 （見偵卷二四頁），足認被告於借款游錦秀之初，游錦秀並未提供任何不動產以 為擔保，被告即陸續借款予游錦秀，至八十九年間已高達三千五百萬元，至九十
一年間更高達四千五百萬元等情為真，則以被告與游錦秀間借款關係始於八十三 年間，至八十九年間即已高達三千五百萬元，而系爭抵押權則係至九十一年十一 月間方始設定，可認被告係因信用游錦秀個人，並非因系爭抵押權設定而借款予 游錦秀，且以系爭抵押權設定距被告陸續借款游錦秀之八十三年間相隔八年左 右，系爭土地復自六十六年起登記原告名義，有原告提出土地登記謄本在卷可按 ，尚難僅憑原告於本院九十二年度訴字第一六九四號刑事案件審理中曾當庭原諒 訴外人游錦秀，遽認原告與訴外人游錦秀間有何以假離婚或隱匿財產之方法欺騙 被告之情，被告抗辯原告與游錦秀串謀詐騙被告云云，僅是其個人臆測之詞，洵 無足信。
㈣被告雖又抗辯訴外人游錦秀就原告所有系爭土地有夫妻剩餘財產分配請求權，游 錦秀將其應分得部分設定抵押權登記予被告應屬有權處分云云，惟夫妻剩餘財產 分配請求權係因夫妻之身分關係而產生，故於夫妻之一方死亡時，其繼承人不得 繼承，夫妻離婚時，任何一方之債權人不得代位行使外，夫妻之任何一方亦不得 將該期待權任意讓與。本件兩造間非夫妻關係，被告且無權代位主張或受讓夫妻 剩餘財產分配請求權，況游錦秀於與原告於八十八年間登記離婚後，迄未請求分 配剩餘財產之差額，則被告抗辯游錦秀就系爭不動產有夫妻剩餘財產分配請求權 ，系爭抵押權設定登記乃游錦秀有權處分云云，亦屬無據。四、再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第七百六十七條中段定有 明文。查系爭土地為原告所有，遭訴外人游錦秀竊取土地權狀等文件，設定抵押 權予被告，被告且未能證明原告有授與游錦秀代理權以設定系爭抵押權或有何表 見之事實，則系爭抵押權登記於原告所有權自有妨害，原告本諸所有權之作用， 訴請塗銷以除去此不實之抵押權設定登記，自屬有據。又系爭抵押權既係遭偽造 不法登記，原告訴請塗銷系爭抵押權登記且有理由，則被告以系爭不實抵押權設 定登記向本院聲請拍賣抵押物裁定以為執行名義即有違誤，從而，原告以此聲請 撤銷本院九十三年度執曜字第一０二三七號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行 程序，亦有理由，應予准許。又原告請求塗銷系爭抵押權登記部分，本院既已就 原告主張民法第七百六十七條中段之請求權基礎認原告此部分之訴為有理由，原 告雖另以選擇合併方式主張依民法第一百七十九條、第一百八十四條、第一百十 三條規定請求被告塗銷抵押權設定登記，惟本院既已擇前開主張判決原告此部分 勝訴，他訴訟標的即毋庸裁判。
五、末按，當事人聲明之證據，法院應為調查。但就其聲明之證據中認為不必要者， 不在此限。民事訴訟法第二百八十六條規定甚明。此所謂「不必要者」，係指聲 明之證據中，依當事人聲明之意旨與待證之事實，毫無關聯，或法院就某事項已 得心證，而當事人仍聲明關於該事項之證據方法等情形而言。本件被告雖另聲請 傳訊證人張美惠、黃哲妙、黃玉秋等人，以張美惠證明本件抵押權設定經過情形 ，並以黃哲妙、黃玉秋證明原告與游錦秀現仍為夫妻關係且同居一處等情，惟就 系爭抵押權設定情形，已經證人張美惠於本院九十二年度訴字第一六九四號刑事 案件偵查中證述綦詳，經本院提示該刑事案卷於兩造，兩造於其證言俱無何爭議 ，且依證人張美惠所言，其所知僅被告與游錦秀持系爭土地所有權狀等物至她事 務所要求她代寫抵押權設定契約書等情，其對於本件爭執要點之原告與游錦秀間
有無授權或表見代理事實並無所悉，而原告與游錦秀間夫妻關係是否仍然存續， 或兩人於八十八年辦理離婚登記後迄九十一年間是否同住一起，與本件爭執要點 亦無關涉，已如前述，故被告聲請訊問之證人均核與本件爭執要點無涉，實無調 查必要；被告另聲請向桃園縣平鎮戶政事務所查詢系爭抵押權設定登記所附印鑑 證明為何人申請等節，未據其說明與本件爭執要點有何關連，且無論該印鑑證明 為何人申請均不影響本件訴訟判決結果之認定，是被告所聲請此部分證據亦無調 查必要，此外，本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據 ，經審酌核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此陳明。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日 臺灣桃園地方法院民事第二庭
法 官 管靜怡
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 九 月 八 日 法院書記官 許家慧