臺灣桃園地方法院民事判決 九十三年度勞簡上字第四號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 張清浩律師
被 上訴人 晶禾保全股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 甲○○
右當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國九十三年三月三十日本院中
壢簡易庭九十三年度壢勞簡字第二號第一審判決提起上訴，並為上訴聲明之減縮，於
民國九十三年八月二日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文
原判決（除減縮部分外）廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾叁萬零貳佰伍拾壹元，及自民國九十二年七月二十三日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。第一、二審（除減縮部分外）訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人於原審請求被上訴人給付新台幣（下同）三十四萬六千九百十二元（原審 誤載為三十一萬零七十二元），及自民國九十二年七月二十三日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息，上訴後減縮聲明請求被上訴人給付二十三萬零二百 五十一元，及自九十二年七月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款、第四百三十六條之一第三項、 第四百四十六條第一項規定，核無不合，先予敘明。二、上訴人起訴主張：㈠上訴人為具有華僑身分之澳門人士，自八十四年二月七日起 受僱於被上訴人公司擔任保全人員，嗣因香港澳門關係條例公布施行後，兩造始 於八十九年五月一日簽定書面勞動契約，被上訴人並據以向行政院勞工委員會（ 以下簡稱行政院勞委會）申請上訴人工作許可。嗣許可工作期限屆至，被上訴人 再次於九十二年五月二十日申請展延上訴人工作許可時，勞委會以上訴人健康檢 查結果為Ｂ型肝炎表面抗原陽性，而未予許可，被上訴人即不經預告於九十二年 六月二十二日將上訴人解僱。由於被上訴人係因上訴人健康檢查不合格之情形， 終止勞動契約，符合勞動基準法第十一條第五款「勞工對於所擔任之工作確不能 勝任時」之事由，依同法第十七條、第十六條第一項第三款、第三項規定，被上 訴人應給付上訴人資遣費及預告期間工資。㈡查上訴人自九十一年十二月二十三 日至九十二年六月二十二日之平均工資為三萬六千八百四十．二三元，又上訴人 係自八十四年二月七日起受僱於被上訴人公司，至九十二年六月二十二日止，工 作八年四月又十六日。故被上訴人應給付上訴人相當於八又十二分之五個月平均 工資之資遣費，即三十一萬零七十二元（計算式：36840.23×8+36840.23×5/12 ＝310071.94），及三十日預告期間工資三萬六千八百四十元，合為三十四萬六 千九百十二元，併請求自九十二年六月二十三日起第三十日之翌日（依施行細則 第八條規定資遣費應於終止勞動契約三十日內發給），即九十二年六月二十三日 起至清償日止之法定利息。㈢上訴人不服原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲 請而提起本件上訴，因被上訴人之行業係自八十七年四月一日起適用勞動基準法
，上訴人自該日起至九十二年六月二十二日止，工作年資應為五年二月二十二日 ，因而減縮請求被上訴人給付相當於五又十二分之三個月平均工資之資遣費，即 十九萬三千四百十一元（計算式：36840×5+36840×3/12＝193411），另加計三 十日預告期間工資三萬六千八百四十元，聲明被上訴人應給付上訴人二十三萬零 二百五十一元，及自九十二年七月二十三日起至清償日止之法定利息。三、被上訴人則以：㈠香港澳門關係條例第十三條第一項規定「香港或澳門居民受僱 在台灣地區工作，準用就業服務法第五章至第七章有關外國人聘僱、管理及處罰 之規定。」，而依據就業服務法第五章外國人之聘僱與管理規定，本諸保障國民 工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發 展及社會安定等因素，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。另 依取得華僑身分香港澳門居民聘僱及管理辦法第六條規定「雇主聘僱適用本辦法 所定之人員，其工作期間最長為三年；期滿後如有繼續聘僱之必要者，雇主應申 請展延，展延每次以一年為限。」，故與港澳人士之聘僱契約應以行政院勞委會 審查核定許可之期間為期限。㈡本件上訴人雖於八十四年二月七日起，即在被上 訴人公司擔任保全員，惟斯時上訴人係以觀光名義入境台灣地區，依法不得工作 ，嗣後香港澳門關係條例制定並施行後，兩造遂於八十九年五月一日訂立勞動契 約，被上訴人並為上訴人申請工作許可，經行政院勞委會許可聘僱期限八十九年 五月三日至九十二年五月一日止，此為雙方皆知。嗣工作許可期限屆至，被上訴 人申請展延工作期間時，因上訴人檢出Ｂ型肝炎表面抗原陽性反應，而遭行政院 勞委會不予許可，被上訴人即於九十二年六月二十二日將上訴人解僱。兩造於八 十九年五月一日訂立之勞動契約，既係以許可聘僱期間為期限之定期契約，依勞 動基準法第十八條第二款規定被上訴人應無給付資遣費及預告期間工資之義務， 上訴人為本件請求，即屬無據。㈢又上訴人於九十二年四月二十三日至被上訴人 公司辦理展延申請時，隱瞞未提供檢出有Ｂ型肝炎帶原之體檢表送審，致行政院 勞委會審查資格時發現送審之體檢表缺少規定之檢查項目，要求補送Ｂ型肝炎檢 查資料，上訴人才提出完整之體檢表，上訴人之行為業已違反勞動基準法第十二 條第一項第一款「於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之 虞」之規定，被上訴人依此於九十二年六月二十二日終止與上訴人之勞動契約等 語，資為抗辯。並聲明駁回上訴。
三、上訴人主張其為澳門地區之居民，於八十四年二月七日起，即在被上訴人公司擔 任保全員，嗣香港澳門關係條例制定並施行後，兩造遂於八十九年五月一日訂立 書面勞動契約，被上訴人並為上訴人申請工作許可，經行政院勞委會同意核發工 作許可，聘僱期限自八十九年五月三日起至九十二年五月一日止。於工作許可期 間屆至，再次申請展延時，因上訴人健康檢查表Ｂ型肝炎表面抗原檢查為陽性不 合格，而遭行政院勞委會不予許可，被上訴人遂於九十二年六月二十二日終止兩 造間之勞動契約等情，為被上訴人所不爭執，並有上訴人提出勞動契約、行政院 勞委會勞職外字第0920295361號書函、勞工一般體格檢查記錄表、體檢表，及被 上訴人提出之行政院勞委會台八十九勞職外字第0428564號函等可證，此部分之 事實堪以認定。
四、上訴人主張兩造間聘僱關係為不定期契約，被上訴人依勞動基準法第十一條第一
項第五款之規定終止勞動契約時，應依同法第十七條、第十六條第三項規定給付 上訴人資遣費及預告期間之工資。被上訴人則以「取得華僑身分香港澳門居民聘 僱及管理辦法」第六條規定，澳門人士在中華民國境內許可之工作期間最長為三 年（得申請展延，展延每次以一年為限），故兩造間之勞動契約應以行政院勞委 會審查核定許可之期間為期限，兩造間之聘僱關係應為定期契約等語置辯。故本 件爭執重點乃在於㈠兩造間之勞動契約是否為定期或不定期勞動契約；㈡被上訴 人以上訴人健康檢查不合格為由終止勞動契約，是否合於勞動基準法第十一條第 五款不能勝任工作之規定，被上訴人得否請求資遣費及預告期間工資？茲論述如 後：
（一）兩造間聘僱關係具有繼續性，所成立之勞動契約應為不定期契約： １、查保全業係行政院勞委會八十六年十月三十日以台（86）勞動一字第○四 七四九四號函指定納入勞動基準法適用之「其他工商服務業」，故兩造間 之勞僱關係有勞動基準法之適用，應先敘明。
２、按就業服務法第五章「外國人之聘雇與管理」的立法用意，係為落實我國 對外籍勞工的管理，冀望透過申請許可、審核等程序來管理外籍勞工，使 不至於妨礙本國人的就業機會安定，此觀諸就業服務法第四十二條「為保 障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件 、國民經濟發展及社會安定。」、第四十三條「外國人未經雇主申請許可 ，不得在中華民國境內工作。」之規定甚明。而外國人在中華民國境內從 事就業服務法第四十六條第一項第八款「海洋漁澇工作」、第九款「家庭 幫傭」、第十款「為因應國家重要建設工程或經濟社會發展需要，經中央 主管機關指定之工作」者，依同條第三項規定須訂立書面勞動契約，並以 定期契約為限，其未定期限者，以聘僱許可之期限為勞動契約之期限。除 此之外並無聘僱外國人工作須訂立定期契約之規定，故非所有聘僱許可之 工作均需成立定期勞動契約。至於聘僱外國人於中華民國境內從事就業服 務法第四十六條第八款至第十款以外之工作究屬定期契約或不定期契約， 仍應依該事業單位是否適用勞動基準法及其性質是否有繼續性加以認定， 行政院勞工委員會（87）台勞資二字第048155號函令就有關雇主聘用外國 人工作，契約期滿應否發給資遣費疑義亦著有解釋。 ３、按有繼續性工作應為不定期契約，定期契約屆滿後，勞工繼續工作而雇主 不即表示反對意思者。或雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超 過九十日，前後契約間斷期間未超過三十日者，視為不定期契約。此為勞 動基準法第九條第一項、第二項所明定。查上訴人受僱於被上訴人公司從 事保全工作，不屬於就業服務法第四十六條第一項八款至第十款之工作項 目，且保全工作具有繼續性，而上訴人自八十四年二月七日起工作長達八 年四月又十六日並無間斷，兩造於八十九年五月一日簽訂之勞動契約復未 記載起迄期間或約定以勞委會核定聘僱之期間為期限，僅記載「壹、契約 期限：乙方經甲方試用合格錄取後，如離職、退休、解雇、遣散時終止僱 傭關係。」，依前揭法文規定，兩造間之聘僱關係應屬不定期契約，堪以 認定。
４、至於被上訴人抗辯許可工作期間最長為三年之規定，故兩造間聘僱契約應 為定期契約云云。惟因上訴人為澳門人士，受僱於我國境內從事勞務，其 聘僱期間之規定與本國勞工同受勞動基準法之保障，故被上訴人需配合香 港澳門關係條例及就業服務法有關聘僱外籍人士需經主管機關許可及許可 期間之限制，此之「聘僱許可期間」，乃雇主為聘僱外國人或港澳入士向 主管機關申請聘僱許可，而主管機關給予雇主聘僱外國人之許可期間一次 不得逾三年之限制，其所規範者，乃主管機關與雇主間之行政監督關係， 與雇主與員工之「聘僱期間」係屬私法契約之概念不同，尚不容將「聘僱 許可期間」之行政限制與兩造間勞動契約關係混為一談。 ５、綜上，兩造間聘僱關係因上訴人澳門人士之身分，須依香港澳門關係條例 及就業服務法之規定，申請主管機關即行政院勞委會核准許可，並有許可 期限之限制，且聘僱許可於期限屆滿即失其效力，然此為「行政上」對港 澳人士就業之監督、管理，尚無從變更原不定期僱傭契約之性質。 （二）被上訴人係以上訴人健康檢查不合格，而終止勞動契約，上訴人依勞動基 準法規定得請求資遣費、預告期間工資：
１、按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主應預告終止勞動契約，並給 付預告期間工資及資遣費，勞動基準法第十一條第五款、第十六條、第十 七條定有明文。查上訴人為澳門人士，須有工作許可方得在我國境內工作 ，其因健康檢查表Ｂ型肝炎表面抗原檢查為陽性不合格，遭行政院勞委會 不予展延聘僱許可，被上訴人因此於九十二年六月二十二日將上訴人解僱 一節，有上訴人提出之行政院勞委會九十二年五月二十二日勞職外字第 0920295361號書函及被上訴人公司九十二年八月二十二日晶管字920822 號函可稽。由於上訴人係因健康檢查不合格，遭被上訴人解僱，符合勞動 基準法第十一條第五款因身體狀況不能勝任工作之事由，被上訴人自應給 付上訴人資遣費及預告期間工資。至於被上訴人抗辯上訴人隱瞞未提供檢 出Ｂ型肝炎帶原之體檢表送審，而於九十二年六月二十二日依勞動基準法 第十二條第一項第一款規定終止勞動契約云云，惟此不僅與被上訴人公司 九十二年八月二十二日晶管字第九二○八二二號函件承認係因上訴人體檢 不合格而解聘上訴人之原因不同，亦因兩造係自八十四年二月七日即成立 不定期勞動契約，縱認上訴人於九十二年四月二十三日有隱瞞未提出完整 體檢項目之資料，亦係屬勞動契約簽訂後發生之事件，與勞動基準法第十 二條第一項第一款「於訂立勞動時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損 害之虞」之要件有間，故被上訴人之上開主張並不足採。 ２、資遣費之計算，依勞動基準法第十七條之規定，每工作滿一年給予一個月 平均工資，未滿一年者，以比例計給之，未滿一月以一個月計。依上訴人 主張被上訴人之行業係自八十七年四月一日起納入勞動基準法規範，故自 該日起至九十二年六月二十二日兩造勞動契約終止日止，上訴人工作五年 二月又二十二日，被上訴人應給付上訴人相當於五又十二分之三個月平均 工資之資遣費。又平均工資之計算，依據同法第二條第四款之規定，以計 算事由發生當日前六個月內所得工資總額除以總日數，本件被上訴人係於
九十二年六月二十二日終止勞動契約，故應計算自九十二年六月二十一日 起至九十一年十二月二十二日期間之工資，兩造均不爭執由此計算出之平 均工資為三萬六千八百四十．二三元，故上訴人應得資遣費為十九萬三千 四百十一元（計算式：36840.23×5+36840.23×3/12＝193411）。 ３、預告期間工資之計算，依勞動基準法第十六條第一項第三款、第三項之規 定，對於繼續工作三年以上者，應於三十日前預告之，雇主未依規定預告 而終止契約者，應給付預告期間工資，本件上訴人在被上訴人公司繼續工 作八年四月又十六日，故被上訴人應給付上訴人相當於一個月平均工資， 依前所述為三萬六千八百四十元。
四、綜上所述，兩造間之勞動契約既屬不定期契約，且被上訴人以上訴人健康檢查呈 Ｂ型肝炎表面抗原陽性未合格，遭行政院勞委會不予許可，而於九十二年六月二 十二日終止勞動契約，上訴人依據勞動基準法第十七條、第十六條第三項之規定 請求被上訴人給付資遣費及預告期間工資共二十三萬零二百五十一元，及依施行 細則第八條應於勞動契約終止後三十日內發給資遣費，而併請求自九十二年七月 二十三日（九十二年六月二十三日起第三十日之翌日）起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審（除減縮部分外）為上訴人敗訴 之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四 百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十六 日 臺灣桃園地方法院民事第三庭
~B審判長法官 潘進柳
~B法 官 周玉群
~B法 官 劉雪惠
右正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十六 日~B法院書記官 董淵順
, 台灣公司情報網