臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 九十三年度南簡字第五三八號
原 告 顯明營造有限公司
法定代理人 辜昆化
送達代收人 侯秀美
被 告 亞東預伴混凝士股份有限公司
法定代理人 李坤炎
訴訟代理人 連勝雄
右當事人間請求排除侵害事件，本院（言詞辯論終結日期：九十三年八月十日）判決
如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告不得將如附表所示支票提示請求付款。 二、陳述：
（一）原告自民國（下同）九十年十二月起至九十一年五月間，向被告公司 之仁德廠購買預拌混凝土，用以建造道路兩旁之水泥護欄，總價款為 新台幣（下同）一百八十多萬元，尾款為二十萬二千五百六十七元， 雙方並約定由被告公司預先將水泥、砂石、水等預先攪拌均勻後，再 由被告公司之預拌混凝土車將原告所購買之預拌混凝土直接載送至工 地澆灌在模具內，故被告必須先將混凝土加入適當配比，包括一定比 例之水、一定規格之碎石及細砂、一定比例之水泥等，將其攪拌均勻 、保持良好品質，再運送到工地交付原告。而原告為支付尾款二十萬 二千五百六十七元，曾簽發如附表所示之支票一紙交付予被告，被告 公司仁德廠之負責人林亦倫於九十二年六月二十五日收受上開支票時 ，亦曾簽立切結書一紙，表示：因工程尚未驗收完工，故雙方協調票 期為九十三年一月二十日，願配合原告公司，負責被告對於該工程所 澆置混凝土驗收所須文件資料，並負責鑽心取樣之作業，以配合原告 公司驗收作業等語，詎原告向被告購買預拌混凝土所施作之護欄石， 經檢驗結果計有七十個護欄石因預拌混凝土料只有粗料，缺少細料， 品質低劣，造成嚴重蜂窩狀態，業主內政部營建署重機械工程隊遂不 願驗收，要求原告打除重做。乃被告於尚未驗收、尚未修補瑕疵前， 竟於九十二年十二月十九日發函予原告，表示並非每座護欄石均有產 生蜂窩現象為理由，否認其出賣之預拌混凝土品質有瑕疵，並向原告 表示要兌現本件系爭尾款支票。
（二）查本件工程總計施作一千二百座護欄，其中有二百零八座護欄驗收結 果待改善，因為原告沒有改善，故被扣款，另有一百零二座護欄，發 現有有蜂窩、冷縫、倒塌、龜裂現象，因而不合格，豈可謂品質無瑕 疵？再依被告於九十二年六月二十五日所簽立之切結書，被告有配合
完成驗收之義務，又物之出賣人，本應擔保其所出賣之物無滅失或減 少通常效用，或契約預訂效用之瑕疵，買受人並得以物之瑕疵修補請 求權，與價金之給付，主張同時履行抗辯權，另依據民法第一百四十 八條規定，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，則不論依被 告自己切結之承諾、依法、及誠實信用原則，在被告尚未協助原告驗 收完成或將有瑕疵之物修補完成前，皆不得提示系爭尾款支票，乃被 告竟欲遽行提示，違反其自行切結之承諾及誠信原則，且原告亦得依 據民法第二百六十四條之規定，主張驗收或修補完成應與尾款價金之 支付同時履行。茲因被告要求兌現系爭尾款支票，為違反誠信原則， 亦違反其九十二年六月二十七日所簽立切結書之承諾，屬於故意以背 於善良風俗之方法加損害於原告，構成民法第一百八十四條第二項之 侵權行為，為此，原告乃依侵權行為損害賠償之請求，及同時履行抗 辯權之作用，請求法院判決被告不得將附表所示之支票為付款之提示 。
（三）本件原告向被告所購買之預拌混凝土運抵施工現場時，原告係指派工 地主任黃建文在場驗收本件預拌混凝土，此外，因本件混凝土之搗實 工作，係由原告自己負責預拌混凝土之搗實，原告也另有指派工人在 該施工現場負責混凝土之搗實工作。
三、證據：提出系爭支票影本一紙、切結書一份、高雄市土木技師公會鑑定報告 書之現場照片二十八張、亞東預拌混凝土股份有限公司九十二年十二月十九 日函一份、本院九十三年度裁全字第二五號裁定一份、本院民事執行處九十 三年一月十六日函一份、護欄石結算明細表兩份、台南市○○○號路道路工 程平面及縱斷面圖（含工程計算紙）一份、預拌混凝土請款單六紙為證。乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）有關預拌混凝土之品質及交付，依據中華民國國家標準ＣＮＳ三０九 ０之規範，預拌混凝土出廠之品質應負責至購方所指定之交貨地點止 ，而預拌混凝土卸交工地後，其澆置、搗實、養護及保護等工作，則 均不在本標準範圍內，準此，被告公司僅負責將所出售之預拌混凝土 送至原告指定處所，而在混凝土澆置作業時，原告則應指派資深工程 師在場全程督導，對於可以目視檢查，若目視檢查即可察覺混凝土之 配比有明顯改變，則原告應拒收該批預拌混凝土；若無問題，則進行 澆置作業，原告並應指派專人依搗實之規定切實實施之。 （二）本件在混凝土工程中所出現之蜂窩現象，係因原告自己施工不當（例 如搗實不充份、搗實不當、模板不夠紮實、矽漿外漏等因素）所致， 並非被告所出售之混凝土品質有瑕疵。
（三）按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發現 有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人，買受人怠於為 前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受
領之物，不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為 通知者，視為承認其所受領之物，民法第三百五十六條定有明文。查 本件被告已依原告之訂購而依約交付預拌混凝土予原告，交付時，經 原告派員現場目視檢查結果，亦未認該混凝土之配比有所改變，原告 復未拒收該預拌混凝土，並已由原告完成澆置作業，則被告之交付義 務應已完成，況被告交付預拌混凝土之時間係自九十年十二月四月起 至九十一年五月六日止，而原告卻遲至九十二年十二月三日始向被告 提出瑕疵護欄石之主張，則依民法第三百五十六條規定，原告之請求 權時效早已消滅。
三、證據：提出中華民國國家標準ＣＮＳ預拌混凝土之規範說明一份、中國土木 水利工程學會編著之混凝土工程施工規範與解說節本一份、台灣營建研究院 出版之公共工程混凝土監造技術與應用節本一份、系爭支票影本一紙、信南 建設股份有限公司收款明細表一份、信南建設股份有限公司收款通知單十四 紙、信南建設股份有限公司預拌混凝土送貨單二十八紙、照片二十九張為證 。
理 由
一、本件原告起訴主張：原告自九十年十二月起至九十一年五月間向被告公司之仁德 廠購買預拌混凝土，用以建造道路兩旁之水泥護欄，總價款為一百八十多萬元， 尾款為二十萬二千五百六十七元，雙方並約定由被告公司預先將水泥、砂石、水 等預先攪拌均勻後，再由被告公司之預拌混凝土車將原告所購買之預拌混凝土直 接載送至工地澆灌在模具內，故被告必須先將混凝土加入適當配比，包括一定比 例之水、一定規格之碎石及細砂、一定比例之水泥等，將其攪拌均勻、保持良好 品質，再運送到工地交付原告，而原告為支付尾款二十萬二千五百六十七元，曾 簽發如附表所示之支票一紙交付予被告，被告公司仁德廠之負責人林亦倫於九十 二年六月二十五日收受上開支票時，亦曾簽立切結書一紙，表示：因工程尚未驗 收完工，故雙方協調票期為九十三年一月二十日，願配合原告公司，負責被告對 於該工程所澆置混凝土驗收所須文件資料，並負責鑽心取樣之作業，以配合原告 公司驗收作業等語，詎原告向被告購買預拌混凝土所施作之護欄石，經檢驗結果 計有七十個護欄石因預拌混凝土料只有粗料，缺少細料，品質低劣，造成嚴重蜂 窩狀態，業主內政部營建署重機械工程隊遂不願驗收，要求原告打除重做，乃被 告於尚未驗收、尚未修補瑕疵前，竟於九十二年十二月十九日發函予原告，表示 並非每座護欄石均有產生蜂窩現象為理由，否認其出賣之預拌混凝土品質有瑕疵 ，並向原告表示要兌現本件系爭尾款支票。按依前開切結書，被告本有配合完成 驗收之義務，又物之出賣人，本應擔保其所出賣之物無滅失或減少通常效用，或 契約預訂效用之瑕疵，買受人並得以物之瑕疵修補請求權，與價金之給付，主張 同時履行抗辯權，另依據民法第一百四十八條規定，行使權利，履行義務，應依 誠實及信用方法，則不論依被告自己切結之承諾、依法、及誠實信用原則，在被 告尚未協助原告驗收完成或將有瑕疵之物修補完成前，皆不得提示系爭尾款支票 ，乃被告竟欲提示系爭支票，違反其自行切結之承諾及誠信原則，屬於故意以背 於善良風俗之方法加損害於原告，構成民法第一百八十四條第二項之侵權行為，
且原告本亦得依據民法第二百六十四條之規定，主張驗收或修補完成應與尾款價 金之支付同時履行，爰依侵權行為損害賠償之請求及同時履行抗辯權之作用，訴 請法院判決被告不得將附表所示之支票為付款之提示等語。二、被告固不否認曾於右揭時地出售系爭預拌混凝土予原告，且被告收受系爭尾款支 票時亦確有簽立右開切結書，現被告亦確實有意提示系爭尾款支票請求付款無訛 ，惟另辯稱：①有關預拌混凝土之品質及交付，依據中華民國國家標準ＣＮＳ三 ０九０之規範，預拌混凝土出廠之品質應負責至購方所指定之交貨地點止，而預 拌混凝土卸交工地後，其澆置、搗實、養護及保護等工作，則均不在本標準範圍 內，準此，被告公司僅負責將所出售之預拌混凝土送至原告指定處所，而在混凝 土澆置作業時，原告則應指派資深工程師在場全程督導，對於可以目視檢查，若 目視檢查即可察覺混凝土之配比有明顯改變，則原告應拒收該批預拌混凝土；若 無問題，則進行澆置作業，原告並應指派專人依搗實之規定切實實施之，而本件 在混凝土工程中所出現之蜂窩現象，係因原告自己施工不當（例如搗實不充份、 搗實不當、模板不夠紮實、矽漿外漏等因素）所致，並非被告所出售之混凝土品 質有瑕疵；②本件被告已依原告之訂購而依約交付預拌混凝土予原告，交付時， 經原告派員現場目視檢查結果，亦未認該混凝土之配比有所改變，原告復未拒收 該預拌混凝土，並已由原告完成澆置作業，則被告之交付義務應已完成，況被告 交付預拌混凝土之時間係自九十年十二月四月起至九十一年五月六日止，而原告 卻遲至九十二年十二月三日始向被告提出瑕疵護欄石之主張，則依民法第三百五 十六條規定，原告之請求權時效早已消滅等語，資為抗辯。三、查本件有關原告主張：原告自九十年十二月起至九十一年五月間向被告公司之仁 德廠購買預拌混凝土，用以建造道路兩旁之水泥護欄，總價款為一百八十多萬元 ，尾款為二十萬二千五百六十七元，雙方並約定由被告公司預先將水泥、砂石、 水等預先攪拌均勻後，再由被告公司之預拌混凝土車將原告所購買之預拌混凝土 直接載送至工地澆灌在模具內，而原告為支付尾款二十萬二千五百六十七元，曾 簽發如附表所示之支票一紙交付予被告，被告公司仁德廠之負責人林亦倫於九十 二年六月二十五日收受上開支票時，亦曾簽立切結書一紙，表示：因工程尚未驗 收完工，故雙方協調票期為九十三年一月二十日，願配合原告公司，負責被告對 於該工程所澆置混凝土驗收所須文件資料，並負責鑽心取樣之作業，以配合原告 公司驗收作業等語，詎原告向被告購買預拌混凝土所施作之護欄石，經檢驗結果 計有七十個護欄石因呈現嚴重蜂窩狀態，遭業主內政部營建署重機械工程隊要求 打除重做，被告卻於於九十二年十二月十九日發函予原告，表示並非每座護欄石 均有產生蜂窩現象為理由，否認其出賣之預拌混凝土品質有瑕疵，並向原告表示 要兌現本件系爭尾款支票等情，業據原告提出與其所述相符之系爭支票影本一紙 、切結書一份、高雄市土木技師公會鑑定報告書之現場照片二十八張、亞東預拌 混凝土股份有限公司九十二年十二月十九日函一份、護欄石結算明細表兩份、台 南市○○○號路道路工程平面及縱斷面圖（含工程計算紙）一份、預拌混凝土請 款單六紙為證，此部份且為被告所不爭，固堪信為真實。四、惟本件有關原告主張：上開經檢驗結果計有七十個護欄石呈現嚴重蜂窩狀態，係 因被告所出售之預拌混凝土，只有粗料，缺少細料，品質低劣所造成一節，既為
被告所否認，並以前揭情詞置辯，則本件自應審究：①本件被告所出售之混凝土 是否確有瑕疵？②上開七十個護欄石所呈現之嚴重蜂窩狀態，是否係因被告所出 售之混凝土品質不良所致？茲分述如下：
（一）依據原告所提護欄石結算明細表兩份、台南市○○○號路道路工程平面及 縱斷面圖（含工程計算紙）一份等資料所載，以及原告之主張，本件原告 向被告購買混凝土後總計施作一千二百座護欄，其中有二百零八座護欄經 驗收結果係因其他原因而待改善，另有一百零二座護欄係因發現有蜂窩、 冷縫、倒塌、龜裂等現象而不合格，再由原告所提高雄市土木技師公會鑑 定報告書之現場照片二十八張、被告所提現場照片二十九張亦可看出，本 件原告所指因發現有蜂窩、冷縫、倒塌、龜裂等現象而不合格之護欄石， 皆係穿插位於毫無瑕疵的護欄石之間。準此，茍被告所提供之混凝土品質 確有瑕疵，衡情，由被告所提供原料而製作之護欄石，理應全部都有問題 或某一區域所施作者全部有問題才是，應不至於發生一部分護欄石係有瑕 疵，一部分卻沒有瑕疵，更不至於發生有蜂窩、冷縫、倒塌、龜裂等現象 而不合格之護欄石，竟係穿插位於毫無瑕疵的護欄石間之情事，是原告指 稱本件原告所施作完成之護欄石呈現嚴重蜂窩狀態，係因被告所出售之預 拌混凝土，只有粗料，缺少細料，品質低劣所造成云云，顯非可採。 （二）再觀諸本件原告所主張上述有瑕疵之護欄石，其驗收不合格之原因乃發現 有蜂窩、冷縫、倒塌、龜裂等現象，則依據被告所提台灣營建研究院編印 之混凝土監造技術與運用一書所載，「搗實不當會使混凝土產生孔洞及蜂 窩」、「澆置不當會產生冷縫」、「養護不周會發生龜裂」等情觀之，應 堪信系爭經驗收不合格護欄石之所以發生上述瑕疵導致驗收不合格，實係 因施工不當的問題所致，而非原料有瑕疵所致。而原告亦自認渠向被告所 購買之預拌混凝土運抵施工現場時，原告係指派工地主任黃建文在場驗收 本件預拌混凝土，此外，因本件混凝土之搗實工作，係由原告自己負責預 拌混凝土之搗實，原告也另有指派工人在該施工現場負責混凝土之搗實工 作無訛在卷，益徵本件經驗收不合格護欄石之所以發生上述瑕疵，導致驗 收不合格，實係可歸咎於原告自己施工不當所致，實難認被告所出售之混 凝土究有何瑕疵存在。
（三）原告雖又主張：冷縫係因為混凝土沒有連續供料而產生，蜂窩係因為混凝 土中只有粗料，沒有細料而產生，龜裂係因混凝土中水泥的成分太少而產 生云云。惟查，原告上開主張並未舉證以實其說，且原告上開主張亦顯與 台灣營建研究院所編印之混凝土監造技術與運用一書所載，「搗實不當會 使混凝土產生孔洞及蜂窩」、「澆置不當會產生冷縫」、「養護不周會發 生龜裂」等情相左，是原告上開主張顯難採信。更何況茍如原告所主張， 被告所提供之混凝土確有如原告所指之瑕疵存在，衡情，由被告所提供原 料而製作之護欄石，理應全部都有問題或某一區域所施作者全部有問題才 是，應不至於發生一部分護欄石係有瑕疵，一部分卻沒有瑕疵，更不至於 發生有蜂窩、冷縫、倒塌、龜裂等現象而不合格之護欄石，竟係穿插位於 毫無瑕疵的護欄石間之情事，由此可見，系爭經驗收不合格護欄石之所以
發生上述瑕疵導致驗收不合格，應係因原告自己施工不當的問題所致，而 非被告所出售之原料有瑕疵所致。
五、綜上所述，系爭經驗收不合格護欄石之所以發生上述瑕疵導致驗收不合格，乃因 原告自己施工不當的問題所致，而非被告所出售之原料有瑕疵所致。從而，原告 主張系爭經驗收不合格護欄石之所以發生上述瑕疵導致驗收不合格，乃因被告所 出售之原料有瑕疵所致云云，因而本於侵權行為及同時履行抗辯權之法律關係， 訴請本院判決被告不得將附表所示之支票為付款之提示云云，自屬無據，其訴應 予駁回。
六、本件事證已臻明確，原告請求本件應再開言詞辯論程序，經核顯無必要，又兩造 其餘攻擊防禦方法與舉證，亦與本院上開論斷無涉或無違，爰不予一一論列，附 此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十四 日 臺灣臺南地方法院臺南簡易庭 法 官 王 金 龍
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十六 日 法院書記官 黃 富 煜
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│附表： │
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│編│ 發 票 人 │ 付 款 人 │發 票 日│ 票 面 金 額 │ 支 票 號 碼 │備考│
│號│ │ │ │ （新台幣） │ │ │
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│１│顯明營造有限公司 │合作金庫銀行成功分│九十三年一月二十日 │貳拾萬貳仟伍佰陸│ＢＱ００五二三四│ │
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