臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第四七九五號
原 告 甲○○
被 告 國防部陸軍總司令部 通訊處桃園龍潭郵政九一○○四號信箱
代 表 人 朱凱生（總司令） 通訊處同右
訴訟代理人 丙○○
乙○○
右當事人間因退除給與事件，原告不服國防部中華民國九十二年八月二十一日九十二
年決字第○八六號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
緣原告以其自民國（下同）三十四年五月一日入營服役，至五十九年四月一日以上士階退伍，總計服現役實職年資二十四年十一月，因認其年資已合於支領退休俸之要件，乃於九十二年三月二十日向被告請求依陸海空軍士官服役條例第二十一條規定改支退休俸。案經被告於九十二年四月二十九日以鄭樸字第○九二○○○九三七六號書函答復原告，略以原告服士官實職年資十二年，士兵年資十一年三月，依當時陸海空軍士官服役條例第二十一條規定，士官服現役逾三年以上未逾二十年者，按服現役實職年資，給與退伍金，故有關原告申辦退休俸乙節，依法無憑辦理等語。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、命被告作成准許原告支領退休俸之行政處分。３、訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
１、眾所週知，軍人在特別權力關係中，其基本權受限制之強度僅次於受刑人，而依 司法院釋字第四五五號解釋：「國家對於公務員有給予俸給、退休金等維持其生 活之義務。軍人為公務員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依 法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資；其中對於軍中服 役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。軍人 及其家屬優待條例第三十二條第一項規定，『後備軍人轉任公職時，其原在軍中 服役之年資，應予合併計算。』即係本於上開意旨依憲法上之平等原則而設。」 之意旨，軍人退伍轉任公務員時，其軍中服役年資尚可全盤獲得採認，舉輕明重 ，軍中服務年資之採計，即不許恣意剋扣，應以實際起役日期起算，始符法理之 平。
２、原告於三十四年五月一日入營服役，五十九年四月一日以上士階退伍，總計服役 年資二十四年十一月，此為兩造所不爭執，已達支領退休俸之標準，原告雖於五 十九年四月一日支領退伍金，惟因當時適用法令有誤，方在九十二年三月二十日
向被告申請支領退休俸，冀被告重新審查。被告援引陸海空軍士官服役條例（原 告誤載為陸海空軍軍官士官服役條例）第二十一條規定，否准原告所請，訴願決 定機關不察，復援引陸海空軍士官服役條例施行細則第二十二條第一款規定，將 原告士官、士兵年資合計已達二十四年十一月之時間一分為二，認為原告士官年 資為十二年，服士兵役之年資不得與士官役之年資合併計算，駁回原告之訴願， 無異剝奪原告士官、士兵年資併計得支領終身俸之權利，揆諸上開解釋意旨，原 處分及訴願決定均屬違法侵害原告支領終身俸之權利。３、按「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。 」、「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」憲法第七條及行政程序法 第六條分別定有明文，此即憲法所保障之平等權及行政法上之平等原則，是行政 機關在作成行政處分或決定之際，必須受到上開規定之拘束。參照國軍官兵各時 期核發退除給與一覽表之記載，服軍官役滿十五年或軍官、士官、士兵服役年資 合計滿二十年以上者，自三十八年一月一日起符合請領生活補助費（生補費）之 標準，同時對士官、士兵服役年資另行發給退伍金。其後生活補助費雖然停辦， 惟對先前符合請領生活補助費標準之退除役官兵，及軍官、士官、士兵服役年資 合計滿二十年以上者，皆改支退休俸，甚至連軍官、士官服役年資合計滿二十年 以上者，皆可支領退休俸，顯見將軍官、士官、士兵服役年資合併，用以計算是 否得以支領生活補助費或退休俸之計算方式，自三十八年一月一日起即為被告乃 至國防部核發退除給與之通例，然被告及訴願決定機關僅因原告係上士階退伍， 未具有軍官服役年資，恣意對原告為差別對待，非但否准原告支領終身俸之請求 ，復將原告士官、士兵合計已達二十四年十一月之年資一分為二，分別採認，惡 化原告請領退除給與之法律上地位。
４、綜上所述，原告自年紀很小時即在部隊二十幾年，與原告相同情形者，皆可支領 退休俸，嗣經他人告知原告亦得領取退休俸，而向被告提出申請。被告及訴願決 定機關在無實質正當理由之情形下，僅因軍官、士官之階級不同，即採取不同之 退除年資採計方式而作差別待遇，不僅與憲法第七條及行政程序法第六條規定之 平等原則牴觸，亦違反行政法上之行政自我拘束原則及行政程序法第四條：「行 政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」之規定，均屬違法不當。乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：
１、參照被告五十九年存管退伍名冊，列記原告於三十四年五月一日入伍，五十九年 四月一日退伍，其階級為上士，此有被告五十九年三月十四日（五九）河修字第 五九九一號令可稽。復參照原告陸軍軍籍卡片資料記載，其尚有在「幼總三大隊 七中隊」之幼兵年資，此部分依規定不計入服役年資，應予扣除，故原告服現役 實職年資計士官十二年，士兵十一年三個月，合計士官兵年資二十三年三個月， 並於退伍時核予退伍金新台幣二七、二○○元在案。２、依陸海空軍士官服役條例第二十一條規定，服現役逾二十年或服現役滿十五年， 而年滿六十歲者，按現役實職年資，給與退休俸終身；同條例施行細則第二十條 規定，現役實職年資，以其服士官、士兵現役實職之時間合併計算，且上開規定
須以於七十年七月一日以後退伍者，方有適用餘地，故原告係於修法前退伍，依 法不溯既往原則，其士官兵年資自不合併計支領退休俸。至於原告援引司法院釋 字第四五五號解釋意旨，應係以未領退伍給與年資部分，方得併計公職退休範疇 ，原告所稱顯有誤解，故原告申辦原退伍金改支退休俸，被告依法否准，並無違３、有關原告服役年資之計算，經被告就原告軍籍卡、退伍令、退伍命令（函）、兵 籍表等相關資料查證結果，原告係自三十四年五月一日入伍，五十九年四月一日 退伍，其服役年資合計達二十四年十一個月，當初被告核發之退伍金確實短發一 年八個月，不過該退伍金給與部分，因已逾五年時效，原告即不得再事爭執。且 依據陸海空軍士官服役條例第二十一條及七十年八月二十八日發布施行之同條例 施行細則第二十條規定，士官、士兵現役實職年資合併計算，須以七十年七月一 日修法以後退伍者，始有適用餘地，原告係於修法前退伍，自不得合併計算年資 支領退休俸，故前述退伍金短發部分，對於本件被告否准原告申請改支退休俸之 處分，亦不生影響。
理 由
一、被告代表人原為霍守業，九十三年五月十七日變更為朱凱生，茲由其具狀聲明承 受訴訟，核無不合，應予准許。
二、本件原告以其自三十四年五月一日入營服役，至五十九年四月一日以上士階退伍 ，總計服現役實職年資二十四年十一月，因認其年資已合於支領退休俸之要件， 乃於九十二年三月二十日向被告請求依陸海空軍士官服役條例第二十一條規定改 支退休俸。經查，陸海空軍士官服役條例自四十八年八月四日總統令制定公布， 迄至八十八年五月五日總統令公布廢止，該條例第二十一條規定均未作任何修正 ，尚難謂原告於五十九年四月一日退伍後有因法令之變更而溯及取得向被告請求 改支退休俸之公法上權利。再者，原告於五十九年四月一日退伍時已支領退伍金 ，且當時並未表示不服等情，業據原告自承在案，雖原告表示其係認被告五十九 年間核發之退伍金適用法令有誤（詳本院九十三年七月二十八日準備程序筆錄第 四頁所載），惟被告先前核發原告退伍金之處分，既因原告未提起行政救濟而告 確定，自不容原告再事爭執。茲原告並未舉出相關法令規定，僅因聽聞他人改支 退休俸而逕向被告提出改支退休俸之請求（詳本院九十三年七月二十八日準備程 序筆錄第三頁所載），亦難認其申請為依法申請之案件，核與行政訴訟法第五條 課予義務訴訟之要件未合。
三、退萬步言，縱認原告係依司法院釋字第四五五號解釋及七十年八月二十八日行政 院（）台防字第一二二九六號令修正發布「陸海空軍士官服役條例施行細則」 第二十條規定，主張其得將服士兵役之年資與服士官役之年資合併計算而得改支 退休俸。惟查：
１、士官服現役逾三年以上未逾二十年者，依服現役實職年資，給與退伍金，為原告 退伍時陸海空軍士官服役條例第二十一條第二款所規定。同條例施行細則第二十 六條並規定，退伍除役士官，志願支領退伍金經核定者，不得再予變更。２、本件原告係自三十四年五月一日入營服役，至五十九年四月一日以上士階退伍， 並於退伍時依上開規定領得退伍金，此有被告五十九年三月十四日（五九）河修 字第五九九一號令在卷為憑，復為原告所不爭執。原告既已支領退伍金，則其因
服役年資而得向國家請求退伍照顧之權利已行使確定，國家與原告間因服役年資 之退伍照顧關係已了結，自不得在無法令依據之情形，憑原告一己之意予以變更 ，而有害法律之安定性。
３、司法院釋字第四五五號解釋：「國家對於公務員有給予俸給、退休金等維持其生 活之義務。軍人為公務員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依 法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資；其中對於軍中服 役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。軍人 及其家屬優待條例第三十二條第一項規定，『後備軍人轉任公職時，其原在軍中 服役之年資，應予合併計算。』即係本於上開意旨依憲法上之平等原則而設。行 政院人事行政局六十三年五月十一日（六三）局肆字第○九六四六號函釋，關於 『留職停薪之入伍人員，於退伍復職後，依規定須補辦考績，並承認其年資』， 致服義務役軍人僅得於任公務員後服役者始得併計公務員退休年資，與上開意旨 不符。此項年資之採計對擔任公務員者之權利有重大影響，應予維護，爰依司法 院大法官審理案件法第十七條第二項，諭知有關機關於本解釋公布之日起一年內 ，基於本解釋意旨，逕以法律規定或由行政院會同考試院，依上開條例第三十二 條第二項之授權妥為訂定。」，係針對軍人之軍中服役年資與任公務人員年資可 合併計算退休年資而為之解釋，與本件士官、士兵服役年資之計算，依原告退伍 當時法規，不得併計年資之情形不同，是原告主張其得依司法院釋字第四五五號 解釋意旨併計士官、士兵服役年資而改支退休俸云云，並不可採。４、按法律不溯及既往為行政法一般法律原則，除立法機關於制定法律之際，因衡量 公益之維護與利益之保護之結果，明定行政法規得例外溯及既往（如中央法規標 準法第十八條）外，行政機關於適用行政法規時，自應遵守不溯及既往原則，不 得溯及適用於法規制定生效前業已終結之事實或法律關係，以維持法律秩序之安 定。經查，陸海空軍士官服役條例施行細則第二十條固於七十年八月二十八日修 正，將士官現役實職年資之計算，採士官、士兵現役實職之時間合併計算之方法 ，然依同條例施行細則第三十八條規定：「本細則自七十年七月一日施行。」， 該條款並無溯及既往之規定，故僅七十年七月一日以後退伍者始得適用，原告係 五十九年四月一日退伍，並非於七十年七月一日以後退伍，要無上開修正法令之 適用，是其據以請求主張改支退休俸，自難採據。５、憲法第七條及行政程序法第六條之平等原則固應拘束行政機關之各種行政行為， 惟該原則並非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平 等，行政機關基於憲法之價值體系、立法目的或政策考量，自得斟酌規範事物性 質之差異而為合理之區別對待。查原告雖主張被告否准處分違反平等原則，侵害 其請領退除給與之法律上地位云云，惟原告本件退除給與案，既早於五十九年間 生效確定，自無許適用嗣於七十年八月二十八日修正發布之前揭併計士官、士兵 服役年資，另為改支退休俸申請之餘地。原處分否准原告本件改支退休俸之申請 ，係依法而為，尚難指其有何違反平等原則之處。四、綜上所述，被告否准原告改支退休俸之申請，徵諸前揭規定及說明，並無違誤， 訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞訴請撤銷，及請求判命被告作成准 許原告支領退休俸之行政處分，均為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林樹埔
法 官 許瑞助 法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十 日 書記官 方偉皓