臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第一四九九號
原 告 甲○○
訴訟代理人 戊○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）
訴訟代理人 己○○兼送達
丁○○
參 加 人 三皇三家餐飲事業有限公司
代 表 人 乙○○總經理
訴訟代理人 丙○○
右當事人間因服務標章異議事件，原告不服經濟部中華民國九十二年二月十四日經訴
字第○九二○六二○三一四○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立
參加訴訟，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
原告於民國九十年九月六日以「TWO FAMILY ONE BABY及圖 Green your Life Since 1986（彩色）」服務標章（下稱系爭標章，如附圖一），指定使用於當時 商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之冷熱飲料店、飲 食店、小吃店、冰果店、茶室、餐廳、咖啡廳、啤酒屋、酒吧服務，向被告申請 註冊，經審查准列為註冊第一七一六三五號服務標章，嗣參加人以該服務標章有 違註冊時商標法第七十七條準用同法第三十七條第七、十二、十四款之規定，對 之提出異議，經被告以九十一年十一月二十八日（九一）智商○七六○字第九一 ○○九八九二三號發文之中台異字第九一一三二一號審定書為異議成立之處分， 原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭標章指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服 務分類表第四十二類之服務，有否服務標章圖樣相同或近似於他人同一營業或類
似營業之註冊服務標章，而構成異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第 十二款之違反？
㈠原告主張之理由：
⒈按「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」「以他人註冊商標 作為自己商標之一部分，而使用於同一或類似商品者」及「相同或近似於他人 先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣 、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」不得申請註冊，固為前揭商標 法第三十七條第十二款、第十三款及第十四款所明定，又所謂商標圖樣「相同 或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊 ，為前揭商標法第三十七第七款所明定。所稱著名之商標或標章，係指有客觀 證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為 同法施行細則第三十一條第一項明定。所謂有致公眾混淆誤認之虞者，係指商 標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞 而言。又本款之適用除須該據以異議之註冊第一三一五二三號「三皇三家餐飲 事業標章圖」服務標章（下稱據爭標章，如附圖二）已達著名之程度外，尚須 有使公眾混淆誤認之虞，始足當之。而判斷是否屬著名之商標或標章，應綜合 商標或標章所使用期間及地域範圍；所使用商品或服務之範圍及其銷售量；廣 告、宣傳之式、數量、期間及地域範圍；商標或標章權人之企業規模及其多角 化經營之情形等各種相關因素配合認定之。至有無使公眾混淆誤認之虞，應就 商標或標章識別性之程度、是否具有創意、所指定使用商品或服務相關及類似 程度、購買人之注意力等相關因素判斷之。依同法第二十一條第二項之規定「 商標專用權以『請准註冊之商標』及所指定之商品為限」，以及同法第四十二 條之規定「自行變換審定商標圖樣或『附加記』，致與他人使用於同一商品或 類似商品之註冊商標構成近似而『使用』者，商標主管機關得依職權或據利害 關係人之申請撤銷原審定。」故就系爭標章與據爭標章之近似認定，應就所審 定之服務標章圖樣為之。
⒉再者商標（服務標章）是否會誤認，是取決於人的主觀認識，而人各不同，不 但異時異地的人有不同的認定，就算是同一人，異時異地也會有不同的看法， 所以不論是商標（服務標章）的近似問題，或顯著性問題，都無法定出一個劃 一的標準來，所以一般的認定標準，也是抽象的，有條件的，允許有例外情形 的。像「殺人者死」那樣不分原因、動機、理由的劃一處分標準，並不能叫做 公平，那只是人類在沒有能力分辨是非輕重的時後，所採取的不得已辦法，並 不適合於今日社會。如果有兩個商標（服務標章）在市場上並存了許多年，一 般人並沒有誤認的情形，而審查人員確根據基準以及異議人之單方面說詞而堅 決地認定它們是近似的商標（服務標章），這種作法並不是在保障商標權，也 不是在維護公平競爭的秩序，對於促進工商企業的正常發展以及保護消費者利 益也沒有一絲一毫的助益。
⒊所謂商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請 註冊，為前揭商標法第三十七條第十二款所明定，惟其適用應以兩造商標圖樣 構成相同或近似為前提要件；而商標圖樣之近以，以具有普通知識經驗購買人
，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細 則第十五條第一項所明定。據爭標章僅一黑色圓圈，其圈內有三個人，為二男 一女，且其中一男一女之表情相同，只是男女之別，而系爭標章乃是原告因其 岳家之牽引，固而涉及餐飲業，因此其於創立二家一花餐飲國際連鎖餐飲店時 ，因感激其岳家之恩，故將岳家及自己本家之結合，謂二家，而一花乃是代表 原告與妻子之愛的結晶，因此其餐飲店乃名命為「二家一花餐飲國際連鎖餐飲 店」，又系爭標章之設計源由乃是原告根據自己、妻子及其女兒之造型，請廣 告設計公司做美式設計，其中商標之形成乃是由一外圓內形包含一圓，其中內 圓有原告、妻子及女兒之反白美式造型，而外圓則標示有其二家一花之音譯 TWO FAMILY ONE BABY及Green your Life Since 1986二者結合而成整體設計 圖，且使用時亦全部組合而使用，不可單獨分開使用，其與據爭標章相較，二 者差異度甚大，又據爭標章於使用時已與其申請註冊之商標圖樣不同，因此其 即已違反前揭商標法第二十一條第二款「商標專用權以請註冊之商標及所指定 之商品為限」，更何況，二造之間相互比較不論其讀音、構思、語意、字數、 外觀皆完全不相同，固毫無近似可言，客觀上難謂有使一消費者對其表彰之服 務來源產生混淆誤認之虞，自無前揭法條之適用。 ⒋反觀據爭標章與系爭標章相較，據爭標章所完成註冊之圖樣僅一黑色圓圈並於 圈內有三個人物造型（非為其所『使用』之另附加『PARITY COFEE及3ROYALTY 3HOUSE』文字記號）；反觀系爭標章所經審定之圖樣，除了具有經廣告設計公 司做美式設計而形成乃是由一外圓內形包含一圓，其中內圓有原告、妻子及女 兒之反白美式造型圖樣外，而外圓則更明顯標註有其二家一花之音譯「TWO FAMILY ONE BABY及Green your Life Since 1986」之文字標示，依商標法之 規定，系爭標章使用時僅能就審定之服務標章使用，不可單獨分開使用或加附 記，故系爭標章與據爭標章相較，二者差異度甚大，自然無混淆之虞。尤其， 依前揭商標法第二十一條第二項及同法第四十二條所規定，參加人所提據爭標 章以非為其原先所經審定之僅為一黑色圓圈並於圈內有三個人物造型之圖樣， 其不但自行變更原審定圖樣而使用，更同時附加有非為原審定之PARITY COFEE 及3ROYALTY 3HOUSE文字記號，因此，參加人不但違反服務標章使用之規定在 先，且其所違法自行變換審定商標圖樣或附加記之使用，更係反而與系爭標章 構成近似，由此可見參加人提起異議，完全為了擴張其商標之權限，而禁止同 業之發展，其行為違反商標法第一條設立之本意。況且，被告對系爭標章註冊 審定，係就系爭標章「TWO FAMILY ONE BABY及圖Green your Life Since 1986」服務標章，所指定使用於商標施行細則第四十九條第四十二類之冷熱飲 料店、飲店店、小吃店、冰果店、茶室、餐廳、咖啡廳、啤酒屋、酒吧等服務 項目或類似服務項目中，以完成審定之服務標章圖樣做近似之比對，其中當然 亦包括據爭標章，故系爭標章得以獲准審定，自然與據爭標章無混淆之虞。 ⒌又商標圖樣之近以，以具有普通知識經驗購買人，於購買時施以普通所用之注 意，有無混同誤認之虞判斷之，復為前揭商標法施行細則第十五條第一項所明 定，且商標之近似與否，應就其文字、圖形或記號，異時異地為隔離及通體之 觀察為標準，不得以偏概全，取其部分近似而認定商標之近似，亦有最高法院
二十一年上字第一○七三號判例及八十三年度台上字第二八一八號判決可資參 照。而原告所附之市場問卷調查中，即可明知以普通知識經驗購買人之見解為 本案兩商標不近似，但被告竟然認為其僅能明瞭小部分業者或消費者之主觀看 法，尚難執為有利之論據，若假如其市調之人不是普通知識經驗購買人，那是 否只有被告之審查人才為普通知識經驗購買人。因此，被告對系爭標章所為異 議成立之審定處分，在認事用法上似有違誤。
⒍據爭標章與系爭標章相較，二者之商標圖樣整體概念不同，蓋據爭標章僅一黑 色圓圈，其圈內有三個人，為二男一女，且其中一男一女之表情相同，只是男 女之別，而系爭標章其商標之形成乃是由一外圓內形包含一紅色底圓，其中內 圓有原告、妻子及唯一心愛女兒之反白美式造型，而外圓則標示有其二家一花 之音譯TWO FAMILY ONE BABY（綠字）及Green your Life Since 1986（紅字 ）二者結合而成整體設計圖，且使用時亦全部組合而使用，不可單獨分開使用 ，其與據爭標章相較，二者顏色差異度甚大，而不是皆以墨色圓形圖為背景。 又其據爭標章中之女圖乃為一稍胖之體型，身著一長袍，其髮為長髮，臉部則 有微下垂且圓大之鼻子，眼睛也是下垂的，其嘴巴微笑，而系爭標章圖樣中之 女圖乃為旁分之長捲髮，髮尾上揚，並身著一時髦之套裝，其身材凹凸有致， 臉部則有一高聳之之鼻子，眼睛大而明亮，其嘴巴小巧並哈哈大笑，以表示原 告之妻有如美式高貴婦人，兩者相較，其不同之處顯而易見。其據爭標章中之 左邊男圖乃為扁平髮型，其身著男式禮服，臉部則有稍尖且下垂之鼻子，眼睛 也是下垂的，其嘴巴微笑，而系爭標章之商標圖樣中之男圖乃為摩登之髮型， 並身著襯衫及打領帶，臉部則有一高聳而尖之鼻子，眼睛大而明亮，其嘴巴呈 現哈哈大笑之表情，雙手微張，表示男主人之歡迎之意，兩者相較，其不同之 處顯而易見。又據爭標章中之中間男圖乃為頭戴帽子，單手持一咖啡杯，身著 男式禮服，臉部則有微下垂且圓大之鼻子，眼睛也是下垂的，其嘴巴微笑，而 系爭標章之圖樣中間女兒圖乃為臉部為高與之表情，身著無袖背心，頭髮則綁 二條辮子，雙手持一普通杯子，以表示原告之女兒有如美式兒童之天真無邪， 兩者相較，其不同之處顯而易見。又系爭標章所經審定之圖樣除了具有經廣告 設計公司做美式設計而形成乃是由一外圓內形包含一圓，其中內圓有原告、妻 子及女兒之反白美式造型圖樣外，而外圓則更明顯標註有其二家一花之音譯「 TWO FAMILY ONE BABY及Green your Life Since 1986」之文字標示，亦即原 告希冀其提供消費者如同在家庭及親子般之溫馨服務，故其整體概念亦不宜予 以切割視之。依商標法之規定，系爭標章使用時僅能就審定之標章使用，不可 單獨分開使用或加附記，故系爭標章與據爭標章相較，二者差異度甚大，自然 無混淆之虞。
⒎又判斷兩商標近似與否，應於隔離觀察中，有無足以引起混同誤認之虞以為斷 ，惟若總括商標圖樣之全體，予人印象明確、意念清晰，不宜作割裂比較者， 尚不得因其圖樣之某一部分相同，即遽謂為近似之商標，有最高行政法院七十 九年度判字第九三○號判決可資參照。準此，系爭標章與據爭標章，經以商標 圖樣之全體觀察，不僅圖樣完全不同，所代表之意念更屬有間，兩者根本不發 生商標近似之問題，至為明顯。又本院九十一年度訴字第五三九六號判決揭示
：「系爭商標圖樣與原告據以異議之「HELLO KITTY & DEVICE」商標圖樣及以 「HELLO KITTY」商標圖樣為基礎設計出系列變身圖形相較，前者係由二個較 為體寫實之擬人化娃娃圖（立姿、穿衣、帶帽、留髮、臉上無鬚、額上未裝飾 蝴蝶結）所組成，予消費者印象為一般常見之男孩與女孩可愛娃娃造型，後者 則為一般消費者均已熟知之「HELLO KITTY」圖，或外觀上仍有「HELLO KITTY 」圖之特徵之「HELLO KITTY」變身系列圖形（坐姿、未穿衣服、未帶帽、無 髮、臉上有鬚、額上有蝴蝶結），二者外觀構圖意匠已明顯之差異，其造型設 計及神情態截然不同，予人寓目觀感有別，於異時異地隔離觀察，客觀上，應 無使人產生為「HELLO KITTY」系列商標及其系列變身圖形之聯想而致混淆誤 認之虞，二者應非屬近似之商標」。準此，依通體觀察原則觀之，本案不能以 系爭標章中係由三位外國人物所設計構圖而成，且皆以墨色圓形圖為背景，與 據爭標章圖樣相同，即主張其為近似。
⒏再者，參加人固主張據爭標章名聞台南縣市、嘉義地區、高屏地區、彰化地區 、雲林等地，且申請註冊第七四九四○號、第七七三八六號等許多商標註冊在 案，但觀其據爭標章乃是其名下之所有商標之一，申請日期為八十八年，且就 參加人所檢送之證據資料觀之，其據爭標章之使用圖樣與其申請註冊之商標圖 樣已不同，因此，參加人實已違反前揭商標法第二十一條第二款之規定；又參 加人所提之資訊月刊乃是自行擺其店內，供來客自行索取，且其日期最早僅為 一九九九年，無法證明其知名度已透過其月刊，已為大家都知道之程度；另參 加人之全省之加盟店，其店分布只限於台南縣市、嘉義地區、高屏地區、彰化 地區、雲林等地，且亦無法證明其達到全省皆知之程度，除此之外別無其他相 關銷售量及金額或於各大眾媒體雜誌廣告促銷之資料可供佐證其行銷情形，是 就參加人所附之證據尚難謂據爭標章於系爭標章申請註冊日前，已因廣泛使用 而廣為國內相關事業或消費者所普遍認知而達著名標章之程度。綜上所述，本 件系爭標章之申請註冊應無前揭商標法第三十七條第七款之適用。系爭標章與 據爭商標圖樣外觀相較，依一般人之視覺觀之，並無使消費大眾發生混同誤認 之虞，因系爭標章之主體部分為英文及圖形，但據爭標章之主體部分卻為圖形 ，以一般程度消費者之觀察能力，應極為容易區分兩者之差別性，另就系爭標 章圖樣所欲表達之構想及欲傳達之意念而言，亦無使一般消費者產生混淆誤認 之虞。綜上所述，就商標近似之態樣必須以讀音近似、外觀近似、觀念近似等 以上三條件綜合判斷，如仍有產生混淆之情形，始足當之，但被告未另就商標 外觀及讀音兩條件一併加入作為判定核駁之標準，殊有未殆，且兩商標並存多 年，尚無使消費大眾發生混同誤認之虞。又參加人所提之三皇三家之中文，與 原告二家一花之中文於第一個字及第三個字以數字聯串，更可張顯原告無一不 仿襲參加人之商標部分。然諸多案例可證實第一個字及第三個字數字相連之案 例，且皆併存在案，由此可證三皇三家之中文與原告二家一花之中文並無混同 誤認之虞。
㈡被告主張之理由：
⒈服務標章圖樣相同或近似於他人同一營業或類似營業之註冊服務標章者，不得 申請註冊，為商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所明定。而判斷兩服
務標章近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識之消費者施以普通之注意， 異時異地隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。查系爭標章與據爭標章相 較，二者圖樣上具識別力之主要部分之一圖形均係由三位外國人物所構圖設計 而成，且皆以墨色圓形圖為背景，細為比對固可見其差異，惟其人物之造型組 合及神態姿勢均為相似，消費者於異時異地隔離觀察，施予普通所用之注意， 易產生係出自同一來源之誤認之虞，應屬構成近似之標章。又查系爭標章指定 使用之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店等服務，與據爭標章指定使用之 冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶室、餐廳、咖啡廳、啤酒屋等服務 ，復屬同一或類似之營業，自有首揭法條規定之適用。至原告所檢送之商標市 場問卷調查表，除其問卷調查本身之問卷設計、取樣、調查及研判等是否具備 專業能力，而使調查統計之結果有參考價值或公信力外，僅能明瞭小部分業者 或消費者之主觀看法，尚難執為有利之論據。又其聯合第一七五二七六號服務 標章，因正服務標章被撤銷審定失所附麗，依前揭商標法施行細則第五十條準 用第十六條第四項規定，應一併撤銷。本件服務標章既已依前揭商標法第七十 七條準用第三十七條第十二款之規定撤銷其審定，其是否尚有違同條第七、十 四款之規定，自毋庸論究，併予敘明。
⒉另原告主張據爭標章有自行變換審定商標圖樣或加附記使用之情事而有商標法 第四十二條規定之適用乙節，核屬另案問題，非本案所得論究。 ㈢參加人主張之理由：
⒈參加人於九十年八月間發現二家一花餐飲國際連鎖價目表上，使用與據爭標章 極近似之圖形三人圖樣。因此，立即發警告函，以免侵害參加人所有之服務標 章。而於九十年九月參加人接獲回覆，係說明：當事人所使用之商標圖樣，係 委託廣告公司設計而成，並非抄襲或意圖欺騙他人之行為，在此之前，完全不 知當事人所用之商標圖樣與據爭標章近似，已委請廣告公司進行圖樣之修改。 參加人於九十年八月向原告發出警告函，九十年九月原告回覆於不知情下而構 成近似情事，因此，同意進行圖樣之修改。然查公告於九十一年七月十六日之 系爭標章，該系爭標章之申請日為九十年九月六日，且同樣以近似據爭標章之 圖樣，即昔日價目表上之三人圖樣申請註冊，亦指定與據爭標章相同之冷熱飲 料店、飲食店等服務。由此顯知，原告於八月間接獲參加人之警告函後，立即 於九月六日原圖不改的隨即申請商標之註冊，顯然，原告回覆參加人之信函自 有欺瞞之行為，且仿襲據爭標章之意圖甚顯。為保障參加人智慧財產權與消費 者免於混淆誤信之權益下，依法理應撤銷原告誤准之系爭標章。 ⒉據爭標章主要以墨色圓形圖為一背景；反觀，系爭標章亦以近似之紅色圓形圖 為一背景。顯然，系爭標章以相同之圓形圖及背景為一重顏色者，來凸顯反白 之三位人物圖，且商標審查不以顏色不同而視為不近似，因此可證，系爭標章 是與據爭標章相近似。據爭標章以墨色圓形圖為一背景，凸顯反白之三位人物 構圖；反觀，系爭標章亦相同據爭標章之設計。據爭標章乃以嬉皮、幽默之美 式構圖；反觀，系爭標章亦相同據爭標章之設計。據爭標章之三位人物構圖中 ，右側邊係以一披有長髮、一斗大鼻子之女性以右側站姿者；而在中間及左側 邊則設有兩位男仕，同以斗大鼻子之美式風格為構圖意匠。反觀，系爭標章同
以右側為一女性，中間及左側設有二位男性，同為站立姿勢、同樣張顯斗大之 鼻子、且亦為美式風格之構圖，顯然，系爭標章極為相似據爭標章之設計意匠 。再觀視據爭商標之實際使用態樣圖樣，其圖樣乃係聯合據爭商標及參加人之 所有註冊第七七三八七號『標章圖』商標及註冊第八三九四七號『3 ROYALTY 3 HOUSE』 商標。其實際使用態樣之商標圖樣中乃於據爭商標外設有一反白圓 形框，並於圓形框內環設 『3 ROYALTY 3 HOUSE』商標，於中央處設置『標章 圖』商標。反觀，系爭商標亦相同設有反白圓形框，並於圓形框內環設外文字 樣，亦於中央處設置一橢圓圖形。由此更可清楚觀視，系爭商標之構圖意匠實 與據爭商標及其實際使用態樣之圖樣如出一轍，仿襲意圖歷歷在目。 ⒊參加人之公司名稱為三皇三家餐飲事業有限公司，其公司特取部分『三皇三家 』亦已申請註冊在案。原告乃說明系爭商標 『TWO FAMILY ONE BABY』為『二 家一花』之音譯。由此顯知，參加人所有之『三皇三家』商標，與原告之『二 家一花』，相同由第一字及第三字以數字串連而成，更可張顯，原告無一不仿 襲參加人所有之商標。原告於存證信函之回覆，乃說明系爭商標係委請專業廣 告設計公司設計，且亦同意修改圖形，今卻辯稱系爭商標為申請人及其妻子之 親子圖樣，更立即申請商標註冊。顯然，原告前後說明不一，其欺瞞不實之舉 ，實已張顯原告刻意仿襲參加人所有之商標，無庸置疑。又經參加人查證，原 告所經營之餐廳其整體無論內、外裝潢設計、銷售服務方式皆仿造參加人之經 營方式，原告之不法行為，依法理應撤銷原告誤准之系爭標章。 理 由
一、本件係於九十二年四月二十九日商標法修正施行前，已提出異議，並經異議審定 之案件，尚無現行商標法第九十條所規定，以本法修正施行前及本法修正施行後 之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊之適用；又系爭案之異議經被告為系爭 標章及其聯合服務標章之審定均應予撤銷之處分，並經訴願決定維持原處分，原 告不服訴願決定及原處分，請求撤銷訴願決定及原處分，核屬行政訴訟法第四條 之撤銷訴訟，因此本件異議事件應適用異議審定時之規定，合先敍明。二、按服務標章圖樣「相同或近似於他人同一營業或類似營業之註冊服務標章者」， 不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第十二 款所明定。又服務標章圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施 以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。且服務標章主要部分在外觀、觀 念或讀音方面有一近似者，即為近似之服務標章。另判斷服務標章是否有混同誤 認之虞，應就其主要部分隔離觀察。所謂主要部分，指服務標章中具有識別不同 服務來源之部分而言。
三、系爭標章係圓形框內以反白方式表現一男一女及一小孩之外國人構圖，並於圓形 內框與外框間環飾以外文文字及花瓣，據爭標章則係於圓形內以反白方式表現二 男一女之外國人之構圖設計。二者細加比對，雖有一男一女及一小孩及二男一女 及圖框、文字有無之差異。原告並另以據爭標章中女圖體型、服飾、髮型、臉部 表情與系爭標章之女圖之差異；據爭標章中之左邊男圖之髮型、服飾、臉部表情 與系爭標章之圖樣中之男圖差異；以據爭標章中之中間男圖乃為頭戴帽子，單手 持一咖啡杯，身著服飾、臉部表情與系爭標章之圖樣中之小孩圖之差異，比較兩
者之不同，均係就二標章圖樣之細微比對結果。惟查，二商標主要部分均係於圓 形框內以反白方式表現三位立姿高鼻之外國人，中立者並手持一容器，其整體圖 形之外觀設計及構圖意匠甚為神似，於異時異地隔離觀察之際，有使消費者產生 同一或相關聯來源之聯想而致混同誤認之虞，應屬構成近似之標章。原告以該二 標章之細微比對結果認非屬近似標章，尚非可採。又原告所附市場問卷調查為原 告單方進行所取得之資料，且受訪者地址多位於台北及桃園縣市，樣本數不足， 姓名、地址、身分證號碼亦有不詳者，自難以該問卷調查認為係客觀確實之資料 而得作為有利原告判斷之論據。兩造標章復均指定使用於冷熱飲料店、飲食店、 小吃店、冰果店、茶室、餐廳、咖啡廳、啤酒屋、酒吧等同一或類似服務，自有 首揭法條之適用。至原告主張據爭標章有自行變換審定商標圖樣或加附記使用之 情事而有前揭商標法第四十二條規定之適用一節，核屬另案問題，並非本件所得 加以審究，併此敍明。
四、從而，被告所為系爭服務標章之審定應予撤銷，另系爭服務標章之聯合審定第一 七五二七六號服務標章因正標章被撤銷審定而失所附麗，亦一併撤銷之處分，於 法核無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定 及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 五 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第二庭
審判長 法 官 姜素娥 法 官 林文舟 法 官 陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 六 日 書記官 王英傑
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