臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 106年度南簡字第962號
原 告 温美貞
訴訟代理人 張玉英
被 告 九順建設股份有限公司
法定代理人 祝厚民
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國106
年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將附表所示不動產之抵押權登記塗銷。
訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔。
事實及理由
一、按公司清算完結，經向法院聲報准予備查，在性質上屬於非 訟事件，該備查之處分，並無實質上之確定力，故清算中之 公司，其人格之存續，仍須以合法清算為前提，亦即清算人 之職務在實質上尚未終了而先向法院聲報清算程序終結，縱 經法院准予備查，亦應認為清算程序尚未終結，依前揭說明 ，清算人仍有代表公司，在清算範圍內，為訴訟上及訴訟外 一切行為之權。經查被告已於民國106年4月20日向本院陳報 清算完結，經補正資料後，本院於106年7月5日准予核備（ 參見調解卷第6、19頁經濟部公司資料查詢單），此經本院 依職權調取本院104年度司司字第144號及106年度司司第46 號等卷宗審閱無訛，然依原告提出附表所示臺南市○○區○ ○段0000○000000地號及同段857建號（權利範圍均為全部 。以下合稱系爭房地）之土地及建物登記謄本（調解卷第7 至12頁），被告仍為系爭房地抵押權人，顯見被告公司之財 產並未清算完畢，其法人格仍存續，是原告提起本件訴訟， 並以被告公司之清算人祝厚民為法定代理人，於法即無不合 。及本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一 造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
㈠按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者 ，依其規定。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消 滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押 權者，其抵押權消滅。所有人對於無權占有或侵奪其所有物 者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。 有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第125條、第 880條、第767條第1項定有明文。本件原告係附表所示系爭 房地之所有權人，為擔保兩造間之消費借貸共計新臺幣（下 同）8萬元之債務，原告於70年11月9日將系爭房地設定擔保
8萬元之抵押權予被告，約定抵押權存續期間自70年11月7日 起至71年7月1日止，同時約定清償日為71年7月1日。其請求 自翌日7月2日即可行使，依此計算，至86年7月1日罹於民法 第125條規定之消滅時效期間，而另依民法第880條規定，被 告於系爭抵押權於請求權消滅時效完成後屆滿5年內即91年7 月1日前，並未曾實行系爭抵押權，並向執行法院聲請強制 執行拍賣抵押物或聲明參與分配，系爭抵押權方不致因除斥 期間屆滿而消滅。系爭債務屆期迄今逾期已達35年，被告並 不曾有請求清償或訴訟或實施抵押權之任何行為，益證系爭 抵押權擔保標的之債權早因除斥期間屆滿而消滅。承上，依 民法第880條規定，系爭抵押權即已罹於5年除斥期間而消滅 。系爭抵押權既已消滅，而未塗銷抵押權設定，自有害於系 爭土地所有權，原告自得請求排除之。蓋依一般社會交易觀 念，不動產存有抵押權登記對於其客觀交易價值多有負面影 響，並影響所有權之完整性，如抵押權已歸於消滅，而其登 記仍存在，自屬對所有權之妨害。是系爭抵押權登記既影響 原告對於系爭土地所有權之完整性，即對其所有權有所妨害 ，則原告依前開規定，請求被告塗銷系爭抵押權之登記。爰 依法請求判令被告塗銷系爭名不符實抵押權登記。 ㈡原告之訴訟代理人即其女兒並出庭陳述：原告有叫伊分期匯 款給銀行。對於被告具狀陳報系爭抵押權已清償完畢等語， 沒有意見，確貫已經還了。
㈢聲明：求為判決如主文所示。
三、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，惟提出書狀陳述略 以：系爭抵押權已於71年清償完畢，當年並將清償證明等相 關文件交付原告辦理塗銷設定登記，故兩造間已無債務關係 存在。
四、得心證之理由：
㈠本件原告主張系爭房地為其所有，且於70年間設定抵押權予 被告，惟抵押權所擔保之債權已清償完畢乙節，已據提出相 符之土地登記謄本、建物登記謄本、被告公司資料查詢單等 件供核。雖被告受合法之通知，未於言詞辯論期日到場爭執 ，惟具狀陳報：系爭抵押權已於71年清償完畢，當年並未將 清償證明等相關文件交付原告辦理塗銷設定登記等情，核與 原告上開主張之事實相符，可信原告主張為真正。 ㈡按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生， 則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存 在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院83年 度台上字第2041號判決意旨參照）。經查，本件被告就系爭 抵押權所擔保之債權業已清償乙節，已如上述。是該抵押權
所擔保之債權已不存在，依據前揭說明及抵押權之從屬性， 系爭抵押權亦不能單獨存在，自應准許系爭抵押權之抵押人 即原告請求塗銷系爭抵押權之設定登記。
㈢從而，原告本於所有權之法律關係，請求被告應將系爭房地 如附表所示之系爭抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。五、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應 依職權為訴訟費用之裁判，為民事訴訟法第78條及第87條第 1項定有明文。本件訴訟僅原告支出第一審裁判費1,000元外 ，並無其餘費用支出，是本件訴訟費用額確定為1,000元， 並應由敗訴之被告負擔。
六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項 、第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如主文 。
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 許蕙蘭
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
書記官 吳鸝稻
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│附表： │
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│編號│ 土地坐落 │地 號 │使用地│ 面 積 │權利範圍 │
│ │ │ │類別 │（平方公尺） │ │
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│ 1 │臺南市安南區溪頂段 │1796 │ │88.71 │全部 │
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│ 2 │臺南市安南區溪頂段 │1796-1 │ │63.39 │全部 │
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│ 3 │建號│ 基 地 座 落 │主要用│ 建物面積 │權利範圍 │
│ │ ├────────────┤途、建│（平方公尺） │ │
│ │ │ 門 牌 號 碼 │材、層│ │ │
│ │ │ │數 │ │ │
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│ │857 │臺南市安南區溪頂段1796地│住家用│總面積：84.58 │全部 │
│ │ │號 │、加強│一層：42.29 │ │
│ │ ├────────────┤磚造、│二層：42.29 │ │
│ │ │臺南市安南區安和路1段 │2層 │ │ │
│ │ │77巷175弄10號之31 │ │ │ │
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│備註│抵押權設定情形： │
│ │1.收件年期及字號：民國70年南市地字第043893號 │
│ │2.登記日期：70年11月9日 │
│ │3.登記原因：設定 │
│ │4.權利人：九順建設股份有限公司 │
│ │5.債權額比例：全部 │
│ │6.擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣8萬元 │
│ │7.存續期間：自70年11月7日起至71年7月1日 │
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