最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第九九九號
上 訴 人 宜蘭食品工業股份有限公司
代 表 人 甲○○
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 乙○○
右當事人間因商標註冊事件，上訴人不服中華民國九十二年四月十六日臺北高等行政
法院九十一年度訴字第一二○九號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：一、「厚燒」，如原判決所稱，為日式料理中形容食品製作方式之用語，如：鐵板厚燒、厚燒抹茶朱古力曲奇（厚燒抹茶巧克力餅乾）、厚燒玉子（厚燒煎蛋）、日式厚燒牛扒餐等，然上述日式餐點，與系爭商標之指定商品皆不相同或類似。須知「厚燒」雖為食品製作方式之一種，但並非所有烹調方式皆與所有食品相關連，被上訴人既做出不利於上訴人之處分，即應負舉證之責任，證實「厚燒」與牛奶等商品之製作有直接、密切之關連。原判決並未詳加審查此一疑點，僅憑被上訴人片面之詞，逕自認定「厚燒」為牛奶等二十九類商品之說明，應適用行為時（下同）商標法第三十七條第十款前段之規定，而認同被上訴人之商標核駁處分，並將上訴人之訴駁回，原判決明顯適用法規不當，且不備理由。二、「厚燒」具有識別性：商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，係商標法第五條關於商標識別性之規定。又按商標圖樣以隱含譬喻方式暗示商品之形狀、品質、功用或其他有關成分、性質、特性、功能或目的等，但非為業者所必須或通常用以說明商品者，屬「暗示性商標」，具有識別性，為被上訴人商標識別性審查要點第三條之規定。如「快譯通」使用於電子辭典商品、「一匙靈」使用於洗衣粉商品等。故如前所述，「厚燒」一詞雖為日式烹調方法之一，但與系爭商標指定商品並無直接密切關連，僅一特殊食品的烹調方式名稱使用在其他不相關的食品上，頂多具隱含譬喻之意；且「厚燒」一詞對系爭商標指定商品之相關業界而言，因非屬有直接關連之烹調方式，故非為業者所必須或通常用以說明商品者，因此系爭商標應屬「暗示性商標」，具有識別性。原判決將具有識別性之系爭商標依商標法第三十七條第十款認定不具識別性，不僅適用法規不當，且未適用商標法第五條及商標識別性審查要點之規定，認定系爭商標應具識別性並予以核准註冊，明顯違背法令。請廢棄原判決，並撤銷原處分及訴願決定等語。被上訴人未提出答辯狀。
本院按凡商標圖樣上之「文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明者」不得申請註冊，為商標法第三十七條第十款所明定。而所謂「商品之說明」係指商標圖樣之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，依社會一般通念，如為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關聯者，即有該款不得申請註冊之適用。上訴人前於民國（以下同）八十九年九月二十二日以「厚燒」商標（以下簡稱系爭商標），指定使用於商標法施行細
則第四十九條所定商品及服務分類表第二十九類之牛奶、調味乳、保久乳、乳酸菌飲料、豆漿、薑醬、葵花子油、果凍、咖啡凍、茶凍、肉乾、魚鬆、瓜子、杏仁果、仙楂片、炸薯條、醬菜、烏魚子、雞精、食用卵磷脂粉、冷凍豆腐、豆乾等商品，向被上訴人申請註冊。經被上訴人審查，認本件商標圖樣上之「厚燒」，為所指定商品之說明，應不准註冊，以九十年十一月二十八日商標核駁第二六二三一五號審定書予以核駁之處分。上訴人不服，遂循序提起行政訴訟。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查：一、本件商標圖樣上之「厚燒」，為日文「あつやき」之漢字，有指烤得厚、烤得較久之意，為在日式料理中習見用於形容食品製作方式或口味說明之用語，如：鐵板厚燒、厚燒抹茶朱古力曲奇（厚燒抹茶巧克力餅乾）、日式厚燒牛扒餐、厚燒玉子（厚燒煎蛋）等，以之作為商標指定使用於肉乾、烏魚子等商品，實難謂非為商品本身之說明或與之有密切關連者，自不得申請註冊。二、上訴人雖同意減縮指定商品中之「肉乾、烏魚子」商品，惟指定使用於其他「果凍、咖啡凍、茶凍、魚鬆、瓜子、杏仁果、仙楂片、炸薯條、冷凍豆腐、豆乾」之商品，無改於系爭商標圖樣上之「厚燒」猶為在日式料理中習見用於形容食品製作方式或口味說明之用語，仍有商品之說明。又縱使被上訴人在為核駁之處分前，先發給上訴人核駁理由先行通知書，給予上訴人陳述意見減縮指定商品，其結果亦無不同。三、上訴人所舉「厚燒」二字雖已在大陸地區獲准註冊，惟此乃因兩岸法制及審查標準各異，實不得執為本件應予核准之論據。四、綜上所述，上訴人之陳詞均不可採，則被上訴人以系爭商標圖樣為指定商品之說明，應不准註冊，所為核駁之處分，揆諸商標法第三十七條第十款規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。上訴人徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人作成核准上訴人以系爭商標指定使用於商標法施行細則第四十九條第二十九類之右開商品申請註冊之處分，均無理由，因將訴願決定及原處分維持，並駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴意旨仍謂系爭商標具識別性，指摘原判決違誤，求予廢棄，核係主觀之見，尚非可採，其上訴難認有理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 五 日 最 高 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 徐 樹 海
法 官 黃 合 文
法 官 高 啟 燦
法 官 吳 錦 龍
法 官 林 茂 權
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 莊 俊 亨中 華 民 國 九十三 年 八 月 五 日
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