最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一○七九號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 陳聰能律師
被 上訴 人 財政部臺灣省中區國稅局（承受彰化縣稅捐稽徵處業務）
代 表 人 鄭宗典
右當事人間因營業稅事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月四日臺中高等行政法
院九十一年度訴字第四四三號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：上訴人係自八十三年十月起於彰化縣員林鎮○○里○○街三七八號一樓部分經營「民營毒茶」販售冷熱飲、茶點及啤酒，並自八十四年二月起於該址三樓部分增設卡拉ＯＫ，供客人點唱歌曲，然該三樓卡拉ＯＫ部分僅營業至八十四年十二月止，自八十五年初起即已停止營業，被上訴人認上訴人於八十五年一月至八十六年四月十六日間仍有於該址三樓部分經營卡拉ＯＫ，顯與事實不符。又縱認上訴人迨至八十六年四月間仍有於該址三樓經營卡拉ＯＫ之事實，然本件查獲日係八十六年四月十一日，非八十六年四月十六日，被上訴人誤將上訴人於八十六年四月十六日作警訊筆錄之日認定為查獲日，並以八十六年四月十六日作為其計算違章期間之末日，而以此為基準計算營業稅及罰鍰，自有違誤。請將原處分（復查決定）及訴願決定關於補徵上訴人八十五年一月一日起至八十六年四月十六日止之營業稅之部分及罰鍰均撤銷等語。（原審判決原處分及訴願決定關於補徵上訴人八十六年四月十一日起至八十六年四月十六日止之營業稅部分及本件罰鍰部分均撤銷。駁回上訴人其餘之訴。被上訴人對於撤銷部分，並未提起上訴，此部分業已確定）被上訴人則以：依上訴人經營之「民營毒茶」卡拉ＯＫ店店員莊燕玲於八十六年四月十一日所作之偵訊筆錄、員林分局八十七年十一月十八日員警行字第一九九九一號函及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官八十六年度偵字第三六四六號起訴書內容等情，上訴人八十五年一月至八十六年四月十六日有經營歌唱ＰＵＢ之事實，至臻明確。又員林分局就本件於八十六年四月十六日所作之偵訊調查非僅為上訴人八十六年四月十一日違反著作權法所為之調查，且上訴人於員林分局查獲取證過程中，均未曾提及其遭搜索後已無營業之情事，則被上訴人依獲案資料計算違章期間至八十六年四月十六日（查獲日），於法並無不合等語，資為抗辯。
原判決駁回上訴人關於補徵八十五年一月一日起至八十六年四月十日止之營業稅部分係以：本件係經案外人美華影視股份公司向臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）告訴上訴人於彰化縣員林鎮○○里○○街三七八號一樓部分經營「民營毒茶」卡拉ＯＫ店，未經授權於該經營場所公開上映該公司代理發行之著作物，涉有違反著作權罪嫌，經員林分局警員江世鈞於八十六年四月十一日持該地檢署搜索票至該址搜索，另查獲上訴人自八十三年十月份起即有營業行為且未辦營業登記，經原審調閱彰化地檢署八十六年度偵字第三六四六號卷宗在卷可佐。依江員至現場對該店店員莊燕玲所製作之筆錄及扣押證明書，莊女稱：「我在民營毒茶卡拉ＯＫ工作有四、五個月，
擔任領班，負責管理店內員工及結帳工作，營業項目．．．在三樓播放歌供客人唱歌．．．該店沒有申請營業許可登記，亦無繳納稅金，每日營業額新台幣二萬元．．．民營毒茶卡拉ＯＫ自八十三年間開始營業，至今約有三年了。」並扣有伴唱帶（許如芸演唱之「淚海」）一卷及碟影片二片。雖上訴人於同月十六日之警訊筆錄稱其自八十五年初起即已停止該址三樓經營卡拉ＯＫ，又莊燕玲於原法院審理時稱該址三樓卡拉ＯＫ於八十五年初結束營業，此處僅供員工唱歌之用等云，再警員江世鈞亦到庭陳稱其於八十六年四月十一日至該址持搜索票臨檢時，該址三樓並未營業，無燈光及人員，由莊燕玲拿三樓鑰匙供其開門等語。惟查，依莊燕玲警訊筆訊已詳述該址自八十三年間迄警員搜索日止有經營卡拉ＯＫ之事實，又稱其為管理結帳工作，對於每日營業額數字自當甚為清楚，再依上開偵查卷宗所附現場六張照片，該現場播放設備及桌椅擺設呈正常使用而非塵封已久之狀態，再警員搜索時間依扣押證明記載為十六時四十分，並非於晚上為之，按經營卡拉ＯＫ店於夜間一般人下班後時段方營業亦屬常見，以此情形並不能推定該址於當日之前並無營業行為。且現場所扣押之伴唱帶（許如芸演唱之「淚海」）一卷，係於八十五年四月間發行，有行政院新聞錄影節目審查合格證明書附偵查卷可稽，是上訴人如於當時在該址停業，而冒觸犯違反著作權之法律風險，購未經授權之伴唱帶而僅供員工休閒之用，亦違常情。復使用電力為商業行為所必需，尤其是屬需有相當營業空間及使用電力視聽器材之娛樂業ＫＴＶ，再使用電力之多寡與營業活動即營業收入有成正比之關連，此為一般事理。經原審向臺灣電力公司彰化區營業處檢送上訴人該營業地點之八十四年二月間至八十六年四月間之各期之用電資料，據卷附之該所九十一年十月十一日函所附之用電度數及繳費資料表，該址設有二戶，上訴人稱該址有二電錶，但一至三樓之用電都混在一起，無法單獨計算三樓之用電等語，並依上開用電度資料，該址二用電戶於八十四年二月份用電度數為四六三八、一八一八度；八十五年二月份為五六○二、一九五四度；八十六二月份為五八六八、一九三四度，是該址於此三年之每年二月間之用電度數大致相當，如上訴人所稱該址三樓於八十五年初即停止經營卡拉ＯＫ，則理應用電度數大為減少，何以八十五年二月間用電量反而較八十四年二月間略增，綜上各情以觀，足認本件上訴人自八十四年二月起於該址三樓部分增設卡拉ＯＫ，其營業期間係迄八十六年四月十一日為警查獲之前一日即同月十日止。則原處分（復查決定）認上訴人自八十三年十月起至八十四年一月止，每日營業額有二、○○○元（含營業稅），又上訴人自八十四年二月起至八十六年四月十日止，於上址三樓有經營卡拉ＯＫ之事實，此段期間以每日營業額二萬元（亦含營業稅）計算，並資以補徵營業稅之部分，自屬有據，訴願決定對此部分予以維持，亦無不合，上訴人請求撤銷此部分原處分及訴願決定，為無理由，而予駁回。
查關於原判決駁回部分，其認定上訴人自八十五年一月起至八十六年四月十日止於彰化縣員林鎮○○里○○街三七八號三樓有經營卡拉ＯＫ之行為，除依證人莊燕玲之警訊筆錄外，並依現場設備、桌椅擺設、扣押之伴唱帶、檢察官起訴書及使用電力情形，而獲得上開心證，因認上訴人主張其自八十五年初已停止該址三樓經營卡拉ＯＫ及莊燕玲於原審之證詞為不可採，並未違反證據法則。又莊燕玲於原審九十一年九月二十六日準備程序時已坦承其自八十三年底即在上訴人經營之民營毒茶店打工，則其於警訊時所稱該店「每日營業額二萬元」等語，依一般經驗法則自係指查獲當時之營業
額，且該卡拉ＯＫ如僅供員工唱歌之用，何須僱用店員？況莊燕玲在警訊已證稱其在三樓播放歌供客人唱歌等語，則上訴人於查獲日前即八十六年四月十日以前確在該址經營卡拉ＯＫ，應可認定，縱莊燕玲於警訊筆錄所稱民營毒茶卡拉ＯＫ自八十三年開始營業等語，與事實有所差距（民營毒茶雖係八十三年十月起開始營業，惟卡拉ＯＫ部分係自八十四年二月才增設），惟並不影響事實之認定，難認原審採證違反論理法則、證據法則。再參以臺灣電力公司彰化區營業處九十一年十月十一日函檢送上訴人該營業地點之八十四年二月起至八十六年四月止各期之用電資料，該址計有二電表，其中一電表自八十四年二月起其用電度數呈持續增加狀態，另一電表亦自八十四年二月起用電度數持續增加，僅八十四年三月份一六五八度、八十五年一月份一六七○度、八十五年三月份一七三四度、八十六年一月份一六九五度、八十六年三月份一六七六度較八十四年二月份之一八一八度略少，其餘各月份用電度數均較八十四年二月份為高，八十五年七月至十一月用電度數則高達五、六千度，有該函附原審卷可稽，上訴人所稱該址八十五年以後各月份之用電度數明顯較八十四年各月份之用電度數減少許多云云，尚非事實，其指摘原判決認定事實違反證據法則，即無可採。至證人即警員江世鈞僅證明查獲當時（八十六年四月十一日）三樓卡拉ＯＫ未營業，並未證明該日之前上訴人三樓卡拉ＯＫ無營業行為，原審適用證據法則並無違誤。至稱被上訴人補稅金額應扣除公休日、颱風假等，既未經上訴人舉證證明，且上訴人於原審亦未提出主張，核屬新攻擊方法，本院無從斟酌。原判決並無違背法令，上訴論旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十六 日 最 高 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 鄭 淑 貞
法 官 黃 璽 君
法 官 廖 宏 明
法 官 林 茂 權
法 官 黃 合 文
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 阮 桂 芬中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十六 日