最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一○七四號
上 訴 人 達克皮飾有限公司
代 表 人 甲○○
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 丙○○
參 加 人 日常皮飾開發有限公司
代 表 人 乙○○
右當事人間因商標評定事件，上訴人對於中華民國九十二年四月三十日臺北高等行政
法院九十一年度訴字第一一二九號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴意旨略以：上訴人前於民國（以下同）八十二年七月二十 九日以「達克皮飾有限公司標章」商標，指定使用於當時商標法施行細則第二十 四條所定商品及服務分類表第四十二類之皮帶扣、皮帶頭商品，向前經濟部中央 標準局（八十八年一月二十六日改制為智慧財產局）申請註冊，經核准列為註冊 第六三○五五五號商標（以下簡稱系爭商標，如原判決附圖一）。嗣參加人以系 爭商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第六、七、十二及十三款之規定，對 之申請評定。案經被上訴人審查，認系爭商標襲用據以評定之註冊第四六八二三 四、四七七一六五、四七一五二九號商標（以下合稱據以評定商標，如原判決附 圖二），違反註冊時商標法第三十七條第一項第七款之規定，而以九十年三月十 三日中台評字第八九○二○八號商標評定書為系爭商標註冊無效及其聯合第七一 八七五七號商標一併撤銷之處分。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。主張本 件系爭商標單純以「反白鴨頭著墨色禮服之全鴨設計圖」所構成，至據以評定商 標圖樣則有三種不同構成方式，一為中文「紳士鴨」、外文「GENTLEMAN DUCK」 及「雙橢圓框內加上一鴨頭圖」，二為中文「紳士鴨」、外文「GENTLEMAN DUCK 」及一「鴨頭圖」，三為中文「達克公爵」、外文「GENTLEMAN DUCK」及一「鴨 頭圖」，兩者相較，兩者之整體外觀不同顯而易見，一般消費大眾實已足堪辨識 兩造商標予人整體寓目不同之處，極易分辨，不可能造成混淆。且系爭商標係將 鴨子的整體圖案設計成為一個圓形，利用凹凸的反差將一隻扇動著翅膀、優雅地 轉頭向後悠閒划水的鴨子表現出來，模仿鳥類的羽毛，將其翅膀設計為連貫地、 由大到小變化的羽毛與鴨子的身軀組成一個完整的圓環，使一隻華貴、典雅的鴨 子完整地浮現於產品上，通過暗喻的方式，表達了公司進取的目標，故上訴人之 系爭商標具有自創及獨創性。二者相較，就其圖形而言除有「全鴨」與「鴨頭」 之別外，系爭商標在設色上為「空心線條鉤畫成鴨頭部分，輔以黑色塊狀漸呈圓 形縮小之鴨身」，據以評定商標為「黑色鴨頭實體輔以白色長嘴」或「白色鴨頭 實體輔以黑色長嘴」；就神態上而言，前者為「閉目悠閒划水轉頭朝後狀」，後 者為「張目平實拘謹向前狀」；就鴨種而言，前者為「短尖嘴似鵝全鴨」，後者 為一般常見「扁嘴實體鴨頭」；兩商標設計之基本構想即有差異，有各自吸引目
光之重點，對消費者而言顯然極易分別，異時異地隔離觀察，實無致一般消費大 眾產生混同誤認之虞。是以系爭商標其不論圖形之意匠、形態、外觀皆與據以評 定商標大異其趣，非屬近似商標。且商標法之立法意旨在保護消費者使不致誤認 誤購仿襲商標之商品，而商標是否造成消費者混淆誤認，只有實際求證於公眾才 屬客觀公正，參加人既未附上任何消費者因誤認系爭商標為參加人所製之商品等 誤購事證，亦未為任何問卷調查之客觀求證，其所持論據自不足採。況據以評定 商標之鴨頭為自然界之動物，非屬獨創，而系爭商標為上訴人自創品牌，並無抄 襲之情事。因此，本件應無商標法第三十七條第一項第七款規定之適用。為此請 判決將原處分及訴願決定均撤銷等語。
二、被上訴人則以：本件系爭商標，與據以評定商標相較，二者圖樣上均以鴨頭圖為 主要構圖，且頭部朝左側，鴨頭形態及鴨嘴線條雷同，頸部亦均繫有領結，整體 構圖意匠予人之主要印象極相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使人產生混淆誤 認之虞，應屬構成近似之商標。再查，本件據以評定商標已廣泛使用於皮包、皮 夾等類商品，在各媒體刊登廣告，已獲相當知名度，有其提出之產品目錄、翡翠 周刊、東方新地、儂儂及茱莉等資料可稽；況據參加人於原評定案所檢送之統一 發票影本資料，上訴人自八十一年起即向參加人進口有皮包、皮夾、皮帶等各式 產品，與之有商業往來關係。揆諸前揭事證，上訴人以構圖意匠相彷之鴨頭圖作 為本件系爭商標圖樣，並指定使用於性質相關連之皮帶扣、皮帶頭商品上申請註 冊，客觀上難謂無以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或 標章申請註冊並有致公眾誤信之虞，自有商標法第三十七條第一項第七款規定之 適用。至上訴人所舉以「鴨頭」及「具有鴨頭之側面鴨圖」作為商標獲准併存註 冊者；以「雞頭」、「雞圖」及「馬頭」、「馬圖」獲准併存註冊者；以「鴨頭 圖」為重點且頸部亦繫有領結而獲准併存註冊於衣服商品者；又註冊第六三二五 六五、六五八八九四、六一六七一六、六一○八○八號等商標有與本件據以評定 商標圖樣同時併存於同一或類似商品；暨上訴人以與系爭商標圖樣相同之商標於 大陸及義大利獲准註冊，亦有與據以評定商標獲准併存於同類商品之情形等案例 。經查前揭註冊第六三二五六五、六五八八九四、六一六七一六號等商標業經被 上訴人評定其註冊為無效在案，目前尚在行政訴訟中，另所舉諸案例，核其商標 圖樣各不相同，案情有別，且各國國情及商標審查基準亦有差異，上訴人均難以 比附援引執為本件有利於己之論據等語，資為抗辯。三、參加人參加意旨略謂：系爭商標鴨頭之使用、顏色之搭配與款式均是仿冒自參加 人之據以評定商標，上訴人使用系爭商標時，特別突顯鴨頭部分，而據以評定商 標中之鴨頭加領結是參加人所獨創等語。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：本件系爭商標與據以評定商標相較， 兩商標圖樣，均係以鴨頭圖為主要構圖，且頭部朝左、鴨頭形態及鴨嘴線條幾近 雷同，頸部亦均繫有領結，整體構圖意匠極相彷彿，異時異地隔離通體觀察，難 謂無使人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標。且本件據以評定商標已廣泛 使用於皮包、皮夾等類商品，在各媒體刊登廣告，已獲相當知名度，有其提出之 產品目錄、翡翠周刊、東方新地、儂儂及茱莉等資料可稽；況據參加人於原評定 案所檢送之統一發票影本資料，上訴人自八十一年起即向參加人進口有皮包、皮
夾、皮帶等各式產品，與之有商業往來關係。揆諸前揭事證，上訴人以構圖意匠 相彷之鴨頭圖作為本件系爭商標圖樣，並指定使用於性質相關連之皮帶扣、皮帶 頭商品上申請註冊，客觀上難謂無以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人 已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞，自有商標法第三十七條第一 項第七款規定之適用，且核無問卷調查之必要。至於上訴人所舉以「鴨頭」及「 具有鴨頭之側面鴨圖」作為商標獲准併存註冊者；以「雞頭」、「雞圖」及「馬 頭」、「馬圖」獲准併存註冊者；以「鴨頭圖」為重點且頸部亦繫有領結而獲准 併存註冊於衣服商品者；及註冊第六三二五六五、六五八八九四、六一六七一六 、六一○八○八號等商標與據以評定商標圖樣同時併存於同一或類似商品；暨上 訴人以與系爭商標圖樣相同之商標於大陸及義大利獲准註冊，其相同圖樣商標亦 有與據以評定商標獲准併存於同類商品之情形等案例一節。經查，前揭註冊第六 三二五六五、六五八八九四、六一六七一六號等商標業經被上訴人評定其註冊為 無效在案，目前尚在行政訴訟中，註冊第六一○八○八號商標則為被上訴人中台 評字第八九○○八○號商標評定書評定其註冊無效在案，另所舉其他案例，核其 商標圖樣與本件商標評定案並不相同，案情自屬有別，且各國國情及商標審查基 準本有差異，上訴人尚難比附援引，執為本件商標評定案有利於己之論據。綜上 所述，上訴人之陳詞均不可採，則被上訴人所為系爭商標註冊無效及其聯合第0 0000000號商標一併撤銷之處分，揆諸前揭規定，並無違誤，訴願決定予 以維持，亦無不合等由，據以駁回上訴人在原審之訴。並敍明兩造其餘攻擊防禦 方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述。為其判決之論據。五、本院按：商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊， 為系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第七款所明定。所謂「襲用他人之商 標或標章有致公眾誤信之虞」，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章， 有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言。又本款之 適用係指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請 註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似 商品為限，復為當時商標法施行細則第三十一條所明定。另商標圖樣之近似，以 具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞 判斷之；商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。本件系爭 商標與據以評定商標相較，兩商標圖樣，均係以鴨頭圖為主要構圖，且頭部朝左 、鴨頭形態及鴨嘴線條幾近雷同，頸部亦均繫有領結，整體構圖意匠極相彷彿， 異時異地隔離通體觀察，難謂無使人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標等 情，業經原判決敘明甚詳。查原判決以兩商標主要部分相似，足認有使人產生混 淆誤認之虞，經核與上揭法律說明並無不合。上訴意旨謂原判決未就系爭商標與 據以評定商標其他部分加以比較，隨意切割鴨身與鴨頭，即認定二商標近似，且 領結部分所占甚小，原判決之認定有違經驗法則及理由不備之違法云云，揆諸上 引法律說明，自無可取。次查原判決另以本件據以評定商標已廣泛使用於皮包、 皮夾等類商品，在各媒體刊登廣告，已獲相當知名度，有其提出之產品目錄、翡 翠周刊、東方新地、儂儂及茱莉等資料可稽；況據參加人於原評定案所檢送之統 一發票影本資料，上訴人自八十一年起即向參加人進口有皮包、皮夾、皮帶等各
式產品，與之有商業往來關係等由，據以認定上訴人以構圖意匠相彷之鴨頭圖作 為本件系爭商標圖樣，並指定使用於性質相關連之皮帶扣、皮帶頭商品上申請註 冊，客觀上難謂無以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或 標章申請註冊並有致公眾誤信之虞，自有商標法第三十七條第一項第七款規定之 適用，並指明本案無問卷調查之必要。按依前揭法律說明，系爭商標註冊時商標 法第三十七條第一項第七款所稱襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似 商品為限，故原判決未認定據以評定商標為著名商標，並無不合。是以上訴意旨 復以原判決認定據以評定商標為著名商標，證據薄弱，及系爭商標與據以評定商 標適用於不同商品，亦非類似商品等語，據為爭執之論據，顯屬誤會法律規定。 末查據以評定之商標鴨頭圖，因其為自然界之動物，其商標識別度固非甚強，尚 不得以同為鴨子即遽認為屬於近似商標或服務標章，惟以特殊造型之鴨圖作為商 標仍具有一定之識別度，如二者主要部分近似而達到有混淆誤認之虞，仍屬法所 保護之範圍。本件系爭商標與據以評定之商標，在主要部分之鴨頭外觀及意匠均 神似，自仍屬近似商標，不因商標識別度強弱而影響。至參加人是否曾與上訴人 有生意上往來，亦不影響參加人提出評定系爭商標之權利。故上訴意旨以此等事 由作為上訴理由，亦嫌無據。綜上；原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將 原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞， 指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十 日 最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 蔡 進 田
法 官 劉 鑫 楨
法 官 吳 明 鴻
法 官 黃 璽 君
法 官 廖 宏 明
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 彭 秀 玲中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十 日
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