最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一○六○號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 乙○○律師
陳麗芬律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 丙○○
右當事人間因商標異議事件，上訴人不服中華民國九十二年四月二十四日臺北高等行
政法院九十一年度訴字第七六五號判決，提起上訴。本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國（以下同）八十九年一月四日以「紅嘴企鵝ぺンギンフアミソ–及 圖」商標，作為註冊第九四三六二八號「紅嘴企鴉あかぐちぺギ」商標之聯合商 標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十八類 之商品，向被上訴人申請註冊，經審查准列為審定第九五○九四三號聯合商標（ 下稱系爭商標），嗣原審參加人荷蘭商．屏谷公司以該商標有違註冊時商標法第 三十七條第七款及第十四款之規定，對之提起異議（荷蘭商．屏谷公司於異議提 起後，已於九十年十月十一日將有關據以異議商標業務之資產（包括智慧財產權 ）售出與移轉予原審參加人美商．裘克公司），經被上訴人審查為異議成立之處 分，上訴人不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起行政訴訟。二、上訴人於原審起訴主張：系爭商標與據以異議之商標「PINGU & De vice 」（下 稱據爭商標），併置觀察可知，整體所呈現之態樣有強烈的差別，其以異時異地 隔離觀察所呈現的視覺感受及設計意念完全不同，並無造成消費者誤認、混淆之 虞。是以，系爭商標與據爭商標整體並不相似，且系爭商標並無違反商標法第三 十七條第一項第十二款、同法施行細則第十五條之規定。被上訴人徒以原審參加 人屏谷公司在許多國家註冊即遽為著名商標之認定，而未依著名商標或標章認定 要點第五點第四款、第九點規定，實質調查該等註冊是否達到足以反映其使用或 被認識之程度，即逕認據爭商標為著名，被上訴人顯有應調查事項未盡調查能事 之疏失，其判斷無所憑恃。再者，原審參加人屏谷公司所檢送之各國註冊證影本 ，一部分為圖形商標，但一望即知均指側面企鵝圖形；一部分為文字商標，指PI NGU 五個英文字母。原審參加人屏谷公司所檢送之各國註冊證無一論及其享有正 面企鵝商標專用權，根本不足以證明其享有正面企鵝商標專用權，更遑論所謂著 名商標可言。況且原審參加人美商．裘克公司（下稱裘克公司）承認原審參加人 屏谷公司授權新富公司的時間很短暫，可見新富公司的生產銷售行為不足以使消 費者或相關事業對此圖形有相當認知程度，故被上訴人以新富公司在國內生產銷 售印有據爭圖樣正面企鵝之相關商品為據，認定此圖樣為著名商標，顯屬錯誤， 為此，求為判決撤銷原處分及訴願決定等語。
三、被上訴人則以：系爭商標與據爭商標之圖樣相較，其企鵝圖形之外觀設計及構圖 意匠極相彷彿，異時異地隔離觀察，易使人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之
標章。又據爭商標圖樣，係原審參加人屏谷公司首創使用於各種文具、餐具、背 包、鐘、錶、服飾等數百種商品，行銷全球各地，除於一九八八年在其母國荷蘭 ，以據爭商標圖樣取得商標專用權外，其後並於美國、日本、法國、義大利、韓 國、越南等三十多個國家取得三十一類之商品及服務之註冊專用權，此外原審參 加人屏谷公司除曾授權新富公司在國內生產銷售印有據爭商標圖樣之相關商品外 ，更將其據爭商標圖樣製作成電視卡通節目播放，是據爭商標圖樣所表彰商品之 商譽，應為消費者所熟知，而達著名之程度。上訴人以近似之商標圖樣申請註冊 ，且指定使用於「皮包」等同一或類似之商品，客觀上實有使一般消費者對其所 表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，自有商標異議審定時商標法第三 十七條第七款、同法施行細則第三十一條第一項規定之適用等語，作為抗辯。四、原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按本件商標異議審定時商標法第三 十七條第七款、同法施行細則第十五條第一項規定，系爭商標與據爭商標主要均 係由企鵝圖樣組成，其中系爭商標與據爭商標皆為企鵝正面立圖，其外觀造形姿 態及構圖意匠均極彷彿，異時異地隔離觀察，易使人產生混淆誤認之虞，應屬構 成近似之商標。其次，據爭商標圖樣，係原審參加人屏谷公司首創使用於各種文 具、餐具、背包、鐘、錶、服飾等數百種商品，行銷全球各地，原審參加人屏谷 公司除於一九八八年在其母國荷蘭，以據爭商標圖樣取得商標專用權外，其後並 於美國、日本、法國、義大利、韓國、越南等三十多個國家取得商品及服務之註 冊專用權，有原審參加人屏谷公司於異議所檢送之各國註冊正影本、商品型錄、 宣傳資料影本等證據資料影本附卷，被上訴人除據此資料外，並載明據爭商標曾 製作成電視卡通節目播放，而認據爭商標圖樣所表彰商品之商譽已達著名之程度 。再依異議卷內所附商品型錄及宣傳資料，據爭商標並非僅限於使用側面企鵝圖 形，亦包括正面企鵝圖形。又依原審參加人裘克公司於審理時另提中國時報「全 文報紙影像資料庫」查詢結果顯示，據爭商標經由媒體之播送及報導，於八十八 年間所表彰之商品信譽堪認已廣為我國相關事業及消費者所普遍認知，應為著名 之商標，已可認定。因此，上訴人以外觀造形及構圖意匠相彷之企鵝圖樣作為系 爭商標主要部分申請註冊，客觀上難謂無使相關商品購買人對其所表彰之商品來 源或產銷主體產生混淆誤認之虞，自有商標法第三十七條第七款規定之適用。從 而上訴人以近似於著名據爭商標之系爭商標申請註冊，指定使用於當時商標法施 行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十八類之皮夾、皮包、錢包、背包、 背囊、腰包、皮囊、皮箱、背袋、錢袋、鞋袋、手提箱等商品，客觀上難謂無使 消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，被上訴人依商標法 第三十七條第七款之規定撤銷其審定，於法核無不合等由，乃駁回上訴人在原審 之訴。
五、上訴意旨略謂：原審參加人遲至言詞辯論期日當日始提出參加理由狀交付上訴人 ，未於言詞辯論就審期間二分之一之前提出，不利於上訴人準備辯論，原審法院 復未諭命兩造及原審參加人就此重要部分進行辯論即遽採為判決理由，顯違行政 訴訟法第一百二十條第二項之規定；且網路上流傳之消息或留言，在未經調查「 是否確有其人、其是否親見親聞或是否與事實相符」前應無證據能力，原審法院 就原審參加人所提出之「網路留言版之留言內容」證據，未依行政訴訟法第一百
八十六條準用民事訴訟法第三百十七條之規定，傳喚證人到庭，亦未依行政訴訟 法第一百八十六條準用民事訴訟法第三百五十七條及第三百五十八條之規定調查 文書證據，逕採為判決理由之一，有違背證據法則之違法，其判決當然違背法令 等語。
六、本院按行政訴訟法第五十九條準用民事訴訟法第一百九十七條規定：「當事人對 於訴訟程序規定之違背，得提出異議。但已表示無異議或知其違背或可知其違背 ，並無異議而為本案辯論者，不在此限。」本件原審於言詞辯論期日當庭送達參 加理由狀，有無違背行政訴訟法第一百二十條第二項之訴訟程序規定，上訴人訴 訟代理人既無異議而為本案之言詞辯論，按諸上開規定即已喪失責問權，自不得 據為上訴之理由。次查原判決綜合原審參加人提出之諸多證據，論斷據爭商標經 由媒體之播送及報導，於八十八年間所表彰之商品信譽堪認已廣為我國相關事業 及消費者所普遍認知，應為著名商標，已堪認定。縱認原判決就「網路留言版」 之證據未經合法調查，而不得採為判決理由，惟該證據僅為認定據爭商標為著名 商標之證據之一，縱經剔除，亦不影響裁判之結果，原判決仍應予以維持。上訴 論旨徒執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十八 日 最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 高 啟 燦
法 官 林 清 祥
法 官 鍾 耀 光
法 官 姜 仁 脩
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 張 雅 琴中 華 民 國 九十三 年 八 月 十九 日
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