最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四五三三號
上 訴 人 甲○○
丙○○
乙○○
右上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年十月十八日
第二審更審判決（九十年度少連上更㈠字第八二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢
察署八十六年度少連偵字第二七七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定張○清、黃○德（以上二人另案處理）於民國八十六年十月二十六日下午三時許，於彰化縣埔心鄉○○路，遭一群約二十人之機車飆車族圍毆受傷後，將情告知闕○均、張○穎（以上二人另案處理）、林○利（業經判刑確定）。其五人即分頭招集上訴人丙○○、乙○○、甲○○，及張○昌、黃○記、楊○濱（以上三人業經判刑確定）、吳○育、吳○格、楊○偉、張○軍（以上四人另案處理），暨數不詳姓名者，於彰化縣埔心鄉「○○便利商店」及附近之埔心中華棒球場會合。即基於共同殺人之犯意聯絡，一起攜帶武士刀、西瓜刀各一把及鐵棍約十支，分乘十餘部機車，往彰化縣溪湖鎮、二林鎮方向飆車前行，沿路尋找毆打張○清、黃○德之人。同日下午五時許，至二林鎮○○路○○號前，見謝○楠（原名謝○清）、謝○正分騎機車對向行駛而來。即共同將之攔下包圍，未加辨認是否為毆打張○清、黃○德之人，即推由張○昌、闕○均分持武士刀、西瓜刀猛砍，林○利、楊○濱、吳○裕、張○清、張○穎、黃○德等人分持鐵棍猛打，其餘之人則負責在旁包圍。致使謝○楠受有右胸壁兩處切割傷口，其中一處深入內臟、右下肺撕裂傷，造成氣、血胸，右上臂嚴重撕裂傷十五公分長，深及肌肉、肌腱，致肌腱斷裂，及尺神經損傷、左上臂兩處傷口；謝○正受有頭部外傷、頭皮裂傷三×五公分、四×二公分各一處，背部五×八公分裂傷、左中耳血腫等傷害。其等行兇後，即分騎機車狂飆逃逸。謝○楠、謝○正經送醫急救得宜，始倖免於難等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，依想像競合犯關係，從一重改判仍論處上訴人等共同殺人未遂罪刑。已敘明上開事實，業據被害人謝○楠、謝○正指訴綦詳，並經乙○○、闕○均、張○清、吳○育、黃○德、楊○偉、張○軍於警詢時，及張○昌於第一審、原審之前審供陳甚明。即甲○○於警詢時亦供述：林○利邀伊前往二林鎮找毆打張○清之人，先在前揭「○○便利商店」前集結。去「○○便利商店」時，店旁牆壁放有鐵棍，供前往找毆打張○清之人攜帶。途中，伊等車隊前面一部車，將對方兩部機車攔下，後面車隊將被害人二人圍住，由車隊中一人開始拿鐵棍毆打，隨後車隊中多人分持西瓜刀及鐵棍圍毆、砍殺該二被害人等情。並有謝○楠、謝○正之受傷診斷書附卷，及武士刀、西瓜刀各一把、鐵棍七支扣案可佐。復論述共同實施犯
罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，應對於全部所發生之結果共同負責。本件上訴人等人為尋仇，而聚集謀議後，共持前開甚為鋒利之武士刀、西瓜刀，及亦足以取人性命之鐵棍，同往圍砍攻擊被害人之頭、胸、背等要害部位。其中謝○楠送醫時，已呈氣、血胸，生命垂危，經開刀急救，始免死亡，亦經證人即醫師鄭○源證述明確。足見上訴人等人有殺人之犯意，及分擔犯罪行為之實施甚明。因認事證明確，為其所憑之證據及認定之理由。並以證人謝○輝雖證述：當時伊看到甲○○站在前揭「○○便利商店」前，即以機車載渠前往王功海邊玩等情。惟此與甲○○於警詢時及偵查中所供述：當時伊被載離「○○便利商店」，係欲前往找毆打張○清之人報仇等情不符，謝○輝所為供證係屬迴護甲○○之詞，委無足採。又上訴人等於審理中否認有殺人犯意或參與犯罪，所辯：伊等僅隨同眾人前往，在旁觀看，並未參與犯罪等情，為事後卸責之詞，不足採信，亦於理由內詳予指駁及說明。核其所為論斷，與卷內資料相符，從形式觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。上訴人等就殺人未遂之上訴意旨，甲○○略以：其於案發當日雖應林○利之邀，至上揭「○○便利商店」前，然並未應允攜械報復毆打張○清、黃○德之人。適謝○輝騎機車經該處，其即搭謝○輝之機車同往王功海邊玩，並未參與本件犯行。乃原審就謝○輝之供證未詳查究明，而認其共犯前揭犯行，要有未合；丙○○略稱：當時其並未出手攻擊被害人，亦未圍住被害人，並無參與殺人未遂犯行；乙○○主張：其曾向張○昌等人表示找到毆打張○清、黃○德之人，僅予以毆打即可，不可動刀，其並無參與殺人未遂犯行各等情。惟由上所述，原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人等有前開共同殺人未遂犯行之依據及理由。至供述證據縱有差異，事實審法院斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。上訴人等就殺人未遂部分之上訴意旨，乃徒就原判決明確論斷之事項，或原審採證認事之職權行使，及不影響判決本旨之枝節問題，任意指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人等牽連所犯之未經許可結夥於公共場所攜帶刀械罪部分，原審係依八十六年十一月二十四日修正公布前槍礮彈藥刀械管制條例第十三條第二款、第三款論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。茲牽連之殺人未遂罪部分上訴既不合法，自無從就該牽連之輕罪併為實體上審理，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人等復對此部分提起上訴，顯非適法，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 九 月 六 日
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