最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四三九四號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 王素玲律師
右上訴人等因重傷害案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年六月三日第
二審更審判決（九十三年度重上更㈡字第一二號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察
署八十七年度偵續字第二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）與已定讞之林世宗、黃永和於民國八十六年十月二日下午七時許，在南投縣草屯鎮○○路「世紀無骨鵝肉店」飲酒，適許晉祥、楊啟模、林明賢等人亦在鄰桌飲酒，遂併桌同飲，席間許晉祥因敬酒與林世宗、乙○○發生口角，引起二人之不滿。嗣雙方應許晉祥相邀，一起前往草屯鎮○○街四十七巷八號「故鄉ＫＴＶ」店唱歌，遂分別駕車前往。許晉祥、楊啟模、林明賢等人先到達該店；林世宗、黃永和與上訴人等二人隨後駕車一同前往，詎其四人竟基於共同傷害之犯意聯絡，推由林世宗先備妥木製棒球棍一支，於抵達該店後，在大門口之櫃台前等候，林世宗則將棒球棍藏在身後，嗣見楊啟模自內走出至大門口時，黃永和即拍林世宗一下示意，林世宗乃以該棒球棍，自背後朝楊啟模後頭頸部揮打，楊啟模隨即倒地不起，林世宗仍繼續對楊啟模以棒球棍及以腳踢打多下。林世宗、黃永和與上訴人等二人雖無使楊啟模受重傷之故意，然對於楊啟模因此而發生重傷害之加重結果，依客觀情形均有預見之可能，上訴人等二人竟在旁觀看楊啟模被踢打，嗣林明賢由店內包廂走出，見狀欲趨前制止時，上訴人等二人即予以追逐，黃永和則於楊啟模已倒地動彈不得之際，拾起該折斷之棒球棍再朝楊啟模打一下。楊啟模因被踢打致受有頭部外傷併粉碎性顱骨骨折及腦內出血，經送醫急救後，於八十六年十月三日接受顱骨切除術，移除血塊，雖已出院，兩下肢迄仍癱瘓，無法行走，而受有重大難治之傷害等情。因而撤銷第一審論處上訴人等二人以共同使人受重傷罪刑之判決，改判論上訴人等二人以共同傷害人之身體致重傷罪，各處有期徒刑參年陸月，固非無見。
惟按：㈠、客觀上為法院認定犯罪事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決認定：上訴人等二人於前揭時、地，見林明賢欲趨前制止林世宗以棒球棍及腳踢打楊啟模之際，竟追逐林明賢等情。係以原審法院另案審理黃永和重傷害案件（八十八年度上訴字第二一０號）調查中，勘驗現場錄影帶之勘驗筆錄載有：「林明賢有出來，乙○○、甲○○就追林明賢進入包廂」等情形，資為其所憑之證據（見原判決第四頁倒數第九至四行）。然查上開證據資料縱屬可信，惟林明賢自「故鄉ＫＴＶ」店走出後，有無趨前制止林世宗傷害楊啟模？上訴人等二人追逐林明賢之用意是否在阻止其救助楊啟模？則均仍欠明瞭而有疑義。原判決就此攸關上訴人等二人與著手實施傷害犯行之林世宗之間，有無犯意聯絡及行為分擔之重要事項，未予詳
查究明，遽為不利於上訴人等二人之判決，難謂無調查職責未盡及判決理由欠備之違背法令。㈡、刑法第十條第四項第六款之重傷，係指除去同項第一款至第五款之傷害而於身體或健康有重大不治或難治之傷害者而言，如毀敗一肢以上之機能，則屬該項第四款規定之重傷。又毀敗一肢以上之機能既設有專款規定，則傷害四肢之重傷，自以有被毀敗之情形為限，同項第六款所規定其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，即不包括傷害四肢在內，故若一肢以上之機能未完全毀敗，縱有不治或難治而無法復原之情形，仍與該項第六款所定之內容並不相當，不能遽依該款而為重傷之認定。原判決認定上訴人等二人與其他共犯共同傷害楊啟模，致楊啟模兩下肢迄仍癱瘓，無法行走而受有重大難治之傷害等情，倘若不虛，則被害人楊啟模左、右下肢部位之傷害，是否已達於機能完全毀敗之程度？如屬肯定，被害人所受應係刑法第十條第四項第四款之毀敗一肢以上機能之重傷，而非同項第六款之重大不治或難治之傷害；如屬否定，則上訴人等二人即無成立傷害致重傷罪之餘地。實情究竟如何？原審未加調查釐清，遽行判決，亦非適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
法官 謝 俊 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十七 日 Ｒ