最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四二七六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年五月二十五日第
二審更審判決（九十三年度上更㈠字第一二四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察
署九十二年度少連偵字第四一、四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決就事實欄一、㈡部分，並未認上訴人等有侵入住宅之行為，乃主文就該部分併宣告上訴人：於夜間侵入住宅，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物等情；又上訴人犯罪情節較莊○賓、黃○偉、黃○河等人為輕，原審判處上訴人較其等為重之有期徒刑九年，於法有違。㈡、上訴人並未參與如原判決事實欄一、㈡所載之犯行，業據證人莊○賓、黃○河、黃○偉供述明確，莊○賓、黃○河、黃○偉就相關細節之供述雖不盡一致，然彼等就重要情節所供述之內容相同，且彼等於原審為證言時距案發已有相當時日，自難期彼等記憶清楚而能為完全一致之供述，原審未採彼等有利上訴人之供述各情，復未傳喚被害人陳慧娟、證人黃○趁到庭調查，於法有違等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物犯行，係以上訴人於警訊、偵查、第一審及原審更審前對前揭犯行坦承不諱，核與少年黃○河、莊○賓、黃○偉等人供述之情節相符，並據被害人黃○趁、李○勳、蔡○燕、吳○祥、吳○雄、吳○林、陳○仁、吳○發、許○暉、楊○根、劉○泰、王○鈿、吳○珠、謝○強、蔡○祥、張○星、陳○娟等人指述明確。上訴人等於為本件犯行時，或以西瓜刀、小刀抵住被害人脖子，或揮動前開刀械喝令被害人等不要亂動，交出身上財物等，其等所施之強暴、脅迫手段顯已使被害人等不能抗拒。此外，復有上訴人等為本件犯行所用之小刀一把扣案足資佐證，堪認上訴人上開自白各情確屬事實。上訴人嗣於原審審理中雖改稱：黃○河等人為如原判決事實欄一、㈡之犯行，伊並不知情且未參與云云，並聲請傳訊證人黃○河、黃○偉、莊○賓等人證明上情，然黃○河、黃○偉、莊○賓等人就相關情節供述不一，堪認上訴人及黃○河、黃○偉、莊○賓等人於原審改稱各節，無非事後卸責及迴護之詞，均不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決
內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原審綜合上述各項證據資料，認定上訴人確有如原判決事實欄所記載之犯行，且莊○賓、黃○河、黃○偉等人於原審供述各情，不能為有利於上訴人之認定等情，乃其採證認事職權之合法行使，不容任意指為違法。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決已敘明如何依刑法第五十七條之規定斟酌上訴人犯罪之一切情狀，於法定刑內量處上訴人有期徒刑九年之理由。上訴意旨執量刑斟酌事項不盡相同之莊○賓、黃○偉、黃○河等人部分，任意指摘原判決不當，並非有據。原判決認定上訴人先後六次強盜犯行為連續犯而以一罪論，並擇其中犯罪情節最重即原判決事實欄一、㈤部分（原判決第九頁第六至九行），於主文諭知「……結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅……」等情，於法並無違誤。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂判決違背法令之情形不相適合。原判決已說明上訴人確有如原判決事實欄一、㈡所載之犯行，及莊○賓、黃○河、黃○偉於原審供述各情，不足為有利上訴人認定，其所依憑之證據及理由，則縱再傳喚陳○娟、黃○趁等人到庭調查，亦非即能為有利於上訴人之認定，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審審判長於最後審判期日問上訴人及其選任辯護人尚有何證據請求調查，上訴人及其選任辯護人均答稱：「無」（原審卷第九十五頁）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意，或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 八 月 十九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十六 日
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