最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四一九二號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴人即被 告 丙 ○
上訴人被告） 丁 ○ ○
甲 ○ ○
戊 ○ ○
被 告 乙○○○
右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年八月十
九日第二審更審判決（九十二年度重上更㈢字第二四三號，起訴案號：台灣台南地方
法院檢察署八十六年度偵字第九三四七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告丙○○自民國七十九年六月間起，任職行政院國軍退除役官兵輔導委員會（簡稱退輔會）佳里榮譽國民之家（簡稱佳里榮家）主任，負責綜理該榮家業務。上訴人（被告）甲○○自七十九年底起，至八十二年底止；上訴人（被告）丁○○則自八十二年底起，迄八十六年間，相繼在佳里榮家秘書室經辦採購、修繕維護等業務。上訴人（被告）戊○○則自八十二年三月十六日起，至八十六年一月十六日退休止，擔任佳里榮家會計主任，負責帳目審核及經費報銷等職務，其四人均係依據法令從事公務之人員。丙○○因其主管特支費不敷個人年節送禮及交際應酬等開銷所需，乃自八十二年三月間起，至八十六年三月間止（詳如原判決附表一榮家會計帳目日期欄所示）與甲○○（八十二年三月至六月）、丁○○（八十五年九月至八十六年三月）、戊○○（八十二年三月至八十六年一月十六日止），共同基於概括之犯意聯絡，指示甲○○、丁○○配合戊○○，利用佳里榮家購辦公用物品之機會，勾結有犯意聯絡，如原判決附表一所列瑞菁裝潢公司等承包廠商負責人（未經起訴），開具浮列不實價額、數量之相關收據憑證，交戊○○將該不實浮報數額，登載於其等職務上製作佳里榮家帳冊公文書，而以浮報價額手法，從中牟取公款，充供丙○○私人交際應酬及送禮等支用，足以生損害於佳里榮家。丙○○先後浮報之公款計達新台幣（下同）九十二萬四千五百五十三元（甲○○浮報金額加丁○○浮報金額，即二十六萬一千一百元加六十六萬三千四百五十三元，等於九十二萬四千五百五十三元）；甲○○參與浮報之公款共二十六萬一千一百元；丁○○參與浮報之公款共計六十六萬三千四百五十三元；戊○○參與浮報之公款（即甲○○浮報金額加丁○○浮報金額，再扣除戊○○八十六年一月十六日退休後三筆八十六年三月份丁○○浮報金額，分別為一萬四千二百五十元、三萬元、三萬六千元）共計八十四萬四千三百零三元（均詳如原判決附表一扣案現金帳目金額欄所示）；而丙○○將上開浮報公款中之三十四萬零三百零四元供其如原判決附表二所示私人所用或私人交際應酬及送禮支用，其中甲○○參與圖利丙○○之金額共計七萬八千八百七十元，丁○○參與之金額共計二十六萬一千四百三十四元，戊○○參與之金額共計二十六萬八千三百九十九元（詳如原判決附表二所示）等情。因而撤銷第一審判決，改判仍依牽連犯規定從一重論處丙○
○、丁○○、甲○○、戊○○共同連續依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，浮報價額罪刑。並以公訴意旨另指丙○○、乙○○○利用丙○○主管佳里榮家人事升遷、任免機會，自八十一年起，藉故向佳里榮家員工潘祖華、鄭家驥、趙麗麗、丁○○、洪仕進、朱劍峰、李傳世（含其女友卓耀）、方河木、甲○○（含其妻施月琴）、張美蓮（含其妹婿陳毓乾）等人，索借或索取十萬元至二百萬元不等款項，如有不從者，即藉職權上機會施壓或貶斥（詳如原判決附表三所示），因認其二人涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上行為，收受不正利益罪嫌云云部分，經審理結果，認犯罪不能證明，而諭知其二人該部分均無罪，固非無見。惟查：㈠、按有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敍明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。又貪污治罪條例第四條第一項第三款之所謂浮報價額，係指虛列支出，或以少報多，致帳目支出金額與實際支出金額不符者而言。因此，認定浮報之金額，應以其帳目上支出之金額，及其實際上支出之金額，作為計算之基礎，而以前者扣除後者所得之差額，為其浮報牟取之金額。原判決認定丙○○、丁○○、甲○○、戊○○等人購辦公用物品，先後以浮報價額之方法，從中浮報公款共計九十二萬四千五百五十三元等情。惟其僅於原判決附表一內各欄列載「榮家會計帳目金額」及「扣案現金帳目金額」，並未詳細記載各該筆採購項目究竟是否真實，以及其實際支出之金額若干。所謂「榮家會計帳目金額」是否為帳面上支出之金額，而「扣案現金帳目金額」究指「實際支出之金額」或係「浮報、虛報之金額」？尚未明瞭。又原判決謂上訴人丙○○、丁○○、甲○○、戊○○就購辦公用物品，浮報價額部分，與原判決附表一所列瑞菁裝潢公司等承包廠商負責人，有犯意聯絡，均為共同正犯，然對於所勾結之廠商負責人究係何人，未為明確之認定記載，自不足為適用法令之依據，且原判決理由內亦未就其如何計算得上開浮報金額之方法加以論敍；其事實之記載及理由之說明尚欠完備，難認適法。㈡、刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名；罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」乃犯罪嫌疑人及被告在刑事訴訟程序上受告知及聽聞之權利，為行使防禦權之基本前提，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂﹁犯罪嫌疑及所犯所有罪名﹂，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所及而擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，應於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告之正當法律程序之保障，其判決當然為違背法令。依原審審判筆錄之記載，原審於審判期日訊問上訴人丙○○、丁○○、甲○○、戊○○時僅告知其等犯罪之嫌疑及所犯所有罪名詳如起訴書所載，對於有牽連關係而為起訴效力所及之公務、業務登載不實部分，原審未依法告知所犯之罪名及法條，並命就該偽造文書部分辯論，遽依牽連犯論處，其所踐行之訴訟程序難謂適法。㈢、刑事訴訟法第一百六十四條規定，審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨。是採為判決基礎之證據資料
，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，復為同法第一百六十五條第一項所明定。而審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，依原審審判筆錄之記載，原審對於卷附長發不銹鋼廠代收款項紀錄簿、估價單、退輔會八十九年八月廿一日輔計字第０六五一六號函，丁○○提出之七紙丙○○交付宴客送禮之名單、證人蔡春芳、關保華之筆錄等證據，未依法踐行調查程序，向當事人、辯護人提示、宣讀或告以要旨，使其等有充分辯解之機會，即採為判決之基礎，亦有可議。㈣、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷，尚有疑竇，在疑竇未釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。稽諸佳里榮家函覆原審法院所檢送之朱劍峰請求延長退職資料顯示，朱劍峰於八十二年四月二十七日提出申請報告後，丙○○於同年五月一日在該報告上批「同意報會」，而佳里榮家則於同年五月三日以（八二）佳人字第一一二三號函報請「退輔會」鑒核，「退輔會」則於同月十日以（八二）輔人字第０八五七七號書函函復同意備查，該書函「佳里榮家」於同月十八日收文，經承辦人於當日層轉呈閱，丙○○則於同月十九日批示，有卷附各該文件影本在卷可稽，是自八十二年四月二十七日朱劍峰提出申請報告起，至同年五月十八日佳里榮家收到退輔會同意備查之書函時，相距達二十一日，核與證人朱劍峰稱：「我提出延聘一年之報告給主任丙○○後，約經過一週的時間，丙○○均擱置未予處理，約一週後，丙○○之妻乙○○○即透過鄭家驥來向我表示要借錢，……我回覆要與太太商量，未當場答應借款給乙○○○；約兩天後，鄭家驥再向我表示乙○○○要我去他家一趟，鄭家驥帶我至乙○○○在善化的住處，乙○○○向我表示榮民反應我的表現不好，但她有向程主任提起我的反應應該還不錯，……問我能借她多少錢，……二天後，我由鄭家驥陪同將二十萬元交給乙○○○，乙○○○隨即打電話給丙○○……，二天後人事室即通知我說我延聘的報告已批准了」（台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第九三四七號佳里榮家丙○○等涉嫌貪污案證據資料第四十四頁背面至第四十五頁反面）等語之過程及時間並無不符。原判決將「佳里榮家」函報「退輔會」鑒核之日期（八十二年五月三日），誤為「退輔會」函復同意備查之日期（八十二年五月十日），復疏未注意「佳里榮家」收受上開書函之日期，遽認朱劍峰之陳述有瑕疵，而為丙○○、乙○○○有利之認定，其論述與卷內前開資料不盡相符，難謂無證據上理由矛盾之可議。又丙○○、乙○○○二人有以職務上升遷為由收受鄭家驥借貸之金錢、以報請延聘續約為由，向朱劍峰索借二十萬元等情，業據證人鄭家驥、朱劍峰於法務部調查局高雄市調查處調查及檢察官偵查時指述甚詳，所述情節並無不符，復有乙○○○還款之支票影本二紙在卷可稽（台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第九三四七號佳里榮家丙○○等涉嫌貪污案證據資料第三十四至三十八頁，第四十四至四十六頁，同檢察署八十六年度偵字第九三四七號偵查卷第七十七頁背面、第七十八頁正面、第九十頁背面）。實情如何，有待釐清，原審未詳加調查究明，遽以證人朱劍峰之證詞前後供述不一復有瑕疵，且證人鄭家驥亦有對於丙○○、乙○○○二人前後指述不一之情形，即認不足資為丙○○、乙○○○二人有利用職權向朱
劍峰、鄭家驥借款之證據云云，而為其二人無罪之判決，尚嫌速斷，審理猶有未盡。檢察官上訴意旨指摘原判決關於諭知丙○○、乙○○○無罪部分不當；被告丙○○、丁○○、甲○○、戊○○上訴意旨分別指摘原判決對其本人論處罪刑部分不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由壹之說明不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 八 月 十二 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十 日 Ｌ